aac_專家證人制度

1、專家證人制度摘要所謂專家證人制度是指，由一方當(dāng)事人委托的具有相應(yīng)專 業(yè)知識和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的專家就某些專門性問題在法庭上運(yùn)用專業(yè) 知識發(fā)表意見作出推論或結(jié)論的一項(xiàng)法律活動(dòng)。關(guān)鍵詞專家證人專家證據(jù)專家輔助人鑒定結(jié)論交叉詢問證據(jù) 開示庭前證據(jù)交換概念及背景所謂專家證人制度是指， 由一方當(dāng)事人委托的具有相 應(yīng)專業(yè)知識和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的專家就某些專門性問題在法庭上運(yùn)用 專業(yè)知識發(fā)表意見作出推論或結(jié)論的一項(xiàng)法律活動(dòng)。專家證人制度是現(xiàn)代科技發(fā)展的結(jié)果，訴訟與科技的聯(lián)系突出地表現(xiàn)在專家 證據(jù)方面?，F(xiàn)代科技的迅猛發(fā)展決定了專家證據(jù)的擴(kuò)張趨勢。就證據(jù)法而言，現(xiàn)代科技已成為并將更加成為一股不可忽視的革命 性力量。隨著現(xiàn)代科技

2、的日益發(fā)展， 涉及高科技的糾紛及需運(yùn)用 科技手段解決的糾紛日益增加，如環(huán)境污染、醫(yī)療事故、交通事 故等。但法官只不過是從事糾紛解決的法律專業(yè)人員，沒有可能也沒有必要擁有技術(shù)背景， 以自己的技術(shù)知識解決糾紛， 從專家 證據(jù)的功能來看，專家證據(jù)能擴(kuò)大法官的感知能力，幫助法院查 明有關(guān)事項(xiàng)的因果關(guān)系，進(jìn)行事實(shí)認(rèn)定，如查出客體的共同特征 和差別，測定受測客體質(zhì)量和數(shù)量，客觀記錄和復(fù)制痕跡，進(jìn)行 同一認(rèn)定，運(yùn)算和處理各種 信息等。因此，專家證據(jù)的擴(kuò)張是一種不可抗拒的潮流。兩大法系關(guān)于專家證人制度的做法在介紹我國專家證人制度前， 先來看兩大法系的規(guī)定。英美法系和大陸法系在對專門性問題的 認(rèn)知上均采用專家證

3、人形式， 但在實(shí)踐中有所差異。英美法系對 鑒定人的選擇，雖然立法上賦予法官指定專家的職權(quán)，但在實(shí)踐中，這種職權(quán)的行使十分罕見。 由于英美法系的訴訟機(jī)制實(shí)行對 抗制鑒定人一般由當(dāng)事人選定， 被作為證人看待，由當(dāng)事人帶入 法庭，像對待證人那樣對其進(jìn)行主詢問和交叉詢問，故其結(jié)論不被作為獨(dú)立的證據(jù)方式。 與一般證人不同的是，一般證人必須陳 述事實(shí)，而專家證人可以表示意見。 當(dāng)事人選定的這些專家證人 許多情況下會(huì)加入當(dāng)事人陣營與對方對抗，故在英美法國家經(jīng)常 發(fā)生所謂的 鑒定大戰(zhàn)”。而在大陸法系，鑒定人的結(jié)論被作為與 書證、物證相對應(yīng)的人證來看待， 其訴訟功能上側(cè)重于將鑒定人 看作為法官的助手，即由專家代

4、替法官對待證事實(shí)及專門性技術(shù) 領(lǐng)域從事調(diào)查、了解，補(bǔ)充法官的認(rèn)知能力，同時(shí)鑒定人兼具證 據(jù)方法功能，故鑒定人主要由法庭從可作為鑒定人的登記名冊中 指派。如法國，它在民事訴訟法中實(shí)行 書面證據(jù)優(yōu)先”原則，而 且存在預(yù)審制度，作出判決的法官并不直接進(jìn)行證據(jù)調(diào)查。 所以, 法國訴訟傳統(tǒng)上一般采用鑒定手段對涉及專門性問題的案件事 實(shí)進(jìn)行認(rèn)定。其做法是：鑒定是由當(dāng)事人選擇或由法官依職權(quán)采 取的。最高法院辦公廳每年制作全國性的鑒定人名冊，各上訴法院也可按不同專業(yè)制作鑒定人名單， 公布所列的自然人和法人作為鑒定人，法院通常從中指定具體訴訟中的鑒定人。鑒定人列入名冊或被刪除的程序由行政規(guī)章予以規(guī)定。鑒定人在程

5、序上通常是借助調(diào)查，形成書面意見呈交法院， 該意見結(jié)論在訴訟上即可 構(gòu)成案件記錄的內(nèi)容之一，由雙方當(dāng)事人在庭審過程中進(jìn)行質(zhì) 疑、辯論，然后交由法院根據(jù)情況作出判決。當(dāng)法庭決定采用專 家鑒定時(shí)，法庭用判決指定一位專家，規(guī)定專家的任務(wù)。專家研 究遇到的問題，然后向法院提交書面鑒定 報(bào)告。雙方可以就該 報(bào) 告到法庭交換文書并進(jìn)行辯論。在德國，根據(jù)法律規(guī)定，一旦決 定采用鑒定，法院既要求當(dāng)事人各自提出鑒定人名單，如果當(dāng)事人都提出要求某位專家作為鑒定人，則法院必須受此要求的拘 束。但在實(shí)踐中當(dāng)事人一般不得提供鑒定人， 由法官指定鑒定人， 以保持訴訟的公正，維護(hù)證據(jù)方式的真實(shí)、可靠性。但是在對事 實(shí)的認(rèn)定

6、上，法官依然堅(jiān)持自由心證， 不受鑒定人意見或結(jié)論的 束縛，并從立法和司法上通過特定的程序規(guī)則使鑒定人的意見接 受當(dāng)事人雙方的質(zhì)證。在英美法系鑒定人與證人相對統(tǒng)一的訴訟 機(jī)制下，由當(dāng)事人自己選定專家作證。由于專家由當(dāng)事人選定， 所做的鑒定結(jié)論具有傾向性， 這種取得專家結(jié)論的方式導(dǎo)致了無 法將科學(xué)的鑒定意見形成的公正結(jié)果交給法院作為裁判的基礎(chǔ)。 大陸法系將對鑒定人的選任規(guī)定為法院所固有的權(quán)力，是基于民事訴訟職權(quán)進(jìn)行主義，在立法精神上要求對鑒定人的選擇應(yīng)當(dāng)超 越當(dāng)事人各自的訴訟利益， 從而確保鑒定結(jié)論的客觀真實(shí)， 限制 了當(dāng)事人所擁有的訴訟權(quán)利。我國專家證人制度的現(xiàn)狀以及存在的問題現(xiàn)在， 我國的民事

7、訴訟 法并沒有關(guān)于專家證人制度的明確規(guī)定，即使是對專業(yè)性很強(qiáng)、 涉及的技術(shù)領(lǐng)域廣泛而更需要借助于專家證人的海事訴訟， 海事 訴訟特別法也未就專家證人和專家證據(jù)作出相關(guān)規(guī)定。 直到最高 人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定 的頒布和施行后， 民事訴訟中才出現(xiàn)了類似于專家證人制度的做法。 但是， 該司法 解釋創(chuàng)設(shè)的僅僅是專家輔助人制度， 而不是完全意義上的專家證 人制度。該司法解釋第 61 條規(guī)定： “當(dāng)事人可以向人民法院申請 一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進(jìn)行說 明。人民法院準(zhǔn)許其申請的， 有關(guān)費(fèi)用由提出申請的當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。 審判人員和當(dāng)事人可以對出庭的具體人員進(jìn)行詢問。 經(jīng)人

8、民法院 準(zhǔn)許，可以由各方當(dāng)事人自行申請的具有專門知識的人員就有關(guān) 案件中的問題進(jìn)行對質(zhì)。 具有專業(yè)知識的人員可以對鑒定人員進(jìn) 行詢問。 ”根據(jù)本條規(guī)定，當(dāng)事人可以向人民法院申請由一至二 名具有專門知識的人員就案件的專門性問題進(jìn)行說明。 人民法院 應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件中出現(xiàn)的專門性問題的復(fù)雜程度、 爭議性大小等因 素決定是否準(zhǔn)許。專家輔助人在訴訟中的作用主要有： 一就 案件的專門性問題進(jìn)行說明并接受問詢或?qū)|(zhì)。 一方面， 當(dāng)事人 可以聘請專家輔助人對案件的專門性問題進(jìn)行說明，幫助法官、 其他訴訟參與人對這些問題作出適當(dāng)理解， 澄清不當(dāng)?shù)恼J(rèn)識； 另 一方面，審判人員和當(dāng)事人可以對出庭的專家輔助人進(jìn)行問詢。

9、經(jīng)人民法院準(zhǔn)許， 當(dāng)事人各自聘請的專家輔助人可以就案件中的某些問題進(jìn)行對質(zhì)。二幫助當(dāng)事人對鑒定人進(jìn)行詢問。 無疑, 在現(xiàn)行立法規(guī)定的鑒定制度沒有改變的情況下，專家輔助人制度的創(chuàng)建提高了當(dāng)事人對專門性問題判斷的參與性，可以避免法官介入當(dāng)事人的紛爭而保持必要的獨(dú)立性，對于查明事實(shí)真相和保 證訴訟過程的客觀公正具有重要的作用，但其暴露的弊端也是顯而易見的?，F(xiàn)行專家證人制度存在的問題主要表現(xiàn)在：一我國民事訴訟中的專家輔助人的意見不是證據(jù)的一種，其作用是闡述和說明，而不像英美國家的專家證人的意見是對案件中專門性 問題所做的結(jié)論性意見。因而，專家輔助人的意見不是一種法定 證據(jù)，并不具有證明力專家輔助人發(fā)表

10、的意見在法的效力上常常 遠(yuǎn)低于一般的證人證言和當(dāng)事人陳述，僅僅作為法官審理案件的參考。雖然專家輔助人和鑒定人都是具有專門知識的人員，但其參加訴訟的地位和作用卻有著天壤之別：前者有當(dāng)事人申請并經(jīng)法院準(zhǔn)許，其發(fā)表的意見并不構(gòu)成民事訴訟的證據(jù)之一，其作用是就案件中的專門性問題作出說明以及對鑒定人進(jìn)行詢問。無論訴訟結(jié)果如何，費(fèi)用由申請方承擔(dān)。后者由人民法院委托，其作 出的鑒定結(jié)論的證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證 言，是一種法定證據(jù)。作用是就案件的專門性問題作出結(jié)論性意 見，費(fèi)用由敗訴方承擔(dān)。盡管現(xiàn)行的鑒定制度帶有濃重的職權(quán)主 義色彩，這種職權(quán)主義混淆了當(dāng)事人的證明責(zé)任與法官查明責(zé)任 的界限，

11、不恰當(dāng)?shù)厥褂霉珯?quán)力與國家資源介入當(dāng)事人之間的私權(quán) 紛爭，直接動(dòng)搖了法官的中立地位。 但是我國現(xiàn)行的專家證人制度并沒有從根本上限制鑒定制度的職權(quán)主義色彩，作為對現(xiàn)行鑒定制度的完善和補(bǔ)充，它雖然從形式上體現(xiàn)了訴訟上的對抗，但未能真正發(fā)揮訴訟上的攻擊和防御的作用。顯然，在司法實(shí)踐中，法官青睞的是鑒定結(jié)論而不是專家證據(jù)。而且，在我們的民事訴訟中，專家證人”并不像鑒定人一樣享有對案件的知情權(quán)，專家 證人是站在暗處的，即他沒有直接向當(dāng)事人、證人詢問的權(quán)利。 同時(shí)，作為專家證人的資格在法條中也沒有作出保護(hù)性規(guī)定。二當(dāng)事人申請專業(yè)人員出庭作證是否準(zhǔn)許由人民法院決定， 若當(dāng)事人的申請未獲批準(zhǔn)，則該方當(dāng)事人對鑒定

12、人的鑒定結(jié)論或 對專門性問題的認(rèn)知就無法提出有效的質(zhì)疑，當(dāng)事人就會(huì)承擔(dān)不利的后果。因?yàn)榉ü僭趯Π讣聦?shí)的認(rèn)定上具有審理和裁判的職 權(quán)，對于是否準(zhǔn)許當(dāng)事人申請專業(yè)人員出庭作證享有決定權(quán)。同時(shí)，由于當(dāng)事人不享有對專家證據(jù)的質(zhì)證權(quán)，以至于法官能否用正常的邏輯思維方式與通常的審判經(jīng)驗(yàn)對這些專門性問題進(jìn)行 合理認(rèn)知并作出正確判斷也不得而知。 由于現(xiàn)行專家證據(jù)不是一 種法定的證據(jù)，既沒有對專家證人為取得公正的專家證據(jù)必須享 有的知情權(quán)、作為專家證人的資格作出保護(hù)性規(guī)定， 也沒有明文 規(guī)定當(dāng)事人充分享有對專家證人的申請權(quán)和對專家證據(jù)可予質(zhì) 證的權(quán)利。因此，這種處于兩端空缺狀態(tài)下的專家證人很難達(dá)到 由當(dāng)事人通

13、過行使訴訟權(quán)利、 履行訴訟義務(wù)并承擔(dān)訴訟風(fēng)險(xiǎn)來推 動(dòng)訴訟的進(jìn)程，充分維護(hù)自己的訴訟權(quán)利的目的。我國專家證人制度構(gòu)想如上所述，隨著現(xiàn)代科技的發(fā)展，專家證據(jù)的運(yùn)用越來越廣泛，專家證據(jù)的擴(kuò)張趨勢不可避免； 而我國的 專家證人制度存在諸多缺陷，急需完善。為了使法院更好地審判 涉及高科技的案件，以及使當(dāng)事人能夠有效地利用專家證人，把他作為訴訟中向?qū)Ψ疆?dāng)事人發(fā)起進(jìn)攻或進(jìn)行防御的一種方式，最終實(shí)現(xiàn)自我利益的保護(hù)，在我們的民事訴訟中，應(yīng)當(dāng)建立起一種 有效的專家證人制度。首先，應(yīng)明確規(guī)定當(dāng)事人享有專家證人的 申請權(quán)。因?yàn)楫?dāng)事人是距離案件事實(shí)最近的人， 他們對案件的理 解和了解可能比其他訴訟參加人更深入。 特別是

14、在大力推進(jìn)法制 建設(shè)的現(xiàn)代，律師隊(duì)伍正在壯大，當(dāng)事人遇事找律師的觀念正在 形成，在代理律師的幫助下，當(dāng)事人在提起訴訟之前就有可能對 自己應(yīng)當(dāng)掌握哪些證據(jù)材料形成比較清晰的認(rèn)識。明確賦予當(dāng)事人以專家證人申請權(quán)，能夠保證案件在當(dāng)事人提起訴訟后，及時(shí)就某些需要聘請專家證人作證的事實(shí)來申請專家證人。特別是， 當(dāng)法庭已經(jīng)展示了對對方當(dāng)事人有利的專家證據(jù)的情況下，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人提出與之不同的專家證據(jù)的申請。對當(dāng)事人提出的專家證人申請，除無正當(dāng)理由之外，法官應(yīng)當(dāng)予以準(zhǔn)許，以保證專 家證人制度所具有的成為對對方進(jìn)行或防御的方式的作用得到 充分發(fā)揮。同時(shí)作出對專家證人申請費(fèi)用承擔(dān)的規(guī)定，以限制當(dāng)事人濫用申請權(quán)。

15、其次，應(yīng)當(dāng)規(guī)定專家證人應(yīng)當(dāng)出庭作證，接受 當(dāng)事人的質(zhì)詢。為保證證人出庭作證， 大陸法系國家在訴訟中確 立了直接言詞原則，英美法系國家在訴訟中確立了反對傳聞證據(jù) 規(guī)則。無論是直接言詞原則還是反對傳聞證據(jù)規(guī)則，其適用的結(jié)果，都是要求證人必須出庭。設(shè)置專家證人出庭作證制度，是審 判方式改革所產(chǎn)生的由職權(quán)主義審判模式向當(dāng)事人主義審判模 式轉(zhuǎn)變的一種必然選擇。該制度可以解決因法官知識結(jié)構(gòu)的局限 性和特殊專門經(jīng)驗(yàn)的貧乏性對于正確認(rèn)定案件事實(shí)所產(chǎn)生的不 利影響。建立專家證人制度，由當(dāng)事人根據(jù)情況需要向法庭申請 專家證人出庭作證，是履行其證明責(zé)任的必要形式， 是借助一切 可能的社會(huì)資源、運(yùn)用司法程序的必然結(jié)果

16、， 從而使得審判中對 案件事實(shí)的認(rèn)定能夠建立在現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)、專業(yè)人才、專門設(shè)備充分運(yùn)用的基礎(chǔ)之上，使法官對案件事實(shí)的認(rèn)定能夠具備廣泛的 科學(xué)性與充分的客觀性。同時(shí)，由當(dāng)事人申請專家證人出庭作證 作為一種證據(jù)方式，無疑也成為當(dāng)事人進(jìn)行攻擊與防御的一種正 當(dāng)手段，使其訴訟權(quán)利能夠發(fā)揮地淋漓盡致。 因?yàn)楦鶕?jù)現(xiàn)代訴訟 程序的理性，盡可能地為當(dāng)事人設(shè)置充分的訴訟權(quán)利，并且使當(dāng)事人所擁有的這些權(quán)利盡量用盡，以便盡量排除司法者可能產(chǎn)生 的恣意和任性，這實(shí)際已構(gòu)成當(dāng)代正當(dāng)程序的價(jià)值與理念。專家證據(jù)即專家證人結(jié)論是專家證人的主觀意見與分析，而且涉及的是專業(yè)知識。專家證人結(jié)論是否能夠客觀地反映對象的真實(shí)狀 態(tài)，專

17、家證人所采用的方法是否科學(xué)， 專家證據(jù)是否有科學(xué)依據(jù)， 該專家證據(jù)的證明力，不是僅憑書面審查就可以得到準(zhǔn)確判斷 的，道理是越辯越明。專家證人必須出庭接受當(dāng)事人對專家證據(jù) 的質(zhì)證。專家證人可以向?qū)Ψ降膶＜易C人、對方當(dāng)事人、鑒定人 等進(jìn)行詢問。當(dāng)事人對專家證人的陳述有不同意見的，應(yīng)當(dāng)允許 其詢問并提出相反的意見。未經(jīng)雙方當(dāng)事人質(zhì)證的專家證人結(jié) 論，不得作為案件的證據(jù)予以采信， 以便從專業(yè)知識的角度對法 院的審判活動(dòng)進(jìn)行有效的監(jiān)督。 賦予當(dāng)事人對專家證人結(jié)論的質(zhì)證權(quán)，并且保證這一權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，可以防止可能出現(xiàn)的暗箱操作， 令整個(gè)過程公開化、透明化。庭審中，專家證人必須確認(rèn)他們首 先對法院負(fù)責(zé)，以及表明

18、愿意遵循行為守則行事， 而法庭亦以此 作為聽取專家證據(jù)并由雙方進(jìn)行質(zhì)證的前提條件。專家證人提交報(bào)告以供法庭使用時(shí)，須寫明他的報(bào)告的基礎(chǔ)，即其當(dāng)事人不論 以何種形式給予他的所有重要指示的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。再次，應(yīng)當(dāng)建立嚴(yán)格的專家證人資格認(rèn)證制度，賦予專家證人一定程度的調(diào)查 權(quán)，從而享有對案件的知情權(quán)?？梢越＜易C人庫。作為一個(gè) 專家證人，一方面他應(yīng)當(dāng)具有較高的職業(yè)道德素養(yǎng)，能夠不偏不倚、保持獨(dú)立地提供證據(jù)，并深知自己的責(zé)任是幫助法院查明案 件的事實(shí)，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益；另一方面他精通業(yè)務(wù)（如航 運(yùn)、貿(mào)易、保險(xiǎn)）并具有相應(yīng)的專業(yè)職稱如工程師、會(huì)計(jì)師、理 算師、驗(yàn)船師等。規(guī)定具備上述條件的人可以向司法機(jī)

19、關(guān)（司法 行政機(jī)關(guān)）提出享有專家證人資格的申請， 由司法行政機(jī)關(guān)對其 進(jìn)行審查，將具有專家證人資格的人進(jìn)行注冊，登記入專家證人庫，由當(dāng)事人在專家證人庫里進(jìn)行選擇。然后保證實(shí)施專家證人制度所需要的具有專門化、 技術(shù)化知識的人員進(jìn)入到專家證人人 員的隊(duì)伍當(dāng)中，為制作客觀、公正的專家證據(jù)打下良好的基礎(chǔ)。專家證據(jù)涉及的是專業(yè)性問題， 往往涉及高科技方面的知識， 而 在現(xiàn)代訴訟中，應(yīng)用專家證人、專家證據(jù)的頻率越來越高。如此 背景必然引申出如下值得關(guān)注的問題： 當(dāng)事人爭議的事項(xiàng)是否適 用專家證人制度？專家使用的是一種被普遍接受的科學(xué)方法 嗎？專家所依賴的原始資料是正當(dāng)?shù)膯?？原始資料何時(shí)被開 示？專家證言的

20、形式合適嗎？專家能證明最終爭議嗎？現(xiàn)代科 技可能為專家操縱， 而作為非專家的法官如何對專家證據(jù)進(jìn)行限 制性評價(jià)？評價(jià)程序如何？專家證據(jù)的效力相對于法官的自由 心證誰占據(jù)決定性作用？專家證人在糾紛解決中權(quán)利的上升， 對 法官審判權(quán)的沖擊如何？對這些問題的回答， 就形成了對專家證 人的限制和管理，主要有：進(jìn)一步強(qiáng)化專家的公正職責(zé)；限制專 家證據(jù)不必要的使用； 法院有權(quán)強(qiáng)制運(yùn)用單一的共同專家； 鼓勵(lì) 專家證人之間的合作。下面具體分析。 （一）不接受專家證據(jù)的 情況法院對專家證據(jù)的考慮， 主要的因素有諸如程序經(jīng)濟(jì)與利弊 比例方面；是否合理需要；針對事項(xiàng)大?。皇欠裼姓f服力；是否 真的能夠協(xié)助法院等等。

21、其中， 可能導(dǎo)致專家證據(jù)不被接受的情 況有： 1、在一事項(xiàng)委任多于一個(gè)專家雖然我們認(rèn)為當(dāng)事人要有 專家證人申請權(quán)， 但是這一權(quán)利不能濫用。 當(dāng)事人在同一事項(xiàng)或 爭端中委任多于一個(gè)專家， 很難會(huì)獲得法院的批準(zhǔn)。 原因首先是 沒有必要， 本來這種高層次的服務(wù)就是貴精不貴多； 其次是公平 的考慮， 如果說訴訟的當(dāng)事人被剝奪了專家證據(jù)會(huì)很苦惱， 那么 允許一方當(dāng)事人多去委任一位專家證人即會(huì)對另一方當(dāng)事人造 成更大的不公平。 2、關(guān)于非常明顯的事實(shí)這種情況下是不需要專家，雙方當(dāng)事人自己也可以說得明白，而法院也不需要幫助。 例如對一般常識的理解， 或?qū)Σ槐匾獙＜沂且话闳艘部梢谎劭吹?出的其他情況。 在普通

22、大眾都能下的判斷， 法官又何需專家證人 的協(xié)助呢？這樣再去委任專家證人， 就是對專家證人的濫用， 浪 費(fèi)官司費(fèi)用。 其實(shí)若是不去委任專家證人， 任何一方當(dāng)事人也不 必?fù)?dān)心會(huì)有不利，因?yàn)榘讣旧淼拇_沒有這個(gè)必要。3、專家證據(jù)作用有疑的情況這是與上述情形相似的情況， 只是程度不同而 已。對于案件的爭議，如果當(dāng)事人的解釋非常清楚準(zhǔn)確，或者法 院可以借助于其他的公開的資料文件進(jìn)行判斷， 則專家證據(jù)的協(xié) 助價(jià)值就存在疑問了。 4、有關(guān)本國法律如果純是法律問題，則 法院是不需要任何協(xié)助的。但是，這只是指本國的法律，對我國 而言就是中華人民共和國的法律。 但是不少涉外案件會(huì)涉及某外 國的法律甚至是幾個(gè)不同國

23、家的法律。 比如有關(guān)合同沒有關(guān)于適 用法律的明示條文而當(dāng)事人卻對此發(fā)生爭議， 法院就只能根據(jù)一 定的原則去找出合同默示適用的法律。 法官一般不會(huì)懂其他國家 的法律，所以只能去依賴外國法專家的協(xié)助。 所以關(guān)于本國法律， 專家證據(jù)作用不大。至于解釋有關(guān)立法，更只是法律問題，不容 專家證人置喙。 5、專家證人不對口或不夠資格當(dāng)事人當(dāng)然不愿 讓一位不對口或不夠資格的專家證人出庭作證， 因?yàn)榧词顾唤?受，他所提供的專家證據(jù)也會(huì)是分量很輕或沒有， 不被法庭重視。 但可能會(huì)是當(dāng)事人或其律師水平有限， 無法尋找到合適的、 優(yōu)秀 的專家證人。 盡管當(dāng)事人去委任不夠資格的專家證人會(huì)造成時(shí)間 和金錢的浪費(fèi)，但由于

24、很難對 “專家 ”一詞進(jìn)行法律上的定義，它 范圍太廣、太有彈性，每次爭議都要去看許多方面，所以要去否 定專家證人的資格并非易事，必須具體問題具體對待。 6 、專家 證人不夠獨(dú)立專家證人即使是當(dāng)事人所委任的， 他的意見和證據(jù) 也必須是客觀、誠實(shí)的，不應(yīng)去偏袒任何一方，否則便無法去協(xié) 助法院。專家證人不夠獨(dú)立，必然影響到專家證據(jù)的公正性。在 英美法系傳統(tǒng)的對抗制訴訟模式下， 專家證人和律師一樣， 是當(dāng) 事人重要的訴訟武器， 根據(jù)當(dāng)事人的指示就技術(shù)問題提出意見并 服務(wù)于委托人，費(fèi)用由當(dāng)事人支付。盡管提供 “科學(xué) ”證據(jù)，但事 實(shí)上專家證據(jù)一般皆對委托人有利。 許多學(xué)者主張， 在對抗制訴 訟模式下，

25、專家證人由一方當(dāng)事人指示并支付費(fèi)用， 經(jīng)常有意無 意地傾向性地提供支持一方當(dāng)事人的證詞。 由于專家證人依賴學(xué) 識和臨床經(jīng)驗(yàn)而取得基本信念， 并受年齡、性別及道德背景影響， 故對專家證人進(jìn)行詢問的目的，就在于揭示專家的偏見。所以， 應(yīng)當(dāng)將專家證人的職責(zé)定位為對法院有優(yōu)先職責(zé)， 即專家證人應(yīng) 立足于客觀事實(shí)，運(yùn)用科學(xué)知識，為法院發(fā)現(xiàn)客觀真實(shí)、進(jìn)行公 正裁判服務(wù)，其最終目標(biāo)在于，力圖變革訴訟文化。所以，從現(xiàn) 代意義上的法理上而言，不應(yīng)有所謂的原告的專家或被告的專 家，專家是法院的專家，獨(dú)立于當(dāng)事人，專家證人應(yīng)尊重客觀事 實(shí)和客觀規(guī)律， 公正無私。 民事訴訟的基本目標(biāo)并不要求專家充 當(dāng)當(dāng)事人之間的調(diào)解

26、人， 也不要求專家取代法院在糾紛解決中的 作用。專家證人的一般職責(zé)為：（ 1）專家不管訴訟成敗，提供獨(dú)立的意見。檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)為，如對方當(dāng)事人向其發(fā)出同樣指示的， 專家將作出同樣意見。專家沒有支持指示方當(dāng)事人主張之責(zé)任 （即不扮演對抗制角色）。（ 2）專家僅就對當(dāng)事人之爭議至關(guān) 重要的事項(xiàng)以及就其專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的事項(xiàng)， 提供意見。 如果專家接 受指示的系爭點(diǎn)或事項(xiàng)不屬于其專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的， 應(yīng)明確提出。（ 3） 專家在發(fā)表意見時(shí)， 須考慮發(fā)表意見時(shí)的全部重要事實(shí)。 專家須 列明其意見形成中所依賴的事實(shí)、 文獻(xiàn)或其他資料， 如認(rèn)為需考 慮進(jìn)一步的情形， 或者因其他任何原因?qū)ψ罱K表達(dá)的意見不甚滿 意，認(rèn)為不符合

27、要求的，則須陳述其意見為臨時(shí)意見。（4）專家對重要事項(xiàng)的意見如有改變， 不論意見改變的原因如何， 皆應(yīng) 立即告知指示方當(dāng)事人。 關(guān)于專家證人的獨(dú)立性， 英國貴族院的 威爾伯福斯 （ wilberforce ）勛爵曾說： “盡管當(dāng)事人在一定程度上 取得專家和法律顧問的咨詢是完全正當(dāng)?shù)模?但專家證據(jù)應(yīng)該并且 至少看起來應(yīng)是這樣， 即向法院提交的專家證據(jù)應(yīng)該是專家獨(dú)立 的意見， 不受當(dāng)事人之間訴訟的形式和內(nèi)容的影響， 這一點(diǎn)非常 重要。如果不是這樣，則專家證據(jù)可能不僅不正確，而且將擊敗 自身。 ”他強(qiáng)調(diào)了專家的如下責(zé)任：（ 1）向法院提交的鑒定結(jié)論 應(yīng)為且應(yīng)視為專家證人的獨(dú)立成果， 且鑒定結(jié)論的形式

28、和內(nèi)容不 為訴訟的緊急情況所影響。（ 2）專家證人應(yīng)通過就專業(yè)領(lǐng)域事 項(xiàng)提出客觀、無偏見的意見，向法庭提供獨(dú)立的協(xié)助。專家證人 不具有律師的職能。（ 3）鑒定結(jié)論所依據(jù)的事實(shí)或假定，應(yīng)與 不利于鑒定結(jié)論提出的重要事實(shí)一并陳述。（4）不屬于其專業(yè) 領(lǐng)域的問題或事項(xiàng)，專家證人應(yīng)明確提出。（ 5）如因不能取得 充分?jǐn)?shù)據(jù)而致使不能適當(dāng)提出意見的， 則須明確陳述， 且表明專 家意見的條件性。 如專家證人不能確定鑒定結(jié)論包含真實(shí)且全部 真實(shí)的，則應(yīng)在鑒定結(jié)論中陳述其資格。 （ 6）鑒定結(jié)論開示后， 專家證人就重大事項(xiàng)改變意見的， 應(yīng)將改變后的意見通知他方當(dāng) 事人，適當(dāng)時(shí)亦應(yīng)告知法院。 （ 7）專家證據(jù)載明

29、的照片、計(jì)劃、 勘驗(yàn) 報(bào)告及其他文書， 應(yīng)在鑒定結(jié)論開示時(shí)一并向他方當(dāng)事人提 供。（二）專家證人作證的基本程序?qū)＜易C人應(yīng)當(dāng)出庭作證，否 則，專家證據(jù)的證明力將大打折扣。專家證人向法庭作證，應(yīng)當(dāng) 遵循以下程序：首先，專家證人是當(dāng)事人委托的，而不是法庭或 法官聘請的證人，因此，專家證人與法庭指定的鑒定人不同。我 國的鑒定人制度， 是由法院委托， 或當(dāng)事人委托， 出具鑒定意見， 提交法庭作為獨(dú)立的證據(jù)使用。 在某些地方法院的專家輔助人的 做法中，專家輔助人也是受法院的委托向法庭提供專業(yè)的意見。 但專家證人產(chǎn)生的程序不同， 專家證人不是受法院的委托， 而是 由當(dāng)事人聘任，為一方當(dāng)事人的訴訟請求提供證明

30、。因此，專家 證人是受委托為一方當(dāng)事人提出的事實(shí)主張和請求作證， 證明當(dāng) 事人的主張的真實(shí)性和合法性， 使法官確信其主張的事實(shí)根據(jù)和 法律依據(jù)，或者確信對方當(dāng)事人反駁其主張的事實(shí)和法律依據(jù)。 至于當(dāng)事人聘請專家證人出庭是不是要支付費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)是肯定 的，但是專家證人無償為當(dāng)事人服務(wù)的，也應(yīng)當(dāng)允許。其次，專 家證人出庭作證，應(yīng)當(dāng)庭進(jìn)行，在法官面前進(jìn)行。專家證人接受當(dāng)事人的委托之后，法官應(yīng)當(dāng)審查其專家證人的資格，符合要求 的，可以出庭作證。專家證人作證，一定要當(dāng)庭進(jìn)行，在法官面 前和對方當(dāng)事人及其他訴訟參與人面前進(jìn)行，而不是僅僅提供一個(gè)專家證人的證明意見。 在美國，專家證人的證言要在陪審團(tuán)面 前提出

31、，向陪審團(tuán)作證，由陪審團(tuán)確定專家證據(jù)的真?zhèn)巍Ｔ俅危?專家作證的證言，應(yīng)當(dāng)采用對抗式，而不是一方作證后，由法官 直接作出判斷。專家證人提供證明，不僅應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭進(jìn)行，而且應(yīng) 當(dāng)實(shí)行對抗制。這是因?yàn)?，專家證人是當(dāng)事人一方委托的證人， 是為一方當(dāng)事人的訴訟主張?zhí)峁┳C明的，因此，當(dāng)事人雙方都有可能委托專家證人，這樣就形成了對抗性作證。 原告提出其訴訟 主張，提供專家證據(jù)證明其訴訟主張的成立；針對原告的主張及事實(shí)，被告提出反駁，其專家證人提出反對的證言，由此，形成 對抗性意見，使案件事實(shí)得以充分證明，以利法庭確認(rèn)案件事實(shí)。 最后，專家證人作證也應(yīng)當(dāng)質(zhì)證。 對專家證人提供的專家證據(jù)當(dāng) 庭進(jìn)行質(zhì)證，是核對和檢驗(yàn)

32、證據(jù)真實(shí)性和證明力的一種辦法。這是指，在一方的專家證人提出專家證據(jù)后，準(zhǔn)許對方當(dāng)事人或其代理律師或其專家證人提出意見， 針對其證明的內(nèi)容，提出反對 的意見和證據(jù)，就會(huì)為法官對證據(jù)真?zhèn)魏妥C明力作出判斷提供充 分的根據(jù)。在英國和美國的民事訴訟中， 雙方當(dāng)事人或律師對方 專家證人進(jìn)行交叉詢問是庭審中必經(jīng)的程序。雖然我國的民事訴訟中沒有實(shí)行英美國家通用的交叉詢問制度，但是對專家證人進(jìn)行詢問這一程序是必須的，惟此才能核對和檢驗(yàn)專家證據(jù)的真實(shí) 性和證明力。 否則， 專家證人制度便無法發(fā)揮其在民事訴訟中應(yīng) 有的作用。 （三）專家證人的資格證據(jù)有事實(shí)證據(jù)和意見證據(jù)之 分，一般證人只能提供事實(shí)證據(jù)， 而專家證人

33、則可提供意見證據(jù)， 他所發(fā)表的意見可以為法庭采納。 在大原則上， 民事訴訟中可以 使用專家證人的的標(biāo)準(zhǔn)有： 一專家可就關(guān)聯(lián)性事項(xiàng)提供意見， 如專家證據(jù)和爭議事項(xiàng)不相關(guān)的， 應(yīng)排除專家證人的使用。 二 專家必須具備提供意見的資格。 專家證人的資格， 就是在認(rèn)定案 件事實(shí)方面所具有的權(quán)威和能夠向法庭提供權(quán)威的意見， 為法庭 認(rèn)定事實(shí)提供依據(jù)的能力。 例如， 權(quán)威的醫(yī)學(xué)專家能夠?yàn)獒t(yī)學(xué)方 面的事實(shí)認(rèn)定提供專家證言； 資深的律師和退休的法官可以作為 判斷因果關(guān)系和損失數(shù)額認(rèn)定的專家證人。 任何一個(gè)領(lǐng)域的權(quán)威 專家，都可以作為專家證人，具有專家證人的資格。專家證人資 格的認(rèn)定，由主審法官進(jìn)行。當(dāng)事人提出專

34、家證人名單，并且說 明專家證人的資格條件， 法官認(rèn)為符合專家證人要求的， 即可確 認(rèn)其資格，準(zhǔn)許其出庭，為法庭提供專家證言。當(dāng)事人請求法院 許可其對專家證人的指定的，一般須確定有關(guān)專家的如下事項(xiàng) （ 1）是否具有案件所要求的專業(yè)知識； （ 2 ）是否知悉專家的一 般職責(zé)； （3）是否有充足的時(shí)間； （4）建議分別指定專家，還 是指定共同專家； （ 5）要求專家鑒定事項(xiàng)的描述； （6）遵守法 院的案件管理，及時(shí)完成并提交各階段專家工作的綱要。（四） 專家證人人數(shù)的有限和統(tǒng)一性提高效率是現(xiàn)代民事訴訟發(fā)展和 改革的重要目標(biāo)之一，如果允許當(dāng)事人無限制地使用專家證人， 則顯然不符合這一目標(biāo)。 因此， 各

35、國都對專家證人的有限性作了 規(guī)定。一般做法是，在小額索賠訴訟中基本不使用專家證據(jù)；適 用簡易程序的案件， 可以出庭作證的專家證人一般為 1-2 人，同 時(shí)當(dāng)事人應(yīng)說明本案的特殊情況， 最后由法官?zèng)Q定是否允許專家 出庭。這樣的做法，是基于盡可能減少訴訟費(fèi)用、提高訴訟效率 的考慮。 這是可以做到的， 因?yàn)閷＜易C據(jù)是特別適合進(jìn)行司法控 制的領(lǐng)域。對于訴訟的形式和進(jìn)程，法官可以施加的控制有，法 官在開庭前或?qū)徖頃r(shí)行使權(quán)力， 限制系爭點(diǎn)， 確定提出證據(jù)的方 式 （特別是在何種程度上應(yīng)采取言詞證據(jù)形式 ），以及限制證據(jù)， 包括限制證人人數(shù)和限制對每一證人進(jìn)行詢問的范圍。盡管如 此，有人對這種限制還是不滿意

36、。英國貴族院伍爾夫（ woolf ） 勛爵認(rèn)為專家證據(jù)是產(chǎn)生過分訴訟費(fèi)用的重要因素。 他積極倡導(dǎo) 專家證人擺脫偏袒， 尋求客觀真實(shí)， 鼓勵(lì)法院運(yùn)用單一的共同專 家。進(jìn)而，法院可依職權(quán)指定共同的專家證人。但法院若強(qiáng)制指 定單一的共同專家需要謹(jǐn)慎， 因?yàn)榉ㄔ旱穆殭?quán)行為可能引發(fā)雙方 當(dāng)事人的不滿，當(dāng)事人可能認(rèn)為法院指定的專家未充分說明案 情。民事訴訟的本質(zhì)應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人自主， 過分的職權(quán)干預(yù)可能并 不符合司法利益。 所以， 法院指定單一的共同專家這一做法并未 獲普遍贊同，只有在少數(shù)種類的案件適用。但是，這仍不失為減 少訴訟費(fèi)用、提高效率、確保專家獨(dú)立性和公正性的的好方法。 （五）專家證據(jù)的形式上的限制

37、 1專家證據(jù)的書面性專家證 據(jù)一般采用書面形式， 限制使用言詞專家證據(jù)， 僅僅在當(dāng)事人有合理需要時(shí)才可使用。 除了專家向法院提供的證據(jù)， 當(dāng)事人向?qū)?家提問也一般采用書面形式。專家有責(zé)任對提問作出適當(dāng)答復(fù)， 否則法院有權(quán)對指示方當(dāng)事人進(jìn)行制裁， 以體現(xiàn)專家職責(zé)的重要 性。在德國，法院通常要求鑒定人提交書面鑒定結(jié)論。法院收到 鑒定結(jié)論后，送交當(dāng)事人，當(dāng)事人可對鑒定結(jié)論提出書面意見， 鑒定人須答復(fù)。 法院亦可依職權(quán)要求鑒定人闡明觀點(diǎn)。 如果當(dāng)事 人對鑒定結(jié)論持有異議， 法院可舉行審理程序， 異議當(dāng)事人的律 師可對鑒定人進(jìn)行質(zhì)詢。 如果法院不滿意鑒定結(jié)論的， 可指令其 他鑒定人提出鑒定結(jié)論，當(dāng)事人也

38、有權(quán)請求法院指定其他鑒定 人。 2專家證據(jù)的格式性專家證據(jù)的內(nèi)容和格式需要嚴(yán)格限 制，其目的在于， 盡可能限制當(dāng)事人為案情需要請求專家改變鑒 定結(jié)論，強(qiáng)化專家的法律責(zé)任感、獨(dú)立性和公正性。鑒定結(jié)論的 內(nèi)容和范圍取決于專家一般職責(zé)的范圍、 對法院的優(yōu)先職責(zé)和民 事訴訟的基本目標(biāo)。專家證人的鑒定結(jié)論的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括： （ 1） 鑒定結(jié)論是向法院陳述，而不是向當(dāng)事人陳述。（2）鑒定結(jié)論須詳細(xì)列明專家證人的資格， 以及制作鑒定結(jié)論所依據(jù)的任何文 件或者其他資料。 鑒定結(jié)論中有關(guān)專家資格的細(xì)節(jié)， 應(yīng)與案件性 質(zhì)和復(fù)雜程度相適應(yīng)。 一般僅陳述專家在相關(guān)領(lǐng)域的資格。 但涉 及高度復(fù)雜的領(lǐng)域， 須包括專家有關(guān)的

39、專門培訓(xùn)或經(jīng)歷以表明其 有資格提供專業(yè)的證據(jù)。 如專家在鑒定結(jié)論中為支持其意見而引 用有關(guān)文獻(xiàn)、 資料或未經(jīng)證實(shí)的他人觀點(diǎn)， 須詳細(xì)列明所引用的 觀點(diǎn)，并盡可能陳述被引用人的資格。 如專家意見范圍概要有出 版物來源的，須注明有關(guān)來源，適用時(shí)應(yīng)陳述被引用人的資格， 與專家本人的意見分歧何在， 特別是被引用人觀點(diǎn)屬已公認(rèn)流派 的。如專家意見范圍無法確定來源的， 則須表達(dá)專家本人相信其 他專家被咨詢時(shí)可能提出的意見范圍。 在此情形下， 專家應(yīng)概述 自己判斷依據(jù)的專家意見范圍，并解釋判斷之基礎(chǔ)。（ 3）鑒定 結(jié)論須說明所進(jìn)行的有關(guān)測試、 試驗(yàn)及其操作人員， 以及這些測 試或試驗(yàn)是否在專家證人的監(jiān)控下進(jìn)

40、行的， 并載明進(jìn)行上述任何 測試或試驗(yàn)的人員之資格。（ 4）如鑒定結(jié)論涉及的事項(xiàng)存在各 種不同觀點(diǎn)，則應(yīng)概述各種觀點(diǎn)，闡明本專家主張，并為自己的 觀點(diǎn)闡明理由。（ 5）鑒定結(jié)論須采取書面 報(bào)告 的形式，專家須 完整陳述所有重要指示的要旨， 否則將構(gòu)成誤導(dǎo)， 并不得遺漏記 錄在案的口頭指示。 如有關(guān)事實(shí)和指令對鑒定結(jié)論的觀點(diǎn)或者觀 點(diǎn)之依據(jù)至關(guān)重要的話， 則陳述應(yīng)概括對該專家提出的事實(shí)和指 令。專家也須陳述所依賴的事實(shí)（不論是假定事實(shí)還是其他事 實(shí)），并明確區(qū)分本人認(rèn)為真實(shí)的事實(shí)、假定的事實(shí)和依指示假 定的事實(shí)。（ 6 ）鑒定結(jié)論尾部須有專家證人的聲明，其內(nèi)容包 括該專家證人理解其對法院的職責(zé)，

41、以及他已經(jīng)遵守了這職責(zé)； 還應(yīng)包括專家聲明其在鑒定結(jié)論中陳述的全為事實(shí)。 這種聲明應(yīng) 屬強(qiáng)制性內(nèi)容。專家證人應(yīng)承擔(dān)由此引起的法律后果。 （六）專 家證據(jù)的公開一證據(jù)開示與庭前交換專家證據(jù)的公開，涉及 到證據(jù)開示制度。證據(jù)開示這一名詞來自國外，與此相應(yīng)，我國 民事審判中有庭前證據(jù)交換制度。 1998 年 7 月 6 日最高人民法 院關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題的若干規(guī)定指出： “案情 比較復(fù)雜、證據(jù)材料比較多的案件，可以組織當(dāng)事人交換證據(jù) ”。 于是我國許多地區(qū)法院在民事審判實(shí)踐中采用了庭前交換證據(jù) 的作法。但我國審判實(shí)踐中的證據(jù)開示與國外的證據(jù)開示制度相 比，存在著一些不同，比如：（ 1 ）我

42、國的庭前交換證據(jù)由法官 主導(dǎo)，由合議庭組織當(dāng)事人互換證據(jù)； 而國外的證據(jù)開示一般由 當(dāng)事人及其律師進(jìn)行， 只有特定情形下當(dāng)事人提出申請的， 法院 才依申請作出命令或進(jìn)行制裁。（ 2）我國的庭前交換證據(jù)中， 法官可依具體情形進(jìn)行第二輪的證據(jù)交換； 而國外的證據(jù)開示依 不同方法有不同的次數(shù)。（ 3 ）我國的庭前交換證據(jù)的范圍窄， 規(guī)定不明確、不具體。（ 4）國外證據(jù)開示方法多樣；而我國的 庭前交換的證據(jù)形式單一， 只是由法官組織當(dāng)事人相互交換， 而 且大多數(shù)情況下，當(dāng)事人各方并不見面。（ 5）國外的證據(jù)開示 制度已形成一整套的證據(jù)程序規(guī)則，規(guī)定了許多嚴(yán)厲的制裁措 施；而我國雖然規(guī)定，超過舉證期限不舉證的，視為放棄舉證， 逾期舉證的，經(jīng)審查缺乏正當(dāng)理