刑事被告人對質(zhì)權的發(fā)展演變

1、刑事被告人對質(zhì)權的發(fā)展演變第 3 章 刑事被告人對質(zhì)權的發(fā)展演變“歷史是人生的導師”.當然，這也是指導立法和 法律解釋的先導。 對歷史的探索便于立法者選擇不同規(guī)則中的正確內(nèi) 容，利于立法者在不同的解釋中更好的運用該規(guī)則。 本章從中國 古代被告人對質(zhì)活動、 域外法律關于被告人對質(zhì)權的規(guī)定、 被告人對 質(zhì)權發(fā)展對我國的啟示三個角度出發(fā)， 來闡述古今中外的被告人對質(zhì) 權對于我國刑事訴訟制度的作用。3.1 中國古代的被告人對質(zhì)活動在中國幾千年的歷史中， 刑事訴訟的發(fā)展經(jīng)歷了很長一段時 間。在中國刑事審判史上， 刑訊逼供是其中一個主要的審訊方法，當 事人的各種權利都是無法保證的。

2、 由于古代的中國不重視對百姓權利 的保障，更加不會規(guī)定對質(zhì)權這一權利， 但在訴訟活動中對質(zhì)行為卻 被普遍的用來查明案件的事實。也就是說，從我國刑事訴訟歷史中， 立法中與司法實踐中一直沒有對被告人對質(zhì)權以法律的形式加以規(guī) 范。但是，法律沒規(guī)定不代表被告人對質(zhì)權的精髓在古代刑事訴訟審 判活動中沒有體現(xiàn)。站在今人的角度，對古代的對質(zhì)活動的發(fā)展、特點進行審視、評 析，使我們了解中國古代社會的一些司法經(jīng)驗， 或許能給我們今后建 立被告人對質(zhì)權制度提供一些啟示。3.1.1 西周時期初步形成中國古代的&Idquo;五聽”充分展現(xiàn)了對質(zhì)活動中審查 證據(jù)的基本方法。據(jù)鄭玄的注釋，辭聽是 & dquo

3、;觀其出言，不直則 煩”色聽是&dquo;察其顏色，不直則赧”氣聽是&dquo;觀其氣息，不直則喘 ” 耳聽是 &Idquo; 觀其聆聽，不直則惑 ”目聽是&dquo;觀其眸子視，不直則眊然”.“五聽 ”要求司法官開庭審理案件時，特別注意當事人的精氣神，看 當事人的神情舉止是不是自然， 目光是不是很堅決， 以此為根據(jù)綜合 辨別其陳述的真實性，對案情作出判別。其中，五聽中的辭聽和目聽 尤為表現(xiàn)周代刑事審判活動中對質(zhì)活動的當事人與證人面對面質(zhì)詢、 詢問的精神。3.1.2 唐宋時期正式確立由于唐代以筆記小說的形式保存

4、陰司判官問案事例較多， 而陰曹 斷案的程序描述也是以唐代庭審程序為藍本創(chuàng)作而成的。 因此，對冥 界庭審的文學描述， 是作為考察唐代庭審的重要參考依據(jù)。 茲引一例 審判故事，作為研究唐代審判制度中對質(zhì)活動的運作模式的鑰匙。 續(xù) 玄怪錄記毫州臨渙尉張質(zhì)因遭妄訴被追至冥司問對事， 是其中關于 陰曹庭審的詳細描述，可以幫助還原唐代庭審進程，值得引用。&dquo;張質(zhì)因為與被告同名同姓被遭受錯捕。 在冥司庭審之際， 冥王先向張 質(zhì)問其犯事枉法致人死罪的原因。 法官訊問內(nèi)容如果記入筆錄的， 就 應該先從 ” 被問 “ 開始。張質(zhì)認為自己并未曾犯罪如冒然 進行辯解， 若反映在筆錄中則

5、是對自己誣陷冤枉。 由于張質(zhì)不愿承認 指控，法官對其采取刑訊措施，欲逼其就范。張質(zhì)便要求與原告當面 對質(zhì)，經(jīng)原告辯論，老人指認，重新勘驗訴狀指控，并發(fā)碟往案發(fā)地 陰道毫州調(diào)查后，法司認定張質(zhì)無罪。在處理本案的同時， 釋放張質(zhì)， 另追真犯。 ” 可以看出，唐代的刑事審判程序漸趨完善，整 個案件經(jīng)歷了原告陳述、 吏卒傳喚、法官訊問、被告答辯、刑訊逼供、 兩造對質(zhì)、勘察檢查等眾多環(huán)節(jié)， 比較完整的反映了唐代庭審的基本 程序，也為后代規(guī)范對質(zhì)活動提供了借鑒。我國南宋著名的法醫(yī)學家宋慈也在 洗冤集錄 中描述了更有相 散打，乘高撲下卓死亦然。 但驗尸腳處，高下?lián)鋼p痕瘢， 致命要害處， 仍需根究

6、曾見相打分散證佐人。 描述的就是本案通過證人與證人 的對質(zhì)而被發(fā)現(xiàn)客觀真相。 綜上所述， 可以看出唐宋時期的對質(zhì)活動 通過風俗習慣、 筆記著作的形式正式建立起來， 這是我國對質(zhì)活動歷 史中可追溯的最早的時期。3.1.3 元代時期迅速發(fā)展元代對質(zhì)證活動較為豐富，法律規(guī)定也較為具體細致。在折獄 雜條一文中介紹了通過對&dquo;本人詞理”的審查，是發(fā) 現(xiàn)案件真相的方式之一。如&Idquo;凡人告狀，官人當先熟讀其文, 有理無理，寫狀人中間有無潤飾，亦可見其過半；當先引原告人當廳 口說事理，一一與狀文相對，同則憑狀鞫問，不同則便引寫狀人與告 狀人對辭，若有與口辭增減，便決寫狀入，亦減無情

7、妄告之一端耳。引問被論人，明告被論之事，令一一縷細抵對，時曲直真?zhèn)巫砸?rdquo;。從與告狀人對辭、令縷細抵對等用詞可以看出通過對質(zhì)活動使原、 被告陳述他們之間的矛盾證詞， 使事實真相得以水落 石出。并且，元代法律制度對于&dquo;干證人”作出如下規(guī) 定：當事人告狀，官員將對其進行詳細地詢問。認為可以受理的，先 將被告人傳喚到庭，進行詢問。被告人承認的，無需別的證據(jù)，便可 就此規(guī)定案。若被告人有異議，則應當傳喚知情的干證人進行詢問和對證。一旦被傳喚，被傳喚人必須出庭，否則，其將受到懲罰。定，我國刑事訴訟法第 59 條法律條文與其有異曲同工之規(guī)定。3.1.4 建國初期日漸完善建國

8、初期的刑事訴訟制度中規(guī)定了對質(zhì)作為一種特別的審訊方 式。其意義欲從對質(zhì)人的陳述中取得證據(jù)和檢查證據(jù)， 達到可以查明 矛盾的事實和情況。 其還對對質(zhì)活動的程序進行了細化規(guī)定， 即對質(zhì) 時應先明確對質(zhì)人雙方的關系， 然后輪流向被訊問人提問， 當雙方陳述產(chǎn)生矛盾時，則需被訊問人員能夠找出證實自己陳述的證據(jù)或駁斥 對方陳述的反證。 在條件必須時偵查人員也可以允許對質(zhì)雙方互相提 出對案情有關的問題加以研究， 以便對質(zhì)人雙方可以解決矛盾， 揭示 案件真相。最后， 偵查人員把對質(zhì)情況記入筆錄，雙方確認無誤后簽 名。 對于之前的刑事訴訟程序，可以很明顯的看出建國初期刑事 審判程序?qū)|(zhì)活動運用的很頻繁，因此制度

9、也較為規(guī)范具體。3.2 域外的被告人對質(zhì)權雖然被告人的對質(zhì)權在世界范圍內(nèi)得到了廣泛的承認，但由于歷刑事訴訟史文化背景、 訴訟構造和被告人的不同觀念等因素的差異， 中關于被告人對質(zhì)權制度也存在不同立法上的模式。 正因為如此， 我 們可以取其精華，去其糟粕，從我國實際出發(fā)，借鑒經(jīng)驗為我國后續(xù) 建立被告人對質(zhì)權做準備。3.2.1 英美法系中關于對質(zhì)權的規(guī)定英美法系國家奉行當事人主義審判的模式， 尤其注重對辯護方在 庭審過程中的權利保護， 當事人主義典型的特點即雙方平等對抗， 這 也體現(xiàn)了公民對審判者等公權力的不信任和權利濫用的顧慮， 畢竟從定程度上看， 程序可以約束權利的濫用， 還可以保障個人的合法

10、權 利。被告人對質(zhì)權可以說是英美法系上的概念， 并且在英美法系上經(jīng) 受了一個由無到有，由訴訟中的權利演變成憲法性權利的漫長過程。從英美法系國家的立法層面、學者研究成果和判例出發(fā)，在英美法系 中，被告人享有的對質(zhì)權主要有以下三層含義： 被告人享有與提供對 其產(chǎn)生不利證言的證人面對面的權利；被告人等辯護方有權要求指控 方與證人必須出庭的權利；被告人與不利證人對抗性詢問的權利， 避 免審判程序不公，審判人員輕信還未經(jīng)考證的事實。美國的司法實踐經(jīng)過了較為充足的判例，肯定了對質(zhì)權有關的法 律制度，具體而言，主要有下面五方面。第一，為了保護青少年證人 或強奸案中的被害人，根據(jù)個案的特殊性，可以對被告人與證

11、人的對 質(zhì)加以限制。證人在庭外作證時，通過電視媒介的溝通，將現(xiàn)場轉播 的證人證言傳送到法庭，被告人直接聽取、并且出庭觀看證人證言如 何表述，從而通過電視媒介的方式與證人進行詢問或由律師對證人進 行詢問。但是，如果州法律規(guī)定了無論在何種具體案件的情況下，將般將剝一概地允許所有青少年的被害者在性犯罪作證時使用屏障, 奪被告人的權利，是違憲的。第二，如果證人需要受到保護，即使在 不告訴其真實名稱、住址，也不會對案件造成影響時，不能對辯護律 師詢問進行限制。為了保護人民群眾的安全，可以限制被告人詢問證 人的名稱和住址等信息的機會。第三，被告人的對質(zhì)權與未成年的犯 罪記錄保密不一致時，保障被告人的對質(zhì)權

12、顯得特別重要。第四，如果證人在庭審外作證的， 被告人可以對該證言進行對抗 性詢問，符合條件的則可以使用庭審外的證據(jù)作為定案依據(jù)。第五， 對于違反對質(zhì)權規(guī)定的，將直接致使該證人證言被排除的不利后果。 除了上面的內(nèi)容，美國司法中還有眾多關于被告人對質(zhì)權學說， 其中最有意義且影響較大的學說有四種：第一，真實性理論。被告人 對質(zhì)權的宗旨是為了發(fā)現(xiàn)案件的客觀真實。第二，防御權理論。被告 人對質(zhì)權是被告人特別享有的一種保護自己權利不受非法侵害的手 段。第三，防止以公檢法三機關為代表的公權力濫用理論。被告人對 質(zhì)權制度的設立是為了限制公權利，保障私權利。第四，增進對司法 權的信任理論。通過保障被告人的合法合

13、理的權利，審判公正公開， 使公民加大對公權力的信任，司法觀念也深入人心。 3.2.2 大陸法系中關于對質(zhì)權的規(guī)定被告人對質(zhì)權是傳統(tǒng)意義上的英美法系中的概念， 通過保障被告 人的權利來實現(xiàn)， 由于大陸法系中沒有規(guī)定被告人對質(zhì)權， 而是通過 確立與被告人對質(zhì)權相類似的直接言詞原則來保障被告人對質(zhì)權。直接言詞原則，一定程度上對證人必須出庭作證作出了強制要求， 這也為被告人與證人面對面提供了條件。首先，在庭審中，被告人及 其辯護人、指控方不能無故缺席，必須到庭參加訴訟活動，法律上作 出了控辯雙方必須到場的義務。其次，在庭審過程中，審判人員必須親自到庭、完整的參與案件 的對質(zhì)活動和審判，查清案件客觀真實

14、。最后，在法庭審理中，不論 是誰，只要作證者無正當理由，都不允許在庭外作證，必須出庭接受 被告人及其辯護人的質(zhì)詢， 不能直接在庭審中出示未經(jīng)質(zhì)證過的證據(jù)。大陸法系的國家甚多， 但只有個別國家的法律確定了對質(zhì)權的相關內(nèi) 容，仍有大部分的國家刑事訴訟法中關于被告人對質(zhì)權的法律制度是 其空白點。3.2.3 國際人權法中關于對質(zhì)權的規(guī)定在現(xiàn)行的國際人權法文件中， 其中歐洲 21 個國家在 1950 年共 同通過的歐洲人權公約 、聯(lián)合國在 1966 年通過的公民權利和 政治權利國際公約這兩個文件對對質(zhì)權的規(guī)定較為詳細。歐洲人權公約第六條第三款第四項規(guī)定； “ 可以對不利的證人進行審查或詢問，

15、 并且在一定條件下可以代表其他當事人出 庭和訊問證人。 ” 此條款內(nèi)容上同公民權利和政治權利國 際公約、美國的第六憲法修正案的規(guī)定保持高度統(tǒng)一，有的學者認 為，忽略時間的不同，他們仨就像三胞胎一樣。其中， 歐洲人權公 約中也包括強制取證權和對質(zhì)權。 原本英美法國家對于被告人對質(zhì) 權制度的法律制度就比較健全， 歐洲人權公約在此基礎上有了進步的完善和發(fā)揚， 這種完善和發(fā)展主要體現(xiàn)在歐洲大陸法系國家通 過借鑒、吸取被告人對質(zhì)權制度運用于本國的刑事訴訟活動中。 通過歐洲人權公約的施行， 歐盟的對質(zhì)權制度正式被建立，全部的歐 盟成員國成員都享有被告人對質(zhì)權， 并且當成員國國民的對質(zhì)權受到 侵

16、犯時，可以把侵害國當成被告向歐洲人權法院提起訴訟。歐洲人權公約 首次確定了公民人權的國際主體地位。 事實上，大陸法系是以直接原則為藍本，以歐洲人權公約中關于被告人保 障制度為后盾的被告人對質(zhì)權制度。雖然歐洲人權公約對對質(zhì)權 規(guī)定了相關制度， 但人權法院從保護證人的生命安全的角度出發(fā)， 在定程度上準許證人可以以不出庭的方式作證。 聯(lián)合國公民權利和 政治權利國際公約 初次以國際公約的方式詳實對被告人對質(zhì)權作出 了規(guī)定。公民權利和政治權利國際公約第 14 條第 3 項（戊）規(guī) 定：&dquo;任何刑事案件被告人被指控時，皆平等的享有以下保障: 在相同條件下，有權要求對他有利的證人或不利的證人出庭作證

17、接受 詢問。 ” 該條約把前半部分規(guī)定看做是對被告人對質(zhì)權的規(guī) 定，把后半部分規(guī)定看作是對強制取證權的規(guī)定。綜上所述，英美法 系和大陸法系關于被告人對質(zhì)權的規(guī)定相當?shù)脑敱M， 無論是法律規(guī)定 還是司法實踐的經(jīng)驗。 當然，域外被告人對質(zhì)權規(guī)定的再為具體也不 能說明我國刑事訴訟制度必須以法律或司法的形式規(guī)定被告人對質(zhì) 權，而是在條件成熟時建設一個有著我國特色的社會主義被告人對質(zhì) 權制度。3.3 刑事被告人對質(zhì)權發(fā)展對我國的啟示縱觀我國刑事訴訟的法制史， 可以發(fā)現(xiàn)雖然我 國迄今為止并沒有以立法或者司法解釋的形式規(guī)定被告人對質(zhì)權， 但 是從西周到建國初期刑事訴訟的發(fā)展進程上看， 司法者在庭審

18、活動中 對質(zhì)活動的廣泛使用， 訴訟參與人對質(zhì)意識觀念的增強， 對于對質(zhì)活 動的運用規(guī)則的不斷改進和完善， 展現(xiàn)出我國古代立法者立法技術爐 火純青，訴訟進程有章可循，對被告人的訴訟權利的重視。從國家關于被告人對質(zhì)權的不同規(guī)定總結的看， 英美法系國家把 被告人對質(zhì)作為國家不可侵犯的權利， 證人出庭作證與被告人對質(zhì)權 的運用相輔相成。 而大陸法系國家側重把對質(zhì)權作為法庭發(fā)現(xiàn)客觀真 相的手段方法， 雖然對質(zhì)權的運用有助于查明案件， 但并不是查明案 件真相的唯一手段。 因此大陸法系認為， 證人出庭作證與被告人對質(zhì) 權的運用并沒有必然的聯(lián)系。 即使我國臺灣將對質(zhì)權當做是憲法性權 利中的一種， 也是正當程序的表現(xiàn)途徑， 但是對質(zhì)權的行使也不是證 人出庭的原因。 源于訴訟目標的側重點不同， 兩大法系的不同規(guī)定沒