淺析商品房買賣中購房返租的法律風險(洪序耿律師)

1、淺析商品房買賣中購房返租的法律風險從一起購房返租糾紛引發(fā)的法律思索                       廣東國悅（福州）律師事務所 洪序耿引言：某地商城08年由B房地產(chǎn)公司開發(fā)的某商城，開發(fā)商在銷售時打出了“返租X年 年回報率X%”的廣告，很多購房者得知購買后可以返租，并且返租是委托給C公司委托統(tǒng)一出租，固定由C公司支付租金。租賃風險由C公司獨立承擔，因此很多

2、業(yè)主購買了該商鋪，2009年開發(fā)商交房后，1000多名業(yè)主由開發(fā)商的居中介紹，分別于C公司簽訂返租合同（即委托經(jīng)營管理合同）。委托經(jīng)營管理合同及之前簽訂的商品房買賣合同，均無記載返租與開發(fā)商（即公司）具有任何的關系，且B、C兩公司均為獨立法人，且無任何關聯(lián)性。事情起因源于公司從2012年春開始拖欠租金，到現(xiàn)在累計欠租達數(shù)月個月之久。業(yè)主委員經(jīng)業(yè)主授權于公司解除了委托經(jīng)營管理合同。解除委托經(jīng)營管理合同后，業(yè)主才發(fā)現(xiàn)原本購買的商鋪是每個月可以固定收取收益的，現(xiàn)在解除后只能自行出租，租不出去就收不到租金，與原來購買該商鋪是的本意已經(jīng)背馳了。當時由于該開發(fā)商的返租噱頭，該商鋪的銷售價格遠遠高于同期同地

3、段的商鋪價格。原本很普通的一個商品房買賣，結(jié)果演變成立一場大型的群體性糾紛。至始有業(yè)主陸續(xù)向開發(fā)商主張其權益受到侵害，本人經(jīng)手了該案件，由案件引發(fā)了對購買返租商鋪的風險思索，特贅述下文：一、問題的提出：、開發(fā)商銷售商品房作出“返租X年 年回報率X%”的廣告屬于什么法律性質(zhì)？2、商品房買賣合同訂立時無載明“返租X年 年回報率X%”是否視為對廣告的變更？3、解除委托經(jīng)營管理合同后，業(yè)主是否可以要求開發(fā)商賠償損失，或者解除商品房買賣合同？二、 “返租X年 年回報率X%”的廣告應當屬于要約。首先，根據(jù)合同法第15第2款規(guī)定:“商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。”其次，根據(jù)合同法第14條

4、的規(guī)定：第一，內(nèi)容具體明確。第二，表示經(jīng)受邀約人同意要約人即受該意思表示約束。符合上述兩條規(guī)定的商業(yè)廣告是要約。另外，根據(jù)關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋第3條作了更為詳細的規(guī)定：“商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關設施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應當視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應當視為合同內(nèi)容，當事人違反的，應當承擔違約責任?！备鶕?jù)上述，認定商品房銷售廣告是邀約要滿足以下三點：第一，出賣人對房屋和相關設施所做的允諾必須具體明確。這里的說明和允諾就是出

5、賣人對商品房所作的任何一種形式的廣告宣傳。例如：本文開篇所引述的案例中，開發(fā)商在廣告中承諾說小區(qū)有3000“返租X年 年回報率X%”，這樣的說明和允諾就是具體明確的。并且這里還涉及到對數(shù)據(jù)的具體允諾和說明，何為具體，筆者認為該廣告宣傳對于返租的允諾和說明已經(jīng)達到了上述法律規(guī)定要求的“具體明確”。第二，該說明和允諾針對的是商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關設施。這里強調(diào)允諾和說明針對的對象是商品房買賣中的實質(zhì)性重要內(nèi)容，即房屋和相關設施。前文所引述的案例，商品房銷售廣告就是對房屋的整體進行說明和允諾。第三，該允諾和說明對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響。對“商品房買賣合同的訂立”“

6、房屋價格”究竟有多大影響才是“重大影響”?法律及司法解釋對這一問題缺乏一個客觀的判斷標準，具有很大的主觀性。但是對于本案例，很多業(yè)主是由于開發(fā)商廣告允諾的“返租X年 年回報率X%”才訂立商品房買賣合同，該主觀判斷可以從另一側(cè)面客觀事實得到體現(xiàn)。即糾紛是由于委托經(jīng)營管理合同無法繼續(xù)履行，業(yè)主的期待的廣告返租收益無法取得才產(chǎn)生糾紛的因此本人認為該承諾應當屬于嚴重影響合同的訂立或者不訂立合同重要因素。再有，從當時購買的價格也也可以側(cè)面客觀的推斷出該承諾對于房屋價格的重要影響。 三、商品房買賣合同未載明“返租X年 年回報率X%”，但商品房銷售廣告上述承諾依然是商品房買賣合同有效組成部分。&#

7、160;     我國廣告法明確規(guī)定，廣告應當真實、合法，不得含有虛假的內(nèi)容，不得欺騙和誤導消費者，必須遵循誠實信用原則。訂立合同時，原則上應當遵循廣告的承諾。如果隨意地變更宣傳廣告的內(nèi)容，情節(jié)嚴重的會構(gòu)成欺詐，造成實際損失的，承擔賠償責任，還會受到相應的行政處罰。然而，契約自由是私法的核心，意思自治原則被視為合同法的靈魂。只要合同的內(nèi)容是平等雙方當事人之間訂立合同時的真實意思表示，并且不違反法律法規(guī)等強制性規(guī)定，即為有效合同，受到合同法的保護。如果廣告主想通過合同來變更廣告內(nèi)容，條件只能是與對方當事人達成一致，沒有爭議。而避免合同簽訂后產(chǎn)生爭議的唯一途

8、徑就是相關內(nèi)容在合同中的約定以更加明確、具體、醒目、不容易產(chǎn)生異議的方式出現(xiàn)。否則，法院會以違反誠實信用原則作出對廣告主不利的判決。     本案中，被告在被告在訂立格式合同商品房買賣合同時未載明“返租X年年回報率X%”， 在本案的特定的情形下，雖然該承諾購房者與開發(fā)商未在寫入商品房買賣合同文本中，但該承諾與正式合同條款共同構(gòu)成商品房買賣的完整的交易條件，該承諾即具有合同條款的效力，亦應視為合同內(nèi)容的組成部分。開發(fā)商違反該合同內(nèi)容的，應承擔違約責任。四、解除委托經(jīng)營管理合同后，業(yè)主要求開發(fā)商承擔民事賠償責任無法律依據(jù)。1、開發(fā)商違反廣告許諾應承擔的民事責

9、任。違反了作為合同條款的廣告許諾，開發(fā)商應當承當違約責任。當商品房銷售廣告中的相關內(nèi)容依法具有合同條款的地位時，開發(fā)商違反此項內(nèi)容中確定的義務即應承擔違約責任。當事人可依據(jù)合同法第一百零七條“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任”的規(guī)定，請求當事人承擔違約責任。2、但本案例，業(yè)主解除委托經(jīng)營管理合同后即喪失了要求開發(fā)商承擔民事責任的權利。根據(jù)合同法第一百零七條的約定，業(yè)主要求開發(fā)商承擔民事責任的解除合同的主張的前提是：第一，開發(fā)商不履行“返租X年 年回報率X%”，的義務。第二，開發(fā)商履行“返租X年 年回報率X%”不符合約定。

10、上述兩點滿足任何一點業(yè)主均可以要求開發(fā)商承擔民事責任。但是歸結(jié)到本案例來，業(yè)主解除委托經(jīng)營管理合同后，實質(zhì)是業(yè)主自己的原因?qū)е隆胺底釾年 年回報率X%”無法得到實現(xiàn)。開發(fā)商已經(jīng)通過居中介紹C公司并與業(yè)主簽訂了委托經(jīng)營管理合同達到了返租X年 年回報率X%”的義務，而系業(yè)主自行解除了委托經(jīng)營管理合同導致“返租X年 年回報率X%”無法實現(xiàn)，即合同目的不能實現(xiàn)。推斷可知，是由于業(yè)主自身的行為導致合同不能履行，因此業(yè)主喪失了向開發(fā)商主張民事責任的權利。四、以開發(fā)商“商鋪返租”經(jīng)營模式探討業(yè)主的法律風險。第一種模式嚴格地講，第一種模式是純正的售后返租，業(yè)主向開發(fā)商購買房產(chǎn)，開發(fā)商向業(yè)主承租該房產(chǎn)，再由開發(fā)

11、商轉(zhuǎn)租給管理公司或者商戶。開發(fā)商既是該房產(chǎn)的出賣人，也是該房產(chǎn)的承租人，還是該房產(chǎn)的“二房東”。此種模式下，與開發(fā)商有關的有三個法律關系：第一，開發(fā)商與業(yè)主之間的商品房買賣關系；第二，開發(fā)商與業(yè)主之間的房屋租賃關系；第三，開發(fā)商與管理公司或者商戶之間的房屋轉(zhuǎn)租關系。對業(yè)主來說，有利的是，開發(fā)商與業(yè)主即存在買賣合同關系也存在委托租賃合同關系，商鋪一旦經(jīng)營不善，最后導致無法履約，開發(fā)商則需按合同承擔法律責任。目前這種銷售返租模式在我國已經(jīng)很少出現(xiàn)了，這樣的模式開發(fā)商要承擔較大的法律風險。即其對銷售時說明承諾的部分要承擔兌現(xiàn)的責任。第二種模式第二種模式是在第一種模式下不斷演變產(chǎn)生的。此種模式下，開發(fā)

12、商受業(yè)主的委托，代為出租業(yè)主所購買的房產(chǎn)，業(yè)主與管理公司或者商戶之間存在一個租賃法律關系，業(yè)主與開發(fā)商之間僅存在一個委托租賃的法律關系。對開發(fā)商來說，有利的是，房產(chǎn)的銷售和管理同樣被自己掌控。但是依然無法擺脫因銷售時作出高額返租回報率的承諾無法兌現(xiàn)時的責任風險，其依然是法律責任主體，業(yè)主依然可以通過委托經(jīng)營合同以及買賣合同追究開發(fā)商的法律責任。第三種模式是目前為止筆者認為對開發(fā)商最有利而對于業(yè)主恰恰是最不利一種模式。（筆者戲稱該模式為金蟬脫殼模式）第三種模式是“純正”的售后返租，1、業(yè)主向開發(fā)商購買房產(chǎn)；2、開發(fā)商介紹委托經(jīng)營管理公司（該公司與開發(fā)商無任何關聯(lián)關系）向業(yè)主承租該房產(chǎn)；3、再由經(jīng)

13、營管理公司與業(yè)主簽訂租賃合同統(tǒng)一出租；4、由業(yè)主成立業(yè)主委員會，業(yè)主出具聲明授權由業(yè)主委員會統(tǒng)租，統(tǒng)管等進行管理。在此中模式中開發(fā)商僅僅是該房產(chǎn)的出賣人，其對于經(jīng)營管理公司是經(jīng)營行為不承擔任何法律責任，其說明允諾的返租以業(yè)主與經(jīng)營管理公司簽訂委托經(jīng)營管理合同作為分界點，一經(jīng)簽訂其承諾即劃傷句號。而業(yè)主在返租過程中一旦權益受到侵害時其維權可謂舉步維艱，即回到本文案例中所提到的，公司在開始時尚能按期付租，但隨著時間的推移，一些問題逐漸暴露，影響了合同的履行。不僅僅是泉州，在國內(nèi)其他一些地區(qū)的售后返租也宣告失敗。經(jīng)營管理公司在實際操作過程中必須時刻注意售后返租的營銷效果，一旦經(jīng)營出現(xiàn)問題，可能面臨整

14、個項目的失敗。對買受人來說，投資售后返租的主要目的是看中了投資回報，如果經(jīng)營管理公司履約能力不足，導致無法定期返租，買受人的投資回報無法保障，進一步經(jīng)營管理公司破產(chǎn)。業(yè)主如果此時提出解除合同，則與開發(fā)商無任何關聯(lián)，若不提出解除合同繼續(xù)履行合同，只能要求委托經(jīng)營管理公司承擔違約責任。甚至由于已經(jīng)全部授權業(yè)主委員會全權處理的情況下有可能導致，委托租賃關系已經(jīng)被業(yè)主委員會代為解除了，至此時，想在維權就很難了。五、關于降低“商鋪返租”業(yè)主法律風險的建議。本文著重對第三種模式下商鋪返租風險進行建議（金蟬脫殼模式），建議業(yè)主購買返租模式的商鋪時應當注意以下幾點：（1）買賣合同中明確注明“返租”的承諾；前文

15、已經(jīng)詳盡此處不再論述。（2）委托經(jīng)營合同中要求開發(fā)商作為保證方，防止其金蟬脫殼；前文已經(jīng)詳盡此處不再論述。（3）著重審查委托經(jīng)營管理公司的履約能力，防止出現(xiàn)空殼公司，短命公司，一票公司等存在；無論是開發(fā)商自己承諾還是保證，都涉及到售后返租的委托經(jīng)營管理公司履約能力的問題。履約能力明顯不足的管理公司，難以保障后期經(jīng)營過程中能夠按時付租。具體來說，履約能力可以體現(xiàn)在多個方面。如管理公司的注冊資本、管理公司規(guī)模、管理公司全國范圍的行業(yè)影響力。締約當時履約能力就明顯不足，其售后返租的真實性就必然遭到質(zhì)疑，進而業(yè)主亟需謹慎為之。（4）不可授權給業(yè)主委員會統(tǒng)一出租管理；業(yè)主的商鋪屬于私有權的范圍，若授權給業(yè)主委員會統(tǒng)一管理，可能導致個人權益受到侵害，且無權困難。(筆者在其他文章中有相關的論述，此處不進行展開)（5）買賣合同中約定回購的選擇權；此種方案為筆者最為推崇的建議在商品房買賣合同中，載明有關于房產(chǎn)回購的約定。這類的約定大致有兩種內(nèi)容，一是第一點、第二點提到的注明返租說明和允諾；二是開發(fā)商在一定的期限內(nèi)或者由于無法滿足返租承諾的利益回報時將房產(chǎn)回購。當期限屆滿或者條件符合后，業(yè)主有權利決定是否將房產(chǎn)回購給開發(fā)商，且回購的價款已事先約定。該種方式可以最大