土地權(quán)利制度創(chuàng)新：從《土地管理法》修改的視角

1、    土地權(quán)利制度創(chuàng)新：從土地管理法修改的視角發(fā)布日期：2011-08-16    文章來源：互聯(lián)網(wǎng) 【出處】中國民商法律網(wǎng) 【摘要】土地權(quán)利制度創(chuàng)新是土地管理法修改的重心。文章論述了如下四個命題，即，在既有土地物權(quán)體系之下，不宜再創(chuàng)設(shè)一個新的物權(quán)類型“農(nóng)用地使用權(quán)”，也不宜使用“土地抵押權(quán)”這一模棱兩可的術(shù)語，但相關(guān)權(quán)利的物權(quán)變動規(guī)則應(yīng)在土地管理法之下得以明確；建設(shè)用地使用權(quán)只能采取有償（出讓）和無償（劃撥）等兩種方式設(shè)立，其期限無需在法律上作出規(guī)定；并非只有本集體經(jīng)濟組織成員才能取得宅基地使用權(quán)，宅基地使用權(quán)的設(shè)立無需

2、審批，其流轉(zhuǎn)亦應(yīng)放開；土地登記機構(gòu)應(yīng)當統(tǒng)一，登記的效力應(yīng)當符合物權(quán)法的規(guī)定。 【關(guān)鍵詞】土地權(quán)利；建設(shè)用地使用權(quán)；宅基地使用權(quán)；抵押權(quán)；土地登記 【寫作年份】2011年 【正文】 一、問題的提出 現(xiàn)行土地管理法頒布于1986年，其間歷經(jīng)1988年、1998年、2004年三次修改，基本確立了以土地所有權(quán)和土地使用權(quán)為核心的土地權(quán)利制度。物權(quán)法對土地物權(quán)依傳統(tǒng)法理和中國實踐劃分為土地所有權(quán)和土地他物權(quán)，而土地他物權(quán)又可分為土地用益物權(quán)(包括土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)和地役權(quán))和土地擔保物權(quán)(包括土地承包經(jīng)營權(quán)抵押權(quán)和建設(shè)用地使用權(quán)抵押權(quán))，由此而構(gòu)建了全新的土地權(quán)利制度。考慮到與

3、既有土地管理法律之間的分工，也注意到我國土地管理實踐的發(fā)展，物權(quán)法僅對有些土地權(quán)利作了原則性規(guī)定，而將許多具體規(guī)則授權(quán)土地管理法等作出規(guī)定1。物權(quán)法實施后，土地管理法即應(yīng)與之做好銜接2。同時，當前我國土地管理又面臨新的形勢，黨的十七屆三中全會對我國土地管理提出了新的要求，亟需落實到土地管理的相關(guān)法律法規(guī)中去。因此，土地管理法的修改不僅是為了貫徹物權(quán)法，完善土地權(quán)利的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅規(guī)則，而且是為了解決中國快速的工業(yè)化、城市化過程中土地權(quán)利的保護問題，為以后中國經(jīng)濟的持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展提供相應(yīng)的制度支撐。從這個意義上講，本次土地管理法的修改宗旨應(yīng)該是以建立、健全土地權(quán)利保護制度為核心，從而構(gòu)建符

4、合我國國情的現(xiàn)代土地權(quán)利體系。本文擬針對國土資源部中華人民共和國土地管理法(修訂案)(送審稿)(以下簡稱送審稿)中土地權(quán)利制度的創(chuàng)新一陳管見，以求教于同仁3。 二、土地權(quán)利的配置及其體系化：保守抑或超越？ 送審稿第11條第1款規(guī)定：“土地權(quán)利包括國家土地所有權(quán)、農(nóng)民集體土地所有權(quán)；農(nóng)用地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)；土地抵押權(quán)；地役權(quán)等?！边@一規(guī)定在維系前述物權(quán)法有關(guān)土地權(quán)利體系的基礎(chǔ)之上，增加了兩種土地權(quán)利類型：農(nóng)用地使用權(quán)和土地抵押權(quán)。但其中權(quán)利配置和體系構(gòu)建尚有以下疑問之處： （一）是否有必要增設(shè)“農(nóng)用地使用權(quán)”這種物權(quán)類型？ 送審稿增加了“農(nóng)用地使用權(quán)”這種土地

5、權(quán)利類型，并明確規(guī)定“未設(shè)立承包經(jīng)營權(quán)的農(nóng)用地，確定給單位或者個人使用的，設(shè)立農(nóng)用地使用權(quán)”。由此可見，送審稿的立法意圖在于，對于未設(shè)立承包經(jīng)營權(quán)的農(nóng)用地，也可設(shè)定一種用益物權(quán)，以穩(wěn)定這種農(nóng)用地的使用關(guān)系。但這種用益物權(quán)與土地承包經(jīng)營權(quán)之間在權(quán)利設(shè)定、權(quán)利內(nèi)容等各方面有何區(qū)別？就送審稿的規(guī)定來看，除了標的物、法律適用上存在區(qū)別之外，均作了同一處理。但是這種規(guī)定有無正當性？ 第一，“未設(shè)立承包經(jīng)營權(quán)的農(nóng)用地”的范圍究竟有多大？是否需要創(chuàng)設(shè)一種物權(quán)類型？實踐中，“未設(shè)立承包經(jīng)營權(quán)的農(nóng)用地”主要是指未實行土地承包經(jīng)營制的地區(qū)的農(nóng)用地4、農(nóng)村中屬于國有的農(nóng)用地5，以及實行土地承包經(jīng)營制的地區(qū)的機動地。

6、這些農(nóng)用地均有其特定的目的，如機動地主要是為了在“增人不增地”、“減人不減地”的政策之下，留作土地調(diào)整，以便于設(shè)定土地承包經(jīng)營權(quán)。這些農(nóng)用地之上不宜設(shè)立另外一種用益物權(quán)，完全可以通過訂立合同，依債權(quán)方式來解決。 第二，將“農(nóng)用地使用權(quán)”規(guī)定為一種新的物權(quán)類型，就應(yīng)當明確規(guī)定這種新型用益物權(quán)的設(shè)定要件、效力范圍，但送審稿對此并未作出明確規(guī)定，也未作出準用土地承包經(jīng)營權(quán)相關(guān)規(guī)則的規(guī)定。這樣就給土地利用實踐造成了適用上的困難。農(nóng)用地使用權(quán)既屬物權(quán)，則須以一定的公示方法周知于眾人。但農(nóng)用地使用權(quán)的公示方法究竟是什么？占有抑或登記？不得而知。如依送審稿第三章第25條關(guān)于土地登記效力的一般規(guī)定，在解釋上可

7、以認為農(nóng)用地使用權(quán)以登記為公示方法，未經(jīng)登記，農(nóng)用地使用權(quán)不生效力。果若如此，農(nóng)用地使用權(quán)與土地承包經(jīng)營權(quán)功用相同，為何制度設(shè)計各異6？ 綜上所述，未設(shè)立土地承包經(jīng)營權(quán)的農(nóng)用地畢竟很少，就此類土地利用關(guān)系無需再規(guī)定一種新的物權(quán)類型。利用財產(chǎn)的權(quán)利方式并不僅限于物權(quán)，利用債權(quán)方式解決相關(guān)農(nóng)用地的利用問題，則更具靈活性。 （二）是否有必要以“土地抵押權(quán)”來涵蓋與土地相關(guān)的所有類型的抵押權(quán)？ 在物權(quán)法之下，土地所有權(quán)以及耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)之上不得設(shè)定抵押權(quán)，涉及土地之上的抵押權(quán)僅限于建設(shè)用地使用權(quán)抵押權(quán)以及(以其他方式取得的)土地承包經(jīng)營權(quán)抵押權(quán)，此外，還包括了地役權(quán)

8、抵押權(quán)。送審稿創(chuàng)設(shè)了一個新的物權(quán)類型“土地抵押權(quán)”，這種抵押權(quán)究竟指什么？是否包括了上述物權(quán)法中所稱的建設(shè)用地使用權(quán)抵押權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)抵押權(quán)、地役權(quán)抵押權(quán)？ 第一，在抵押權(quán)的類型化上通常采取的方法是以抵押財產(chǎn)的種類為標準；在指稱上，也是用“抵押財產(chǎn)的具體類別”+“抵押權(quán)”的稱謂，如“動產(chǎn)抵押權(quán)”即為以動產(chǎn)為標的的抵押權(quán)，而“建設(shè)用地使用權(quán)抵押權(quán)”是指以建設(shè)用地使用權(quán)為標的的抵押權(quán)。我國實行土地公有制，土地不能成為交易的客體，自然不能設(shè)定抵押權(quán)。因此，“土地抵押權(quán)”很明顯并不是在土地所有權(quán)之上的抵押權(quán)，采用“土地抵押權(quán)”一語，容易產(chǎn)生誤解與誤讀。 第二，采納“土地抵押權(quán)”一語，可能是為了立法

9、的簡約和行文方便而將現(xiàn)行法允許的建設(shè)用地使用權(quán)抵押權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)抵押權(quán)和地役權(quán)抵押權(quán)均包括在內(nèi)，此外，還可以涵蓋現(xiàn)行法上不允許但以后可能允許的用益物權(quán)抵押權(quán)，如宅基地使用權(quán)抵押權(quán)。但是，在上位階概念“抵押權(quán)”或“不動產(chǎn)抵押權(quán)”、“權(quán)利抵押權(quán)”與下位階概念“建設(shè)用地使用權(quán)抵押權(quán)”等具體抵押權(quán)之間是否有必要再類型化出一種中位階概念“土地抵押權(quán)”？或者說，下位階概念所指稱的各類別之間是否有足夠多的差異性，以使中位階概念成為必要？至少在目前，我們還沒有看出下位階概念的各類“權(quán)利抵押權(quán)”之間有多少特別顯著的差異足以說明這種類型化的必要性。因為抵押權(quán)依抵押財產(chǎn)的類別可以分為不動產(chǎn)抵押權(quán)、權(quán)利抵押權(quán)和動

10、產(chǎn)抵押權(quán)（高圣平，2009），其中，所謂“土地抵押權(quán)”大抵屬于權(quán)利抵押權(quán)，而在物權(quán)法中明確規(guī)定的權(quán)利抵押權(quán)建設(shè)用地使用權(quán)抵押權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)抵押權(quán)等均屬土地用益物權(quán)之上的抵押權(quán)7，在此之下再作一個位階的分類，正當性不足。 綜上所述，沒有必要再創(chuàng)設(shè)一個物權(quán)名稱土地抵押權(quán)，直接規(guī)定各種抵押權(quán)類型即可。 三、建設(shè)用地使用權(quán)制度：主要爭議及其解決 建設(shè)用地使用權(quán)作為一項用益物權(quán)，是在他人享有所有權(quán)的土地之上設(shè)立的，設(shè)立之后，建設(shè)用地使用權(quán)人可以占有、使用他人的土地并從中獲益，并可以處分其建設(shè)用地使用權(quán)，由此形成了所謂土地的“一級市場”和“二級市場”（路紅生，2007）。建設(shè)用地使用權(quán)的取得方式也就有

11、了所謂“設(shè)立”和“移轉(zhuǎn)”之分，兩者之間的規(guī)則設(shè)計是不同的：建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立涉及用地審批、用途管制、規(guī)劃許可，程序比較復(fù)雜，而已設(shè)立的建設(shè)用地使用權(quán)只要不改變用途，其移轉(zhuǎn)應(yīng)是自由的?；谕恋毓芾矸ê头康禺a(chǎn)管理法之間在調(diào)整范圍上的區(qū)分，本文作者認為，雖然房地產(chǎn)開發(fā)必然涉及用地，但在我們目前行政管理體制未作重大調(diào)整的情況下，為使各部門條分縷析地履行自己的職能，避免相互爭權(quán)和彼此推諉，土地管理法應(yīng)僅調(diào)整土地的一級市場，亦即僅涉及建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立，房地產(chǎn)管理法應(yīng)僅調(diào)整土地的二級市場，亦即僅涉及建設(shè)用地使用權(quán)的移轉(zhuǎn)。本文僅就前者而展開。 （一）建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立方式：出讓、劃撥抑或包括其他？ 就

12、建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立方式而言，物權(quán)法第137條明文規(guī)定了設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)可以采取出讓或者劃撥等方式。送審稿第18條第1款規(guī)定：“建設(shè)用地使用權(quán)可以依法通過出讓、劃撥、租賃、作價出資入股和轉(zhuǎn)讓、出租、繼承、贈與、互換等方式取得?！本驮摋l文的結(jié)構(gòu)來看，“出讓、劃撥、租賃、作價入股”應(yīng)屬于建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立方式(創(chuàng)設(shè)的繼受取得)；“轉(zhuǎn)讓、出租、繼承、贈與、互換”則屬于建設(shè)用地使用權(quán)的移轉(zhuǎn)方式(移轉(zhuǎn)的繼受取得)。對于這一建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)立方式的規(guī)定，筆者不敢茍同，其原因在于： 第一，“出讓和劃撥”兩種設(shè)立方式是依建設(shè)用地使用權(quán)人在取得建設(shè)用地使用權(quán)時是否支付對價為標準所作的分類。本文作者認為，出讓

13、和劃撥本不屬于“法言法語”，大致反映著土地利用制度改革之初人們對于土地使用權(quán)取得方式的初步認知。在物權(quán)法之下，建設(shè)用地使用權(quán)依土地所有權(quán)人和使用人之間的建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)立合同而設(shè)立，是在他人所有的土地上所設(shè)定的權(quán)利負擔，至于是否支付對價，自應(yīng)由雙方當事人去約定8。由此可見，出讓方式的準確說法應(yīng)是建設(shè)用地使用權(quán)的有償設(shè)立，而劃撥方式則為建設(shè)用地使用權(quán)的無償設(shè)立(使用權(quán)人所支付的補償、安置等費用并非其取得建設(shè)用地使用權(quán)的對價)。 第二，在物權(quán)法定主義之下，尚無法得出建設(shè)用地使用權(quán)可依租賃方式而設(shè)立的結(jié)論。依法理，承租人依租賃合同所取得的利用土地的權(quán)利并非物權(quán)而是債權(quán)，承租人依租賃合同所取得的利用土

14、地的權(quán)利當然不是建設(shè)用地使用權(quán)這種物權(quán)。目前，允許建設(shè)用地使用權(quán)依租賃方式取得的依據(jù)僅為國土資源部于1999年7月發(fā)布的規(guī)范國有土地租賃若干意見。從該意見的內(nèi)容來看，建設(shè)用地使用權(quán)的取得仍要支付對價（租金），仍應(yīng)盡可能地采取競價的方式取得，可以劃撥使用的仍應(yīng)劃撥，不實行租賃。因此，租賃方式與出讓方式的區(qū)別在于：承租人支付的是租金，而受讓人支付的是出讓金；租賃期限比較靈活（但也不得超過最高出讓年限的限制），而出讓期限受到最高年限的限制。但這兩個區(qū)別并不足以說明在出讓方式之外再規(guī)定一種租賃方式的正當性。土地使用人均應(yīng)支付對價，只不過稱呼不同而已，一個稱租金，一個稱出讓金，但就出讓金的本質(zhì)而言，它屬

15、于建設(shè)用地使用權(quán)的市場價格，在我國土地出讓的現(xiàn)狀之下，出讓金在性質(zhì)上亦屬于租金（批租）；至于期限上的區(qū)別，也不是允許以租賃方式設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)的正當理由，因為出讓期限本身就可以在最高年限范圍內(nèi)約定的。實際上，國有土地租賃往往成了規(guī)避法律對國有土地出讓強勢管制的一種工具，應(yīng)予否定。因此，本文作者反對將租賃作為建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立方式之一加以規(guī)定，但已經(jīng)取得建設(shè)用地使用權(quán)的權(quán)利人自可將其建設(shè)用地使用權(quán)以租賃方式出租給他人使用，不過這已經(jīng)屬于土地二級市場的問題，此時通過租賃方式所設(shè)定的也不是某種用益物權(quán)。 第三，“出資入股”即意味著自己喪失權(quán)利而他人取得權(quán)利，由此可見，在土地一級市場上，土地所有權(quán)

16、人的“出資入股”，肯定不是以土地所有權(quán)出資入股（在現(xiàn)行法之下，土地所有權(quán)禁止交易），而是土地所有權(quán)人以建設(shè)用地使用權(quán)“出資入股”，即在自己所有土地之上為其所投資的公司或其他組織設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)，這實際上是“出讓”建設(shè)用地使用權(quán)的一種形式，只不過土地所有權(quán)人從土地使用人那里所取得的對價不是土地出讓金，而是股權(quán)?？梢?，作價出資入股并非建設(shè)用地使用權(quán)的一種獨立設(shè)立方式。在現(xiàn)行法之下，對建設(shè)用地使用權(quán)的作價出資入股作出明確規(guī)定的主要是國有企業(yè)改革中劃撥土地使用權(quán)管理暫行規(guī)定，這一方式大抵是為了解決國有企業(yè)改革和土地利用制度改革遺留下來的歷史問題所為的權(quán)宜之計，實不足以作為已相對成熟的土地一級市場中的

17、一個具有普適性的穩(wěn)定方式。 （二）建設(shè)用地使用權(quán)的期限：法定抑或約定？ 送審稿在城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例的基礎(chǔ)上，于第89條第1款明確規(guī)定：“建設(shè)用地使用權(quán)出讓最高年限按下列用途確定：（一）居住用地七十年；（二）工業(yè)用地五十年；（三）教育、科技、文化、衛(wèi)生、體育用地五十年；（四）商業(yè)、旅游、娛樂用地四十年；（五）綜合或者其他用地五十年?！?是否有必要規(guī)定建設(shè)用地使用權(quán)的最高年限？在我國承認房屋的私有和土地的公有這一現(xiàn)狀之下，房屋的所有權(quán)人和土地的所有權(quán)人不統(tǒng)一，房屋所有權(quán)人必須同時取得房屋占有范圍的土地的建設(shè)用地使用權(quán)，其房屋所有權(quán)才具有正當性。由于建設(shè)用地使用權(quán)本身即是在他人土地

18、所有權(quán)之上所設(shè)定的權(quán)利負擔，自應(yīng)有期限限制，由此而形成了房屋的無期限性與建設(shè)用地使用權(quán)的有期限性之間的矛盾。此時，建設(shè)用地使用權(quán)期限的確定大抵應(yīng)結(jié)合房屋的結(jié)構(gòu)和耐用年限，以使兩者相互契合為宜，但房屋與房屋之間差異較大，最好由當事人自已去協(xié)商。因此，土地管理法修改時是否有必要規(guī)定建設(shè)用地使用權(quán)的最高年限，還需要進一步研究。本文作者認為，只要出讓金制度設(shè)計合理，就沒有必要規(guī)定建設(shè)用地使用權(quán)的最高年限，也不會發(fā)生國有土地資產(chǎn)收益流失的現(xiàn)象。相反，為了防止當事人約定很短的使用年限，損及與土地使用人進行交易的第三人的利益，維護建設(shè)用地使用權(quán)作為一種物權(quán)本應(yīng)具有的穩(wěn)定性，規(guī)定一個最低年限是合適的。在比較法

19、上我們看到，國外地上權(quán)立法一般只規(guī)定最短期間，最長期間可以由當事人約定，如日本借地借家法即規(guī)定，借地權(quán)存續(xù)期間為30年，但契約約定超過30年者，從其約定。 如果要規(guī)定建設(shè)用地使用權(quán)的期間制度，在最高年限確定的問題上，應(yīng)在把握土地資源的合理配置和利用的基礎(chǔ)上，確定一個相對適中的方案，既不能單純依照現(xiàn)有建筑技術(shù)所決定的房屋耐用年限，也不能單純考慮土地的用途，而應(yīng)結(jié)合考慮土地收益率與土地還原利率、土地估價誤差、房屋的結(jié)構(gòu)與耐用年限和土地用途等綜合確定（毛璐、汪應(yīng)宏、申定鋼，2007）。不過，建設(shè)用地使用權(quán)的最高年限和最低年限的確定，也要與土地出讓金制度的改革結(jié)合起來。我國現(xiàn)行土地批租和土地出讓金涵蓋

20、了住宅用地70年使用權(quán)、綜合用地50年使用權(quán)、商業(yè)用地40年使用權(quán)的土地資源稅收。這樣一種制度設(shè)計導(dǎo)致了所謂“土地財政”，刺激政府一次性地收取幾十年的土地資源稅收，并構(gòu)成各級政府財政收入的重要來源。因此，有學(xué)者主張土地資源稅收（土地出讓金）應(yīng)按年度向土地實際使用人（開發(fā)商或購房者）征收（鄭邦榮，2009）。果若如此，規(guī)定最高年限的意義就更不大了。 四、宅基地使用權(quán)制度：主要爭議及其解決 宅基地使用權(quán)制度建設(shè)一直是圍擾農(nóng)村土地改革的一大難題。雖然我國物權(quán)法在用益物權(quán)編設(shè)專章規(guī)定了宅基地使用權(quán)，但將宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓規(guī)則授權(quán)“土地管理法等法律和國家有關(guān)規(guī)定”去規(guī)定，給下一步土地管理法的

21、修改留下了空間。黨的十七屆三中全會明確指出，要“完善農(nóng)村宅基地制度，嚴格宅基地管理，依法保障農(nóng)戶宅基地用益物權(quán)”，為以后的制度發(fā)展指明了方向。但送審稿并沒有反映這一意圖。 (一)是否只有本集體經(jīng)濟組織成員才能取得宅基地使用權(quán)？ 送審稿第67條第1款規(guī)定：“宅基地在本農(nóng)村集體經(jīng)濟組織內(nèi)部分配?！钡?6條第1款規(guī)定：“農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地”。由此可見，宅基地使用權(quán)的主體具有身份性和成員權(quán)性，此種權(quán)利只有本集體經(jīng)濟組織的成員才能享有。筆者對此不敢茍同。 第一，在物權(quán)法之下，無法得出宅基地使用權(quán)具有身份性的當然結(jié)論。物權(quán)法第152條規(guī)定：“宅基地使用權(quán)人依法對集體所有的土地享有占有和使用的權(quán)

22、利，有權(quán)依法利用該土地建造住宅及其附屬設(shè)施?！痹谶@里，宅基地使用權(quán)的主體是“宅基地使用權(quán)人”，并不是“集體經(jīng)濟組織的農(nóng)民”。就宅基地使用權(quán)與建設(shè)用地使用權(quán)的區(qū)別而言，物權(quán)法第135條規(guī)定：“建設(shè)用地使用權(quán)人依法對國家所有的土地享有占有、使用和收益的權(quán)利，有權(quán)利用該土地建造建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施?！睂Ρ冗@兩條規(guī)定可以看出，兩者均以建造并保有房屋及其附屬設(shè)施為目的，主要的區(qū)別在于建設(shè)用地使用權(quán)是在“國家所有的土地”之上設(shè)定，而宅基地使用權(quán)是在“集體所有的土地”之上設(shè)定。這種立法符合主體平等的基本原則，對于破除我國依主體不同而分別立法所導(dǎo)致的制度不公，深具意義。在解釋上，農(nóng)村居民可以依第135條

23、在國有土地之上取得建設(shè)用地使用權(quán)，城市居民為何又不能依第152條在集體土地之上取得宅基地使用權(quán)呢？如此看來，土地管理法修改時，應(yīng)當更多地置重于如何規(guī)范宅基地使用權(quán)設(shè)立之時的規(guī)劃管理和用途管制，而不是去一味地強調(diào)宅基地使用權(quán)的身份性，置物權(quán)設(shè)立時的主體平等規(guī)則于不顧。依物權(quán)法的基本原理，只要符合法定的條件，任何人均可在他人之物上設(shè)立他物權(quán)，不應(yīng)對他物權(quán)人的身份作限制性規(guī)定，否則有違主體平等的民法基本原則。 第二，從物權(quán)法的規(guī)定本身也無法得出只有本集體成員才能取得并享有宅基地使用權(quán)的結(jié)論。在物權(quán)法中，規(guī)定農(nóng)民成員權(quán)的是第59條。該條第1款規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的不動產(chǎn)和動產(chǎn)，屬于本集體成員集體所有。

24、”本條明確規(guī)定“農(nóng)民集體所有”的含義就是“本集體成員集體所有”，在一定程度上解決了農(nóng)民集體所有權(quán)主體虛位以及農(nóng)民集體成員權(quán)利保護不力的問題（最高人民法院物權(quán)法研究小組，2007）。依該條，本集體成員依照法律的規(guī)定對屬于集體所有的土地共同享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利，這種所有權(quán)形態(tài)之下，本集體的每一個成員依成員權(quán)行使的規(guī)則來行使集體土地所有權(quán)，其中當然包括在集體土地所有權(quán)之上設(shè)立宅基地使用權(quán)這種權(quán)利負擔。由此可見，具有成員權(quán)利性質(zhì)的是集體土地所有權(quán)，宅基地使用權(quán)并不當然具有成員權(quán)性，亦即本集體成員可以經(jīng)民主設(shè)定程序（物權(quán)法第59條所稱法定程序）決議只有本集體成員才能取得宅基地使用權(quán)，也可以決

25、定非本集體成員在相應(yīng)條件下也可以取得宅基地使用權(quán)（例如符合規(guī)劃，支付足夠的對價，等等）。這本是“農(nóng)民集體”的內(nèi)部事務(wù)，法律上完全不用在“父愛主義”情結(jié)之下越疽代皰去強行規(guī)定宅基地使用權(quán)的成員權(quán)性。至于“農(nóng)民集體”成員權(quán)因村組負責人的權(quán)力尋租和濫用而無法適當行使問題，則不屬于宅基地使用權(quán)性質(zhì)規(guī)范中所能解決的問題，而應(yīng)由村民委員會組織法等有關(guān)農(nóng)民集體成員權(quán)行使規(guī)則去解決。 （二）宅基地使用權(quán)的設(shè)立為什么需要審批？ 宅基地使用權(quán)的設(shè)立，俗稱宅基地的分配，專指宅基地使用權(quán)人在集體所有的土地之上設(shè)定宅基地使用權(quán)的情形。送審稿第96條第3款規(guī)定：“農(nóng)村村民住宅用地，經(jīng)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府審核，由縣級人民政府批

26、準；其中，涉及占用農(nóng)用地或者未利用地的，依照本法第八十二條、第八十三條的規(guī)定辦理審批手續(xù)。”這一規(guī)則值得研討。 第一，這一規(guī)則不合所有權(quán)的法理。我國物權(quán)法對于不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立采取了“物權(quán)（設(shè)立）合同+登記”的模式（王利明，2007；梁慧星、陳華彬，2007）。就宅基地使用權(quán)的設(shè)立而言，當事人之間的宅基地使用權(quán)設(shè)立合同自是其中至關(guān)重要的一環(huán)。宅基地使用權(quán)是在宅基地所有權(quán)上所設(shè)定的權(quán)利負擔，因此，其設(shè)定人應(yīng)為宅基地所有權(quán)人。既然憲法和物權(quán)法均承認“農(nóng)民集體”對包括宅基地在內(nèi)的集體土地擁有所有權(quán)，那么，“農(nóng)民集體”作為財產(chǎn)所有權(quán)人，理應(yīng)享有占有、使用、收益、處分其財產(chǎn)的權(quán)利，即使它是一種受到限制較多

27、的所有權(quán)，但是法律對它的限制應(yīng)當僅限于公共利益范圍內(nèi)，如耕地保護等。而送審稿的上述規(guī)定表明，宅基地使用權(quán)的取得只需縣級人民政府批準即可，作為宅基地所有權(quán)人的“農(nóng)民集體”，在這里毫無意義。由此可見，這一規(guī)定不僅不合所有權(quán)的基本原理，而且無視所有權(quán)人的權(quán)利，有違憲之嫌。 第二，這一規(guī)則按行政許可模式構(gòu)建宅基地使用權(quán)的設(shè)立程序，極不合理。宅基地使用權(quán)設(shè)立審批制度的建立旨在控制宅基地的用地規(guī)模，保護耕地，防止私建、亂占?；趯徟贫鹊恼`解以及對土地管理行政配置模式的遷就，我國宅基地使用權(quán)的設(shè)立制度就采取行政許可的模式9。那么，宅基地使用權(quán)的創(chuàng)設(shè)取得是否需要行政許可？本文作者認為，宅基地使用權(quán)的設(shè)立不

28、屬于行政許可法第12條所列5項事項之一，同時，宅基地使用權(quán)完全可以由其所有權(quán)人依法通過設(shè)定行為而賦予，沒有必要設(shè)定行政許可10。完全可以通過在法律中規(guī)定宅基地使用權(quán)取得的條件，如符合鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃和土地利用規(guī)劃或?qū)ｉT制訂的農(nóng)村宅基地規(guī)劃，限定宅基地用地標準，界定宅基地范圍等，來達到限制宅基地所有權(quán)人設(shè)定宅基地使用權(quán)的目的，而根本沒有必要逐一地審批、控制。 筆者認為，行政審批應(yīng)當退出宅基地使用權(quán)的設(shè)定程序，由宅基地所有權(quán)人行使其在宅基地使用權(quán)設(shè)定過程中的應(yīng)有權(quán)利，即設(shè)定宅基地使用權(quán)的決定權(quán)。 （三）宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)：禁止抑或放開？ 送審稿第97條第3款規(guī)定：“宅基地使用權(quán)人經(jīng)本集體經(jīng)

29、濟組織同意，在保障基本居住條件的前提下，可以將其房屋以及宅基地向符合宅基地申請條件的人員轉(zhuǎn)讓、贈與或者出租。農(nóng)村村民轉(zhuǎn)讓、贈與或者出租宅基地后，再申請宅基地的，不予批準?！边@一規(guī)則明顯不符合黨的十七屆三中全會關(guān)于“依法保障農(nóng)戶宅基地用益物權(quán)”的精神，其根本出發(fā)點在于“制止濫建住宅或變相商品房開發(fā)，以保證耕地和維護宅基地分配公平”（王衛(wèi)國、王廣華，2001）。 第一，嚴格限制宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)就使得農(nóng)村房屋和宅基地頓時“沉淀”，成為不具有充分市場價值的“死資產(chǎn)”，體現(xiàn)著對農(nóng)民及宅基地使用權(quán)的歧視。城鎮(zhèn)農(nóng)民所享有的商品房所有權(quán)及建設(shè)用地使用權(quán)可以自由流轉(zhuǎn)，但農(nóng)民所享有的房屋及宅基地使用權(quán)卻限制流轉(zhuǎn)，

30、使得農(nóng)民房屋及宅基地使用權(quán)無法成為真正的財產(chǎn)，明顯體現(xiàn)了城鄉(xiāng)差距，加劇了城鄉(xiāng)二元分治，使城鄉(xiāng)不平等現(xiàn)象更加突出。對于農(nóng)民而言，房屋和宅基地使用權(quán)往往構(gòu)成其主要財富形態(tài)，嚴格限制其流轉(zhuǎn)，直接導(dǎo)致資產(chǎn)消費，農(nóng)民無從以之變現(xiàn)或擔保融資，農(nóng)民財產(chǎn)權(quán)益被制度性損害。同時，嚴格限制宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)也造成農(nóng)村大量住宅閑置，不利于資源的有效配置和合理利用（張新寶等，2009）。“隨著我國工業(yè)化和城市化的深入發(fā)展，在城市經(jīng)濟轄區(qū)范圍內(nèi)，農(nóng)村尤其是交通便利、地勢優(yōu)越的城鄉(xiāng)結(jié)合部，宅基地滿載著巨大的可以近期實現(xiàn)的經(jīng)濟利益，催生了宅基地交易隱型市場的形成和發(fā)展?！保◤埿聦毜?，2009）由宅基地使用權(quán)隱型交易所引起的

31、大量糾紛直接造成了社會不穩(wěn)定的隱患，由“小產(chǎn)權(quán)房”所引發(fā)的各類問題不斷顯現(xiàn)，久而久之，又將成為新的懸而未決的歷史遺留問題。 第二，不可否認的是，宅基地使用權(quán)既是農(nóng)民的一類財產(chǎn)，同時又是農(nóng)民生活保障的一大手段，亦即，宅基地使用權(quán)同時具有了財產(chǎn)性和保障性。制度設(shè)計之時，我們應(yīng)當置重的是其財產(chǎn)性，還是保障性？如果它是一項權(quán)利，卻為何又不具備權(quán)利的基本權(quán)能？宅基地使用權(quán)在設(shè)立方面固然有其特殊之處，但它一經(jīng)設(shè)立，就成為農(nóng)民的私權(quán)，理應(yīng)可由其權(quán)利人自由處分，不能僅因其福利性而限制其自由處分。試想，城鎮(zhèn)居民福利分房一定年限后還可以自由流轉(zhuǎn)，為何宅基地使用權(quán)的取得具有福利色彩，就不可自由流轉(zhuǎn)了呢？我們既承認宅

32、基地使用權(quán)是農(nóng)民的一類財產(chǎn)，但又基于其保障性嚴格限制其流轉(zhuǎn)，表面上看好像是保護農(nóng)民的生存利益，防止農(nóng)民陷入“失地、失房”的絕境，但是，嚴格限制宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)本身使得宅基地使用權(quán)的價值無法顯化并得到實現(xiàn)，這是對農(nóng)民土地權(quán)益的侵犯。如果允許流轉(zhuǎn)，農(nóng)民就可以增加財富收益，農(nóng)民的權(quán)益將會得到最大化的保障（張新寶等，2009）。同時應(yīng)當注意的是，雖然法律上允許宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，但作為“經(jīng)濟理性人”的農(nóng)民并不一定會將其宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)出去，其完全可以根據(jù)自身的經(jīng)濟狀況及其對土地的依賴程度，選擇自己認為最能發(fā)揮宅基地效益的利用方式。 綜上所述，本文作者認為，現(xiàn)階段宅基地流轉(zhuǎn)制度的改革應(yīng)當置重于宅基地的財

33、產(chǎn)性（用益物權(quán)），將其保障性放在次要位置。 五、土地登記制度：主要爭議及其解決 土地登記制度無疑是土地權(quán)利制度中的重要一環(huán)。物權(quán)法中關(guān)于土地登記問題僅僅作了原則性規(guī)定，送審稿第三章“土地登記與調(diào)查”專門規(guī)定了土地登記制度，但從條文內(nèi)容來看，送審稿并未把握物權(quán)法關(guān)于不動產(chǎn)登記制度的立法原意，有些規(guī)則甚至直接與物權(quán)法相沖突。 （一）土地登記與發(fā)證之間是什么關(guān)系？ 在物權(quán)法之下，包括土地在內(nèi)的不動產(chǎn)，以登記為其公示方法，其中，不動產(chǎn)登記簿是物權(quán)歸屬和內(nèi)容的根據(jù)，由登記機構(gòu)管理；不動產(chǎn)權(quán)屬證書是登記機構(gòu)依不動產(chǎn)登記簿的記載向權(quán)利人頒發(fā)的證明權(quán)利人享有該不動產(chǎn)物權(quán)的證明11。由此可見，不動產(chǎn)登記簿是確定

34、不動產(chǎn)物權(quán)的最終法律證明文件，不動產(chǎn)權(quán)屬證書僅僅是一種證明，其目的在于簡化不動產(chǎn)交易當事人之間證明不動產(chǎn)物權(quán)的成本，并不享有法定的公示公信力。因此，在土地登記中，土地登記簿是土地物權(quán)歸屬和內(nèi)容的根據(jù)，而土地權(quán)利證書僅僅是權(quán)利人享有相關(guān)權(quán)利的證明，土地權(quán)利證書極易偽造、變造，但土地登記簿卻難以偽造或變造，在相關(guān)制度設(shè)計中，置重的應(yīng)是土地登記簿，而非土地權(quán)利證書。送審稿第23條規(guī)定：“土地權(quán)利登記，由土地權(quán)利人自己或者委托土地登記代理機構(gòu)向縣級以上人民政府申請，應(yīng)當?shù)怯浀耐恋貦?quán)利經(jīng)依法確認后，由縣級以上人民政府核發(fā)土地權(quán)利證書?！辈⑽蠢迩宓怯浥c發(fā)證之間的關(guān)系，應(yīng)予修正。 (二)土地登記機構(gòu)統(tǒng)一了嗎

35、？ 物權(quán)法雖然規(guī)定了統(tǒng)一不動產(chǎn)登記制度，但在我國目前房地分離的行政管理模式之下，尚難執(zhí)行。送審稿先統(tǒng)一土地登記，實為可取。但其條文之間卻并未做到此點。統(tǒng)一土地登記意味著土地登記機構(gòu)的統(tǒng)一，但是送審稿第23條規(guī)定：“土地權(quán)利登記，由土地權(quán)利人自己或者委托土地登記代理機構(gòu)向縣級以上人民政府申請”；第24條規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地，由縣級人民政府登記造冊，核發(fā)土地權(quán)利證書。單位和個人依法使用的國家所有的土地，由縣級以上人民政府登記造冊，核發(fā)土地權(quán)利證書。土地抵押權(quán)、地役權(quán)由縣級以上人民政府國土資源行政主管部門登記造冊，核發(fā)土地權(quán)利證書。中央國家機關(guān)的土地由國務(wù)院管理機關(guān)事務(wù)的工作機構(gòu)確認使用主體和

36、用途后登記，核發(fā)土地權(quán)利證書。”在這里，土地登記機構(gòu)一會是“縣級以上人民政府”，一會是“縣級以上人民政府國土資源行政主管部門”，并未統(tǒng)一。 此外，土地登記辦法規(guī)定，集體土地所有權(quán)、集體建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)和集體農(nóng)用地使用權(quán)（不含土地承包經(jīng)營權(quán)）由國土資源行政主管部門辦理登記12。集體土地所有證、集體土地使用證等土地權(quán)利證書也由國土資源行政主管部門依土地登記簿頒發(fā)。而依農(nóng)村土地承包法和農(nóng)業(yè)部發(fā)布的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)證管理辦法的規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)的管理職能由農(nóng)業(yè)行政部門負責，依農(nóng)村土地承包法管理13，土地承包經(jīng)營權(quán)證書的發(fā)放、管理，也就成了農(nóng)業(yè)行政主管部門的職責。同時，由農(nóng)業(yè)行政主管部門

37、管理“農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)證登記簿”，“記載農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的基本內(nèi)容”14。由此可見，土地承包經(jīng)營權(quán)的登記由農(nóng)業(yè)行政主管部門負責15，從而產(chǎn)生了“多頭登記、多頭管理”這一廣受詬病的弊端。集體土地所有權(quán)由國土資源管理部門登記、頒證，為何集體土地所有權(quán)之上所設(shè)定的用益物權(quán)土地承包經(jīng)營權(quán)要由農(nóng)業(yè)行政主管部門登記、頒證？包括集體建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)和集體農(nóng)用地使用權(quán)在內(nèi)的集體土地使用權(quán)、集體建設(shè)用地使用權(quán)抵押權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)抵押權(quán)、地役權(quán)等集體土地之上的他物權(quán)均由國土資源管理部門登記、頒證，為何唯獨土地承包經(jīng)營權(quán)這種集體土地之上的他物權(quán)由農(nóng)業(yè)行政主管部門登記、頒證？為此，本文作者建議，土地

38、管理法的修改應(yīng)當突破行政管理權(quán)限的區(qū)分，還原土地登記的公示屬性和服務(wù)功能，規(guī)定統(tǒng)一的土地登記機構(gòu)。 (三)土地登記究竟是土地物權(quán)的生效要件還是對抗要件？ 登記依其內(nèi)容、效力等的不同為標準可分為登記生效主義和登記對抗主義。登記生效主義是指物權(quán)的設(shè)定以登記為發(fā)生效力的要件，換言之，未經(jīng)登記，物權(quán)不僅不能對抗第三人，而且在當事人之間也無約束力；登記對抗主義是指物權(quán)依當事人間的合意即設(shè)定，但未經(jīng)登記，不得對抗第三人。換言之，當事人之間依合意成立物權(quán)后，對于第三人而言，未經(jīng)登記者并非無效，只是當事人不能主張其有效。送審稿第25條第1款規(guī)定：“土地權(quán)利的設(shè)立、變更和消滅，自載于土地登記簿時發(fā)生效力?！币虼?/p>

39、，前述各種土地權(quán)利，未經(jīng)登記，不生效力。但是物權(quán)法之下，土地承包經(jīng)營權(quán)自土地承包經(jīng)營權(quán)合同生效時設(shè)立，無須登記即生效力；宅基地使用權(quán)也無須登記依審批即可設(shè)立；地役權(quán)自地役權(quán)合同生效時設(shè)立，但未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。送審稿與物權(quán)法之間明顯存在沖突，應(yīng)予修正。 六、結(jié)語 土地管理法修改實為關(guān)涉蕓蕓眾生的大事，以此為契機完善我國的土地權(quán)利體系，無疑是修法時所要考量的重要問題。土地權(quán)利本屬一種私權(quán)，但送審稿在有關(guān)土地權(quán)利制度的設(shè)計中，行政權(quán)力對土地權(quán)利的過多干預(yù)，直接導(dǎo)致了土地權(quán)利的公法化，影響了土地權(quán)利作為私法權(quán)利的基本屬性。這也導(dǎo)致土地權(quán)利很難從土地管理法中走出來而進入物權(quán)法中去。送審稿中有

40、關(guān)土地權(quán)利的制度根植于計劃經(jīng)濟時代。淡化土地權(quán)利的行政色彩，還原其作為物權(quán)的本性，是改革現(xiàn)行土地權(quán)利制度的第一步。 【作者簡介】 高圣平，中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授。劉守英，國務(wù)院國家發(fā)展研究中心農(nóng)村部。 【注釋】 1如物權(quán)法第151條和153條分別規(guī)定：“集體所有的土地作為建設(shè)用地的，應(yīng)當依照土地管理法等法律規(guī)定辦理?！保弧罢厥褂脵?quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓，適用土地管理法等法律和國家有關(guān)規(guī)定。” 2雖然土地管理法以土地管理關(guān)系為其調(diào)整重心，但不容否認的是，土地管理法也調(diào)整土地權(quán)利關(guān)系（民事關(guān)系），并且以土地權(quán)利關(guān)系為其基礎(chǔ)?，F(xiàn)行土地管理法第二章“土地所有權(quán)和使用權(quán)”幾乎全部是調(diào)整土地權(quán)利關(guān)系的規(guī)

41、范；第五章“建設(shè)用地”中關(guān)于建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)立、轉(zhuǎn)讓等的規(guī)定也屬于民事規(guī)范。 3雖然土地承包經(jīng)營權(quán)和地役權(quán)也屬于土地權(quán)利體系中的重要組成部分，但前者適用農(nóng)村土地承包法，后者在物權(quán)法中已作詳細規(guī)定，實施近三年來并無大礙，無需在土地管理法中作出更為具體的規(guī)定。有鑒于此，本文未將這兩種土地權(quán)利納入討論范圍。此外，土地用益物權(quán)之上所設(shè)定的抵押權(quán)主要是建設(shè)用地使用權(quán)抵押權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)抵押權(quán)、宅基地使用權(quán)抵押權(quán)和地役權(quán)抵押權(quán)，其中，建設(shè)用地使用權(quán)抵押權(quán)已在物權(quán)法中作了充分的規(guī)范，土地承包經(jīng)營權(quán)抵押權(quán)在物權(quán)法之下極受限制（基于土地管理法與農(nóng)村土地承包法在調(diào)整范圍上的區(qū)分，土地管理法修改未將此納入調(diào)整范圍

42、）；宅基地使用權(quán)抵押權(quán)為物權(quán)法所禁止；地役權(quán)抵押權(quán)和地役權(quán)所依附之其他用益物權(quán)的抵押權(quán)同時設(shè)立，不具有獨立討論的必要，因此，本文未將抵押權(quán)的創(chuàng)新問題納入討論范圍。 4就本類農(nóng)用地而言，實行什么經(jīng)營制本是土地所有權(quán)人農(nóng)民集體自主決定的事項，但依現(xiàn)行法的規(guī)定，家庭承包經(jīng)營制就多少帶有了點強制性的味道。未實行家庭承包經(jīng)營制、未設(shè)立土地承包經(jīng)營權(quán)的地區(qū)畢竟只是少數(shù)，而且各有其不同的原因，再就此規(guī)定一個“農(nóng)用地使用權(quán)”來穩(wěn)定一個當事人本不想穩(wěn)定的土地利用關(guān)系，是否妥適，還值商榷。 5就本類農(nóng)用地而言，物權(quán)法第134條規(guī)定：“國家所有的農(nóng)用地實行承包經(jīng)營的，參照本法的有關(guān)規(guī)定?！庇纱丝梢?，此種農(nóng)用地可以設(shè)定土地承包經(jīng)營權(quán)，無需另行規(guī)定即可在現(xiàn)有制度框架內(nèi)發(fā)展。 6因為土地承包經(jīng)營權(quán)采取登記對抗主義，土地承包經(jīng)營權(quán)不經(jīng)登記，自土地承包經(jīng)營合同生效即可設(shè)立；登記只是土地承包經(jīng)營權(quán)發(fā)生物權(quán)性流轉(zhuǎn)時起著對抗第三人的作用。 7當然，依物權(quán)法第180條第1款第7項關(guān)于“法律、行政法規(guī)與禁止抵押的其他財產(chǎn)”均可以抵押的規(guī)定，有可能出現(xiàn)建設(shè)用地使用權(quán)抵押權(quán)（該款第2項）、土地承包經(jīng)營權(quán)抵押權(quán)（該款第3項）之外的權(quán)利抵押權(quán)，如海域使用權(quán)抵押權(quán)等。 8不過，在我國現(xiàn)行法之下，為防止國有土地資源的流失，促進國有土地資源的合理利用，無償設(shè)立（劃撥）受到了嚴格限制。 9既然是依行政許可所取得的權(quán)利，除法律、法規(guī)規(guī)