合同的基本知識

1、合同的基本知識一、合同的法律概念中華人民共和國合同法第 2 條規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、 終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。 ”二、合同的形式 在我們國家合同形式目前有這樣幾種形式： 1、書面形式（有些合同法律規(guī)定必需采用書面形式比如商品房買賣合同）；2、口頭約定（在能夠證明的情況下，雙方口頭約定也可以成立合同?？陬^約定在發(fā)生糾紛時難以證明， 所以這種形式不可?。?、其他形式，它又分為默示形式和視聽資料形式。三、簽訂一份合同的過程 我們簽訂一份合同要經(jīng)過要約、承諾兩個階段四、合同的主要內(nèi)容或者說必要內(nèi)容：1、合同雙方當(dāng)事人； 2、標(biāo)的； 3、數(shù)量、質(zhì)量；

2、4、價款或者報酬； 5、履行期限、地點和方式； 6、違約責(zé)任； 7、解決爭議的辦法。五、合同的特殊形式格式合同（一）概念：格式條款是指合同當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。 包含有格式條款的合同為格式合同，又稱為標(biāo)準(zhǔn)合同。合同法制定了一套規(guī)則來管制格式合同。 第一、提供格式合同的一方要采取合理方式提請對方注意免除或限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款 予以說明。第二、在格式合同中，提供格式合同的一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的條款無效。 第三、對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)做出不利于提供格式條款一方的解釋。另外，還請記住合同法第五十三條規(guī)定

3、的二種情形的免責(zé)條款無效：（ 1）造成對方人身傷害的； （2）因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。六、 簽訂合同時應(yīng)當(dāng)注意的事項1、合同文本的起草2、審查合同對方的簽約資格及履約能力3、合同雙方應(yīng)承擔(dān)的權(quán)利、義務(wù)應(yīng)當(dāng)明確具體切忌含糊籠統(tǒng)4、約定爭議管轄權(quán)條款。5、“明確合同簽訂地”的意義。6、合同內(nèi)容完成后，雙方簽字蓋章有關(guān)事項，特別注意合同的附件，也要蓋章。 專題：陰陽合同的法律風(fēng)險一、 什么是“陰陽合同” “陰陽合同”指的是在房屋買賣過程中，買賣雙方就同一房屋買賣簽訂的數(shù)份不同價格的合同。二、“陰陽合同”與“補充合同”不是一回事陽合同只用來登記，真實的成交價是陰合同，兩份合同的價格不同，

4、兩份合同的簽訂時間可能是同一天， 也可能相隔數(shù)天，但大致時間一致。而補充合同是對前一份合同的變更，一般是在合同履行到一定階段后經(jīng)雙方 協(xié)商一致而對原來合同所作的變更。三、“陰陽合同”出現(xiàn)的兩大原因：1、下家為多貸款2、上家為少交稅四、賣方簽訂“陰陽合同”的法律風(fēng)險。1、交易不成時，承擔(dān)房價下跌損失的風(fēng)險。 如果房價下跌，買房人以簽訂“陰陽合同違法”為理由毀約，賣方有可能承擔(dān)房價下跌所帶來的經(jīng)濟(jì)損失。2、買方違約的風(fēng)險。如果買方?jīng)]有按期支付甚至拖欠過戶價之外的房款，那么賣方將會陷入尷尬境地：協(xié)商、催討，買方可能 不予理睬；向法院起訴，則會因存在明顯的偷逃稅行為而受到經(jīng)濟(jì)處罰。3、行政處罰的風(fēng)險。

5、簽訂“陰陽合同”后，賣方因此可以少繳甚至不繳營業(yè)稅、個人所得稅等稅款。被稅務(wù)機關(guān)查出，則不 僅會被追繳稅款，還可能被處以高額的罰款。4. 刑事處罰的風(fēng)險。中華人民共和國刑法第二百零一條的規(guī)定：“ 納稅人不繳或者少繳應(yīng)納稅款，偷稅數(shù)額占應(yīng)納稅額的百分之十以上不滿百分之三十并且偷稅數(shù)額在一萬元以上不滿十萬元的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處偷 稅數(shù)額一倍以上五倍以下罰金；偷稅數(shù)額占應(yīng)納稅額30% 以上并且偷稅數(shù)額在 10 萬元以上的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處偷稅數(shù)額一倍以上五倍以下罰金 ?！彼?、買方簽訂“陰陽合同”的法律風(fēng)險。1、合同被確認(rèn)無效后無法順利取得產(chǎn)權(quán) 當(dāng)買賣雙方因交易發(fā)生爭訟

6、時， 由于簽訂陰陽合同的行為明顯是為了逃避國家稅收，違反了合同法中的相關(guān)規(guī)定， 屬于當(dāng)事人惡意串通損害國家利益，一但進(jìn)入法律程序肯定會被宣布無效。而房地產(chǎn)交易中心是基于“陽合同” 才辦理的過戶手續(xù)，因而基于這份合同所進(jìn)行的過戶行為也會被撤銷。2、再次出售時，承擔(dān)高昂的差價稅負(fù)的風(fēng)險。 本次交易中原來的賣方做低價格后逃避了稅負(fù)，但等到將來買家賣出房屋時，買家可能就要面臨兩個問題：一是 由于買入價低，房屋出售時估值也會相應(yīng)降低；二是再次賣出和買入價之間的差額較大而承擔(dān)高額的個人所得稅 稅負(fù)。3、無法取得高額貸款的風(fēng)險 由于政府備案的價格較低，買家在申請銀行按揭貸款時，銀行將根據(jù)備案價格和評估價格來

7、綜合評定發(fā)放貸款。 銀行發(fā)放貸款將以低于實際價格的標(biāo)準(zhǔn)發(fā)放貸款。銀行對二手房貸款政策收緊的情況下，銀行將極有可能按照備 案價格或評估價格中的低者發(fā)放貸款。 這將造成買家實際貸款總數(shù)的降低， 也無疑增加了買家支付首期款的總額。4、行政處罰的風(fēng)險。房地產(chǎn)買賣中，買方應(yīng)按成交金額的一定比例繳納契稅。 “陰陽合同”被查出后，稅務(wù)部門可能對偷逃契稅 的買方給予補繳稅款、罰款等行政處罰。5、刑事處罰的風(fēng)險。 如果買方偷逃的契稅數(shù)額達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)， 則買方可能直接被追究偷稅罪的刑事責(zé)任 。另外，如果賣方偷逃稅額達(dá)到 標(biāo)準(zhǔn)，則買方也有可能被作為偷稅罪的共同犯罪人，與賣方一同受到刑事責(zé)任的追究。除了以上主要的法律風(fēng)險

8、外，簽訂“陰陽合同”的雙方還都可能被相關(guān)部門將其偷稅行為記入個人征信體系，留 下信用污點。并且， “陰陽合同” 會導(dǎo)致守法效應(yīng)大大降低 ，容易引發(fā)糾紛，使雙方額外支出仲裁費、訴訟費 等解決爭議的成本，可謂得不償失。五、中介方的風(fēng)險1、行政主管機關(guān)和行業(yè)協(xié)會有權(quán)對參與陰陽合同的中介進(jìn)行行政處罰。2、如果法院認(rèn)定房地產(chǎn)買賣合同不成立。原居間買賣合同沒有約束力，中介方請求支付傭金的，不予支持。3、如果買賣雙方偷逃稅額達(dá)到刑事追訴標(biāo)準(zhǔn)，中介方也有可能被作為偷稅罪的共同犯罪人，與買賣雙方一同被 追究刑事責(zé)任。六、法院對 “陰陽合同”的效力及處理1、房地產(chǎn)買賣合同中規(guī)避國家稅收或為騙取銀行貸款的價格條款無

9、效。該無效部分不影響其他部分效力的，其 他部分仍然有效。2、房地產(chǎn)買賣合同中付款方式等其他條款在不同合同中約定不一致的，應(yīng)認(rèn)定符合當(dāng)事人真實意思的條款有效， 非真實意思的條款對當(dāng)事人沒有約束力。3、買賣雙方為逃避稅收、騙取貸款等在居間買賣合同中約定虛假成交價，一方要求以真實成交價訂立現(xiàn)售合同， 對方不同意導(dǎo)致現(xiàn)售合同未能訂立的，視為房地產(chǎn)買賣合同不成立。4、對偷逃稅款數(shù)額達(dá)到追究刑事責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)的，法院可以向公安部門提出司法建議，要求追究雙方的刑事責(zé)任。七、建議：1、 不要為了眼前的小利益而簽訂“陰陽合同” ；2、 房地產(chǎn)買賣合同條款應(yīng)當(dāng)明確、具體、詳盡，并表示雙方當(dāng)事人的真實意思；3、 房款支付

10、應(yīng)盡可能采取監(jiān)管形式。4、 完善征稅評估體系、規(guī)范房地產(chǎn)中介和銀行放貸政策，防止“陰陽合同”滋生。 房地產(chǎn)居間服務(wù)合同的法律風(fēng)險防范一、 居間合同的概念 居間合同是指居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務(wù)， 委托人支付報酬的合同，一般 也叫中介合同。中介的居間服務(wù)就是促成合同成立，合同達(dá)成，三方已經(jīng)簽章確認(rèn)，中介的居間義務(wù)也就相應(yīng)的完成了。二、居間合同一般應(yīng)規(guī)定的內(nèi)容：1、居間人向委托人提供的服務(wù)內(nèi)容；2、居間人提供訂立合同的機會或提供媒介服務(wù)后委托人應(yīng)支付的報酬；3、居間人從事居間活動支出的必須費用的負(fù)擔(dān)；4、雙方當(dāng)事人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)規(guī)定的其他內(nèi)容。三、認(rèn)真審核交易主體 作為房

11、地產(chǎn)交易中介機構(gòu)之一的經(jīng)紀(jì)企業(yè)，同時也是買賣合同的主體之一，按照法律規(guī)定不僅應(yīng)當(dāng)對交易雙方的 主體資格進(jìn)行嚴(yán)格的審查，而且有責(zé)任督促交易雙方完善主體資格手續(xù)。如果因為經(jīng)紀(jì)企業(yè)未盡審查義務(wù)或者審 查不嚴(yán)導(dǎo)致合同無效，且給交易一方造成經(jīng)濟(jì)損失的，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約或賠償責(zé)任。審核的內(nèi)容：1、交易主體的身份； 2、交易主體的資格。四、審核交易標(biāo)的物 經(jīng)紀(jì)機構(gòu)應(yīng)當(dāng)對房屋的有關(guān)情況予以調(diào)查，如果出現(xiàn)下列情況，經(jīng)紀(jì)機構(gòu)應(yīng)當(dāng)告知交易雙方該交易標(biāo)的物不能進(jìn) 行轉(zhuǎn)讓： 交易標(biāo)的物為非法建筑或已被列人拆遷范圍；房屋權(quán)屬有爭議；房屋已出租他人而出賣人未依 規(guī)定通知承租人而侵害承租人優(yōu)先購買權(quán)的；房屋已設(shè)定抵押，未

12、經(jīng)抵押權(quán)人書面同意轉(zhuǎn)讓的；被依法查封 或者被依法以其它形式限制房屋所有權(quán)屬轉(zhuǎn)讓的；交易房屋存在嚴(yán)重質(zhì)量瑕疵的；未經(jīng)所屬單位同意或未有 權(quán)機關(guān)登記審批的公房等不完全產(chǎn)權(quán)房屋；共有房屋出售未取得其他共有人同意。如果房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)機構(gòu)明知該房屋存在上述情況而未盡告知義務(wù)，給合同一方（一般指買方）造成損失的，應(yīng)當(dāng)承 擔(dān)賠償責(zé)任；當(dāng)然，如果是委托人（一般指賣方）刻意隱瞞制造虛假證明等而給買受人和房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)機構(gòu)造成經(jīng) 濟(jì)損失的，則由委托人承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。因而，下列房源是需要特別注意的： 1、未取得房產(chǎn)權(quán)但有預(yù)售許可且已簽訂按揭合同的商品房。2、有些雖有取得與開發(fā)商簽訂的房屋買賣合同的商品房，但現(xiàn)實中卻存在

13、開發(fā)商違規(guī)加高加建未取得預(yù)售證而私自售樓的現(xiàn)象，這類房屋買賣最終是無法在房 地產(chǎn)管理部門取得備案登記的。3、“小產(chǎn)權(quán)房”即宅基地房的買賣問題。4、集資房、福利房、單位分房。5、共有的二手房產(chǎn)。6、有承租人的二手房。7、設(shè)定了抵押權(quán)的二手房產(chǎn)。8、被司法機構(gòu)查封的二手房產(chǎn)。五、 完善交易手續(xù)。1、定金托管、首期監(jiān)管問題：定金托管制度可以較好地解決出賣人收到定金攜款走人的問題，但實際操作中 經(jīng)紀(jì)機構(gòu)應(yīng)要求買受人在規(guī)定的時間內(nèi)全額交付約定定金因為按照擔(dān)保法規(guī)定：定金以實際交付為準(zhǔn)，定金 未實際交付則定金條款不生效，換言之，部分定金未交付，則該部分約定不生效。首期款監(jiān)管問題，目前各家經(jīng) 紀(jì)機構(gòu)多是自己

14、監(jiān)管首期款，存在挪作他用的可能，個別經(jīng)紀(jì)機構(gòu)倒閉后曾出現(xiàn)攜款潛逃的現(xiàn)象，因此，為了誠 信經(jīng)營、樹立品牌，建議首期款委托銀行監(jiān)管。2、 辦理按揭及撤銷抵押問題：應(yīng)當(dāng)向交易雙方說明或出具書面說明書，使交易雙方完全明白辦理按揭所需的個 人資料其他具體要求，監(jiān)督出賣人與有關(guān)銀行及時辦理撤銷抵押手續(xù)。3、產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)問題：產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)是交易的重中之重，應(yīng)當(dāng)確保產(chǎn)權(quán)過戶登記時所遞交的資料齊全、無 誤，產(chǎn)權(quán)登記部門出具稅單、發(fā)放房地產(chǎn)證，建議由經(jīng)紀(jì)機構(gòu)領(lǐng)取、收存，以防交易雙方違約時經(jīng)紀(jì)機構(gòu)陷入被 動。4、 稅費負(fù)擔(dān)問題：必須完全清楚、具體地書寫清楚各方承擔(dān)稅費的內(nèi)容和數(shù)額，使得日后納稅、交費不存 在任何

15、爭議的可能。5、 按揭款放款問題：雖然涉及銀行內(nèi)部操作問題，但經(jīng)紀(jì)機構(gòu)仍有義務(wù)向銀行了解放款的大概時間，并適 當(dāng)督促銀行盡早放款。6、 雜費承擔(dān)問題：雖然目前的經(jīng)紀(jì)合同均約定了雜費由出賣人承擔(dān)，并暫扣出賣人若干押金，但經(jīng)紀(jì)機構(gòu) 仍有必要事先向物業(yè)管理處了解出賣人有無拖欠雜費及數(shù)額。7、 交房時間、條件問題：合同應(yīng)當(dāng)完善出賣人收到約定款項后不交房的違約責(zé)任，促使出賣人積極履行交房義 務(wù)，確保買受人的正當(dāng)權(quán)益。8、 附送物品問題：應(yīng)當(dāng)在合同中明確約定，或在合同后附贈送物品清單，并由交易雙方簽字認(rèn)可。六、 避免法規(guī)政策方面的風(fēng)險在交易過程中往往會出現(xiàn)國家法律、法規(guī)頒布、修改或廢止的情況出現(xiàn)，因此，應(yīng)

16、當(dāng)在合同的附則中約定出現(xiàn)以 上情況的處理辦法。商品房買賣合同的法律風(fēng)險防范1、商品房出售前廣告宣傳 最高人民法院在審理商品房買賣合同糾紛案件司法解釋的理解與適用中明確規(guī)定，商品房的銷售廣 告和宣傳資料是要約邀請，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所做的說明和允諾具體確定， 并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房 買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承當(dāng)違約責(zé)任。 首先，廣告宣傳的內(nèi)容一定不能過于明確和具體。其次，對于樣板房，一定要在樣板房內(nèi)的顯著位置標(biāo)明“本樣 板房僅供參考，以商品房買賣合同約定為準(zhǔn)” 。另外

17、，對于一些購房即送大獎、購房辦戶口，或者說保證升值等 的宣傳用語，一定要謹(jǐn)慎使用。2、商品房出售時簽訂認(rèn)購書 在簽訂認(rèn)購書時應(yīng)當(dāng)注意一些問題。首先，要避免成為買賣合同。在認(rèn)購書中只能約定一些核心的內(nèi)容，比如房屋的位置、面積、價格等。對于不能確定的問題，比如面積，應(yīng)當(dāng)明確注明以測繪報告確定的面積為準(zhǔn)；對于取得預(yù)售許可證的時間，也盡量避免約定明確的期限。交房時間以及違約責(zé)任等問題，也盡可以在簽訂正式 的商品房買賣合同時約定。其次要披露項目信息及手續(xù)現(xiàn)狀，避免被認(rèn)定為欺詐導(dǎo)致雙倍賠償。3、合同雙方當(dāng)事人 買賣雙方當(dāng)事人項應(yīng)填寫全，注冊地址、營業(yè)執(zhí)照注冊號、企業(yè)資質(zhì)證書號、法定代表人、聯(lián)系電話、郵政編

18、碼 等項都要填寫全。4、買受人所購商品房的基本情況 開發(fā)商定的工程號和市地名辦確定的行政街號兩者都填上。關(guān)于該商品房的用途、結(jié)構(gòu)、層建筑層數(shù)、陽臺是否 封閉及建筑面積等，都應(yīng)當(dāng)填寫全，確定準(zhǔn)確的所購商品房的基本情況，仔細(xì)核對公共部位與公用房屋分?jǐn)偨ㄖ?面積。5、付款方式及期限 如果選擇現(xiàn)款付款方式，交付購房款，則沒有太大的風(fēng)險；若選擇按揭貸款的付款方式，貸款申請是否批準(zhǔn)，可 能會是購房者買房與否的一個重要標(biāo)準(zhǔn)。要在合同上注明“按揭貸款”字樣，注明未獲貸款時的處理方法。付款 時間約定好，付首付款的時間就是交款時間，若非因購房者原因不承擔(dān)逾期付款責(zé)任；并建議注明余款的付款時 間以銀行貸款的發(fā)放時間

19、為準(zhǔn)。6、買受人逾期付款的違約責(zé)任與逾期交房的違約責(zé)任應(yīng)當(dāng)明確。7、交接 交付房屋時，必須簽署房屋交接單。簽署房屋交接單就是房屋的交付，由此以后產(chǎn)生的風(fēng)險，將由購房者承擔(dān)。 交接房屋時，還應(yīng)當(dāng)提供住宅質(zhì)量保證書和住宅使用說明書 ，也就是通常所說的“兩書” 。 8、出賣人保證出售的房屋未有權(quán)利瑕疵 避免“一房兩賣”的房屋或者開發(fā)商因債權(quán)債務(wù)糾紛，被法院作出財產(chǎn)保全的裁定，以及開發(fā)商為獲得貸款或借款，把此房屋抵押給銀行或債權(quán)人。9、關(guān)于產(chǎn)權(quán)登記的約定 房屋產(chǎn)權(quán)證是房屋的物權(quán)產(chǎn)權(quán)證憑證，也是房屋所有權(quán)憑證。所以，如果沒有房屋產(chǎn)權(quán)證，將無法完全行使房屋 所有權(quán)的占有、使用、收益、處分中的某一項或某幾項

20、權(quán)能。10、房屋的用途 如果所購商品房的用途約定為住宅，而購房者本想所購商品房為商住兩用，因未約定，在將來會與開發(fā)商 或物業(yè)公司為所購房屋的用途，產(chǎn)生摩擦和糾紛。因此，為避免將來的糾紛，應(yīng)當(dāng)在合同用途欄明確寫明準(zhǔn)確的 用途。房屋租賃合同的法律風(fēng)險防范一、 書面合同的必要性 根據(jù)我國合同法的規(guī)定，租賃期限六個月以上的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人未采用書面形式的，視為 不定期租賃。二、 合同無效的認(rèn)定 在最高人民法院公布的房屋租賃解釋限定了無效合同的范圍，僅將違法建筑物租賃合同、轉(zhuǎn)租期限超過 承租人剩余租賃期限的合同、未經(jīng)出租人同意的轉(zhuǎn)租合同認(rèn)定為無效。此外，即使租賃合同被認(rèn)定無效，承租人 仍要支付房屋占有使用費，一般參照合同約定的租金標(biāo)準(zhǔn)。在違法建筑物范圍的認(rèn)定上， 確定未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證規(guī)定建設(shè)的房 屋，未經(jīng)批準(zhǔn)或者未按照批準(zhǔn)內(nèi)容建設(shè)的臨時建筑，超過批準(zhǔn)使用期限的臨時建筑為違法建筑。三、租賃期限的確定 根據(jù)我國合同法的規(guī)定，租賃期限不得超