私法的死亡——兼論私法的后現(xiàn)代性與后現(xiàn)代私法公眾演講

1、私法的死亡兼論私法的后現(xiàn)代性與后 現(xiàn)代私法_公眾演講的聯(lián)系中實(shí)現(xiàn)自身的利益。 實(shí)際上，黑格爾所說(shuō)的市民也就 是合理地追求自身利益的 經(jīng)濟(jì)人” 理性人”私法自治由此成 為私法的靈魂。正如前文指出的那樣，市民社會(huì)的基本構(gòu)成乃是各個(gè)具有利 益差異性的私的 人”但是隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的改變，私的個(gè)體 性正在消失。法國(guó)著名哲學(xué)批評(píng)家?？聦?duì)現(xiàn)代性和人本主義的批 判，集中體現(xiàn)為其對(duì) 人已消亡”的宣告。在他分析了 人”的誕生 過(guò)程之后，在其著作詞與物的法論部分預(yù)示了人的消亡”即作為認(rèn)識(shí)論之主體的人在新興社會(huì)的認(rèn)知空間中的消失，主體在這里被當(dāng)成語(yǔ)言、欲望以及無(wú)意識(shí)的產(chǎn)物， 一勞永逸地被廢黜 了，主體不再具有自主性

2、的我思或超驗(yàn)的根據(jù)，而是成了某種先于個(gè)人力量的附庸?，F(xiàn)代性革命是一場(chǎng)意義上的革命，它以歷史辯證法的安全 性觀點(diǎn)一一經(jīng)濟(jì)或欲望為基礎(chǔ)的”如果我們?nèi)匀粺o(wú)法承認(rèn)個(gè)體經(jīng) 濟(jì)或欲望的現(xiàn)實(shí)存在的話，那么也必須指出這種經(jīng)濟(jì)或欲望是喪 失了個(gè)體性與自主性的，在經(jīng)濟(jì)力量面前，個(gè)人完全喪失了其價(jià) 值。資本主義現(xiàn)代性有導(dǎo)致 個(gè)人終結(jié)”的危險(xiǎn)。新的國(guó)家資本主 義體制和科層體制，新的文化工業(yè)體制，作為統(tǒng)治手段的新的科 學(xué)技術(shù)體系以及針對(duì)思想和行為的新的管理體制等等，共同創(chuàng)造了 一個(gè)在社會(huì)，思想和行為模式均無(wú)選擇余地的單向度社會(huì)o個(gè)人的消逝乃由資本主義經(jīng)濟(jì)、 文化工業(yè)，科層制以及社會(huì)控制模 式所導(dǎo)致的，但在?？驴磥?lái)，人的

3、消亡是個(gè)人在規(guī)范化，規(guī)式性 社會(huì)中無(wú)可逃避的社會(huì)命運(yùn)。梅因在其不朽著作古代法中將人類社會(huì)的進(jìn)步歸結(jié)為是 一個(gè) 從身份到契約”的進(jìn)步，而由于現(xiàn)代私法對(duì)近代私法的修 正，即將原本已抽象出來(lái)了的抽象人格還原為具體的人格，即各自的階層、身份。因此，歷史實(shí)際上在這里又轉(zhuǎn)了一個(gè)三百六十 度的大彎，重新回到了起點(diǎn)。當(dāng)然，在這里，身份”一詞被賦予了根本不同于過(guò)去等級(jí)制度下的新含義，即社會(huì)的新一輪進(jìn)步表現(xiàn)為 從契約到身份”。同時(shí)，隨著市民個(gè)體性的消亡，私的自主 性或曰選擇性在新的社會(huì)生活條件下的喪失殆盡，市民社會(huì)及其基本制度原則即意思自治原則也都跟著風(fēng)流云散了。其次，私法的指導(dǎo)思想或曰世界觀已經(jīng)不適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的社會(huì)

4、經(jīng) 濟(jì)生活；私法之指導(dǎo)思想為私法自治原則， 而私法之世界觀乃在 于平等觀。近代私法的這一整套概念、原則、制度、理論和思想 體系，是建立在兩個(gè)基本判斷上的。這兩個(gè)基本判斷，一個(gè)是平 等性，一個(gè)是互換性。對(duì)于私法的指導(dǎo)思想即私法自治原則， 在劇烈變化后的現(xiàn)代 社會(huì)中，正一步步喪失其陣地，越來(lái)越多地讓位于社會(huì)利益的衡 平。而對(duì)于私法的世界觀即平等觀來(lái)說(shuō)， 私法當(dāng)事人地位的平等 已越來(lái)越成為空中樓閣不切實(shí)際。事實(shí)上，人總是處在一定的社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件下，而有不同的社會(huì)經(jīng)濟(jì)地位。 不同經(jīng)濟(jì)地位的 人們之間也就必然會(huì)產(chǎn)生一種無(wú)形的經(jīng)濟(jì)支配關(guān)系。雖然這種經(jīng)濟(jì)支配關(guān)系并不否定被支配的一方仍然是私法上獨(dú)立的主體，但那

5、種法律中抽象出來(lái)的平等人格便在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中消失了。于是，在這種經(jīng)濟(jì)支配關(guān)系下， 私法自治僅僅對(duì)于處在支配地位的 一方來(lái)說(shuō)是真實(shí)的，而對(duì)于處在被支配地位的一方來(lái)說(shuō)則只能是 不得款買賣活動(dòng)、連鎖加盟經(jīng)營(yíng)行為等。換言之，舊有的私法法 律體系對(duì)于經(jīng)濟(jì)生活日新月異的現(xiàn)代社會(huì)已顯得力不從心，不敷使用。而另一方面，組成私法的整個(gè)有機(jī)體系的各部分也正在或已 經(jīng)死亡。其中首當(dāng)其沖的就是已被吉爾莫向全世界宣告了死亡的 契約法。契約法的基礎(chǔ)在于私法自治原則， 但又正如前文指出的 意思自治原則的蛻變或曰喪失， 契約法正逐步或像吉爾莫說(shuō)的那 樣已經(jīng)失掉了靈魂，走向死亡。而緊隨其后的是侵權(quán)行為法， 首先，對(duì)特殊侵權(quán)行為適用過(guò) 錯(cuò)推定與無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則已經(jīng)背離了傳統(tǒng)私法理論中的基本的 過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則；其次，人類社會(huì)進(jìn)入二十世紀(jì)末期尤其是二十一 世紀(jì)之后，隨著各種各樣社會(huì)保險(xiǎn)公司的出現(xiàn)和各種責(zé)任保險(xiǎn)的 創(chuàng)造和承保，以及市民和公司投保率的不斷提高，在侵權(quán)責(zé)任人造成侵權(quán)損害后果之后，其本應(yīng)負(fù)的民事賠償責(zé)任由于保險(xiǎn)公司 保險(xiǎn)金的支付而基本沖銷， 由于保險(xiǎn)的普及，并基于社會(huì)保險(xiǎn)的 社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)分?jǐn)倷C(jī)制，這就事實(shí)上導(dǎo)致了這樣一種局面，即本應(yīng)由造成侵權(quán)損害后果的當(dāng)事人本人承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任而轉(zhuǎn)