也論刑法司法解釋的時間效力

1、也論刑法司法解釋的時間效力    摘要：刑法司法解釋包括作為文本的司法解釋和作為內(nèi)容的司法解釋。重視其文本性，應(yīng)當(dāng)具有自己的生效時間和失效時間，也應(yīng)當(dāng)具有溯及力。重視其內(nèi)容，因?yàn)樾谭ㄋ痉ń忉屖菍π谭ǖ慕忉?，沒有獨(dú)立的意義，因而，可以回溯適用和延后適用，沒有溯及力的問題。但是，如果司法解釋的內(nèi)容實(shí)質(zhì)上超出了刑法的含義，表現(xiàn)為類推，就應(yīng)當(dāng)將其等同于刑法對待，貫徹從舊從輕的原則。關(guān)鍵詞： 刑法司法解釋 時間效力 溯及力 作為文本的司法解釋 作為內(nèi)容的司法解釋刑法司法解釋的時間效力，包括兩個問題，其一，刑法司法解釋的生效和失效，其二，刑法司法解釋的溯及力。本文對

2、這兩個問題進(jìn)行探討。一、刑法司法解釋的兩重性對于生效和失效時間的影響刑法司法解釋具有兩重性，其一，刑法司法解釋，作為解釋性的規(guī)范性文件，具有自己的文本，在外觀形式上具有和法律等規(guī)范性文件相同的一面。其二，刑法司法解釋，在內(nèi)容上具有依附性，并不是獨(dú)立于而是依附于法律的法源，屬于派生的法源。重視其中的任何一面，對于其生效和失效時間的看法都是不同的。目前各種觀點(diǎn)共同的片面性在于偏重于其中的一面，而忽視了另外的一面。而事實(shí)上，我們必須結(jié)合這兩個特征，這樣，刑法司法解釋的生效和失效時間就會呈現(xiàn)出復(fù)雜的情況，而不是單一的肯定和否定。理論上對于刑法司法解釋是否具有獨(dú)立的時間效力，大體上有兩種看法，一種是否定

3、說，從理論基礎(chǔ)上說，否定說重視的是內(nèi)容上的依附性。通常認(rèn)為，刑法司法解釋具有依附性和從屬性，其時間效力全面從屬于刑法的時間效力。因?yàn)樾谭ㄋ痉ń忉尡旧聿皇且环N獨(dú)立的刑法規(guī)范，而是對已有刑法規(guī)范內(nèi)涵及外延的闡釋，其目的是為了統(tǒng)一理解和執(zhí)行刑法法律，而不是為了創(chuàng)制新的刑法規(guī)范，受到刑法條文的制約。并且，我國的立法解釋并沒有規(guī)定生效時間，從此也可以看出司法解釋也不應(yīng)當(dāng)具有獨(dú)立的生效時間。確實(shí)，無論是司法解釋還是立法解釋，在內(nèi)容上都屬于對法律的闡釋，應(yīng)當(dāng)在解釋作出的時候，就應(yīng)當(dāng)發(fā)揮效力。所以，立法解釋和司法解釋本來是不需要公布生效時間的，立法解釋的文本中沒有規(guī)定生效時間， 檢察院的司法解釋也大部分采取了

4、這樣的做法。這樣來解釋，就可以斷定大部分的司法解釋不需要特別規(guī)定生效時間。但是，筆者認(rèn)為，不需要特別規(guī)定生效時間，并不等于說司法解釋不應(yīng)當(dāng)具有獨(dú)立的生效時間。用依附性和從屬性來否定刑法司法解釋具有獨(dú)立的生效時間，不僅得不到實(shí)踐的支持，理論上也是錯誤的。如果重視了其文本的獨(dú)立性，就必然主張肯定說的觀點(diǎn)。不過，理論上，也有從內(nèi)容上的依附性來支持肯定說的。 從生效時間上說，刑法司法解釋，作為一個獨(dú)立的文本，必須具有獨(dú)立的生效時間，但刑法司法解釋的發(fā)布和出臺在時間上必須落后于刑法的發(fā)布和出臺，這是不言自明的。因此，在生效時間上，無論采取肯定說還是否定說，事實(shí)上，刑法司法解釋的生效時間都不可能從刑法生效

5、之日起實(shí)施。由于我國的立法解釋和司法解釋都集中在特定機(jī)關(guān)，必須通過一定的媒體發(fā)布之后，才能以公開的形式，呈現(xiàn)于外部，由此才能產(chǎn)生對國民的效力。而這也是自身具有效力的前提。從而，立法解釋和司法解釋都需要規(guī)定獨(dú)立和明確的生效時間，這是必須的。因而，在實(shí)務(wù)上，我們看到，司法解釋很多明確規(guī)定了生效的具體日期，在沒有規(guī)定明確的生效日期的情況下，理論上普遍認(rèn)為應(yīng)該以發(fā)布日期作為生效時間。2001年“兩高”作出的司法解釋中規(guī)定“司法解釋自發(fā)布或規(guī)定之日起施行”。 在相同的意義上，立法解釋也可以作如是觀。因此，作為文本的生效時間，從發(fā)布之日或者明確規(guī)定之日起開始實(shí)施。失效時間，從文本上來說，是司法解釋被明確廢

6、除之日起開始失效。刑法司法解釋是否可以適用于其頒布以前發(fā)生的案件，是作為內(nèi)容的刑法司法解釋是否可以回溯適用的問題，而不是作為文本的刑法司法解釋的生效時間問題。但作為內(nèi)容的刑法司法解釋，其失效和生效一樣，即如果說在生效的問題上，司法解釋會產(chǎn)生回溯適用的問題，而在失效的問題上，司法解釋就會產(chǎn)生是否延后適用的問題。即對于作為文本的司法解釋雖然被廢除，但其內(nèi)容是否可以適用。筆者認(rèn)為在重視內(nèi)容的司法解釋的情況下，司法解釋既可以回溯適用，也可以延后適用。二、作為文本的司法解釋的生效時間（公布）作為文本的司法解釋，由于在內(nèi)容上來說，只是對刑法的具體闡釋，并不產(chǎn)生新的刑法規(guī)范，所以，原則上說，公布司法解釋的日

7、期，就是生效的日期?，F(xiàn)在，司法解釋的公布的時間，采取的是公告的形式。通常公告下面都有具體的落款日期，是否此落款日期就是公布的時間呢？以下面的司法解釋公告為例：中華人民共和國最高人民法院公告最高人民法院關(guān)于被告人對行為性質(zhì)的辯解是否影響自首成立問題的批復(fù)已于2004年3月23日由最高人民法院審判委員會第1312次會議通過。現(xiàn)予公布，自2004年4月1日起施行。二00四年三月二十六日在公告里，很明確的是，公告的落款日期是2004年3月26日，而生效的日期，則明確規(guī)定為2004年4月1日。可見，二者是不一致的。另外，從規(guī)定和實(shí)踐看，最高人民法院司法解釋公布的媒體是人民法院報， 本件司法解釋在人民法院

8、報上公布的時間不是2004年3月26日，而是2004年4月1日，這實(shí)際上是以實(shí)施時間為公布日期的做法。 此種做法是一般的做法，但筆者認(rèn)為，并不科學(xué)。按照一般人的看法，公告的正文中具有“現(xiàn)予公布”的語言，落款的時間就應(yīng)該為公布的時間，這樣才能和正文對應(yīng)起來，有的司法解釋正文里明確規(guī)定：“本解釋自公布之日起施行。”但是，公告里又明確規(guī)定了司法解釋的生效時間，就會使人產(chǎn)生誤解。比如關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋法釋20061號第20條明確規(guī)定“”本解釋自公布之日起施行?！暗胬镆?guī)定”自2006年1月23日起實(shí)施“。有的人就提出了該司法解釋究竟是什么時候生效的疑問， 實(shí)際上該疑問

9、的基礎(chǔ)在于認(rèn)為2006年1月11日為公布日期，而實(shí)際上真正的公布日期是2006年1月23日，因此從實(shí)際做法看，是沒有錯誤的。另外，此種做法的一個缺陷在于不利于國民及時了解和知曉司法解釋的內(nèi)容，發(fā)揮司法解釋教育和引導(dǎo)的功能。因此，對于司法解釋的公布時間，如果和實(shí)施時間不一致，則應(yīng)當(dāng)在通過時間之后，實(shí)施時間之前公布，如果公告中有具體的落款日期，則應(yīng)該以此為公布于媒體上的時間。對于沒有明確規(guī)定生效日期的司法解釋，應(yīng)當(dāng)自公布之日起實(shí)施。三、作為內(nèi)容的司法解釋的生效時間從文本上說，立法解釋和司法解釋雖然必須具有獨(dú)立的生效時間，但從內(nèi)容上說，解釋只是對刑法的闡釋，并不創(chuàng)設(shè)新的規(guī)范，因此，在技術(shù)上，原則上不

10、需要單獨(dú)明確規(guī)定生效時間，只要按照公布之日起實(shí)施就可以了。但實(shí)際的情況是，司法解釋在公告里明確規(guī)定生效時間，幾乎成為絕大多數(shù)的做法，而且，在通過司法解釋和司法解釋生效之間通常有一段時間的間隔，只不過間隔時間有長有短，有的只有幾天，有的有數(shù)月，比如說最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋，1997年11月4日通過，自1998年3月17日起施行。最高人民法院關(guān)于審理破壞公用電信設(shè)施刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋，2004年8月26日通過，自2005年1月11日施行。這種做法有必要嗎？在有必要的情況下，這個間隔時間需要多長呢？是否需要間隔比立法還要長的時間呢？筆者認(rèn)為，基于其內(nèi)容

11、上的關(guān)系，司法解釋一般不需要如此。但是，從內(nèi)容上說，有的情況下，司法解釋必須明確規(guī)定生效時間。因?yàn)?，有的司法解釋的?nèi)容，必須有配套措施的同步跟進(jìn)，才能有效實(shí)施，還有的司法解釋的內(nèi)容幾乎相當(dāng)于立法，此種情況下，有必要單獨(dú)規(guī)定生效時間。 具體是什么內(nèi)容，需要結(jié)合司法解釋的內(nèi)容具體的分析。試舉兩例，以作說明。假設(shè)的一個例子是關(guān)于傳銷，是否作為犯罪處理在司法實(shí)踐中還不是很明確，被司法解釋明確為犯罪之后，有必要設(shè)置較長的時間間隔，以使傳銷人員從違法狀態(tài)向合法狀態(tài)轉(zhuǎn)變，這類似于立法中的過渡條款。另外一個真實(shí)的例子是2000年4月28日，最高人民法院通過了關(guān)于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應(yīng)用法律若干問題

12、的解釋第1條規(guī)定：“違反國家規(guī)定，采取租用電信國際專線、私設(shè)轉(zhuǎn)接設(shè)備或者其他方法，擅自經(jīng)營國際或者涉港澳臺電信業(yè)務(wù)進(jìn)行營利活動，擾亂電信市場管理秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第225條第4項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。”該解釋比國務(wù)院2000年9月25日通過的中華人民共和國電信條例時間還早，對于這種解釋有必要設(shè)置一定的間隔時間，可以彌補(bǔ)一定程度上創(chuàng)立罪名的缺陷。四、作為內(nèi)容的司法解釋的回溯適用和延后適用作為內(nèi)容的司法解釋的回溯適用和延后適用，是指，生效后的司法解釋，其內(nèi)容可以適用于作為文本的司法解釋頒布以前的案件，這是司法解釋的回溯適用，一定意義上，這屬于溯及力的問題。但本文區(qū)別兩者。其內(nèi)容也可

13、以適用于作為文本的司法解釋失效后的案件。之所以如此，是因?yàn)閺膬?nèi)容上說，司法解釋僅僅是對刑法的解釋，而是否頒布司法解釋，都是在適用刑法，這種狀況不會隨司法解釋是否存在而有所變化，但是如果該司法解釋的內(nèi)容超出了刑法的范圍，就另當(dāng)別論了。 在作為文本的司法解釋失效后，本來其內(nèi)容也應(yīng)當(dāng)隨著文本一起失效。但由于內(nèi)容是對刑法的解釋，而這種解釋只有因?yàn)閮?nèi)容上的被廢除，才能視為失效，否則仍然應(yīng)當(dāng)適用，只不過此種適用不是文本上的適用。我國的司法解釋集中了大量的內(nèi)容，在某個法律變化的情況下，就會使得司法解釋的內(nèi)容存在相互矛盾的情形：即其中的部分內(nèi)容應(yīng)當(dāng)失效，還有部分內(nèi)容不應(yīng)當(dāng)失效。而從文本上說，只能是整體廢除或者

14、整體保留，或者采取新的司法解釋替代。在不是整體修改司法解釋的情況下，文本和內(nèi)容就產(chǎn)生了脫節(jié)。因此，從內(nèi)容上說，體現(xiàn)在失效文本中的正確的司法解釋應(yīng)當(dāng)繼續(xù)有效。相反的情況是，體現(xiàn)在有效文本中的錯誤的司法解釋也不應(yīng)當(dāng)適用。這需要法官具體分析司法解釋的內(nèi)容，作出甄別，而不是盲從。最高人民法院關(guān)于認(rèn)真學(xué)習(xí)宣傳貫徹修訂的中華人民共和國刑法的通知中說：“如果修訂的刑法有關(guān)條文實(shí)質(zhì)內(nèi)容沒有變化的，人民法院在刑事審判工作中，在沒有新的司法解釋前，可參照執(zhí)行。其他對于與修訂的刑法相抵觸的司法解釋，不再適用。”從這個通知看，舊的司法解釋，只要是不和新法規(guī)定沖突的，就繼續(xù)有效。不過，事實(shí)上由于這種甄別的困難，甚至連最

15、高人民法院對1997年之前的司法解釋都采取了整體廢除的做法。最高人民法院以一種不太權(quán)威的形式對1997年之前的司法解釋進(jìn)行了清理，但清理的結(jié)果是相當(dāng)令人驚訝的，1980年到1997年，最高人民法院發(fā)布的刑法司法解釋被認(rèn)可繼續(xù)有效的只有6件， 這是一種懶惰和不負(fù)責(zé)任的做法。以往的投入了許多智力和人力的工作，就這樣一筆勾銷了嗎？因此，真正務(wù)實(shí)的態(tài)度是遵守通知的精神，對應(yīng)當(dāng)繼續(xù)有效的司法解釋，作出保留，而不是從文本上一律廢除。五、司法解釋的溯及力司法解釋是否有溯及力，2001年“兩高”的關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定，對司法解釋的溯及力作出了如下的規(guī)定：“對于新的司法解釋實(shí)施前發(fā)生的行為，行

16、為時已有相關(guān)司法解釋，依照行為時的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋。”從這個規(guī)定看，對于某個案件的處理，原來有司法解釋，現(xiàn)在有新的司法解釋，此種情況下，和法律的溯及力一樣，依照從舊兼從輕的原則處理。但是，表面上的一樣，難以掩蓋背后的不同，因?yàn)閷τ谛谭ǘ?，在舊法和新法都認(rèn)為是犯罪的情況下，需要比較哪一個“處刑較輕”，而司法解釋一般情況下，不規(guī)定刑罰，所以比較的對象是“解釋的內(nèi)容”。但什么樣的解釋內(nèi)容是有利的，應(yīng)該如何判斷呢？必然還有一個對司法解釋再解讀的問題。不過，不管怎么說，實(shí)務(wù)部門主張司法解釋具有溯及力。但是，否定說認(rèn)為，司法解釋是根據(jù)法律作出的

17、解釋，是執(zhí)行法律的問題。雖然法律本身可能存在溯及力問題，但不能將司法解釋同法律混為一談。司法解釋本身不產(chǎn)生溯及既往的效力問題?？隙ㄕf中，有一種觀點(diǎn)試圖根據(jù)司法解釋的內(nèi)容來決定是否有溯及力。比如張軍大法官認(rèn)為，刑法解釋的內(nèi)容如果屬于擴(kuò)張解釋，應(yīng)該看是否對被告人有利，如果是有利的，就可以溯及適用，如果是不利的，就不能溯及適用。如果不屬于擴(kuò)張解釋，如果案件正在審理或者是尚未審理，就可以適用。 這種觀點(diǎn)，劉憲權(quán)教授認(rèn)為，將司法解釋分為擴(kuò)張解釋（是否有利于被告人）和非擴(kuò)張解釋，并分別采取不同的溯及力標(biāo)準(zhǔn)，看似合理，但由于標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一，必然會帶來實(shí)踐中應(yīng)用上的困難和隨意性。更何況什么是擴(kuò)張解釋，什么是非擴(kuò)

18、張解釋，實(shí)際上也難加以區(qū)別。劉憲權(quán)教授認(rèn)為，上述規(guī)定的態(tài)度本質(zhì)上是主張具有溯及力的，而不管該解釋對被告人是否有利，這種態(tài)度沒有貫徹罪刑法定主義的精神。因此，正確的態(tài)度是，司法解釋原則上不應(yīng)該溯及適用，除非這種解釋是對行為人有利的。但如何判斷是否有利呢？由于以前沒有相關(guān)司法解釋，只能與以前的一般做法進(jìn)行比較。筆者認(rèn)為，如果很難對擴(kuò)張解釋和非擴(kuò)張解釋提出一個明確的標(biāo)準(zhǔn)，和主張具有溯及力的觀點(diǎn)就沒有實(shí)質(zhì)的差異。另外，劉憲權(quán)教授提出的觀點(diǎn)也和張軍大法官的觀點(diǎn)沒有本質(zhì)的差異，都承認(rèn)有利原則的適用。仍然屬于肯定溯及力的觀點(diǎn)。在將司法解釋分為作為文本的司法解釋和作為內(nèi)容的司法解釋的情況下，只要存在新舊司法解

19、釋，就面臨著是適用舊司法解釋還是新司法解釋的問題。因此，從文本上來說存在溯及力的問題。但是，從內(nèi)容上，無論舊的司法解釋還是新的司法解釋，都只是對刑法的正確理解問題，作為原生的法源被解釋的刑法規(guī)范，并沒有發(fā)生變化，變化的只是我們的看法，此種情況下，應(yīng)當(dāng)適用正確的解釋。即原則上來說司法解釋具有溯及力，變更司法解釋，即使說對被告人不利，也可以適用。因?yàn)?，司法解釋只是發(fā)揮補(bǔ)充和說明刑法規(guī)范的，即使具有形式上的法的拘束力，其拘束力也是附屬于刑法的，而不能獨(dú)立存在。 不過，根據(jù)司法解釋，我國對司法解釋溯及力的態(tài)度也采取了從舊和從輕的態(tài)度，此點(diǎn)適用于立法解釋。但是，在舊的解釋和新的解釋之間可能會發(fā)生本質(zhì)的差

20、別，最顯著的就是，在舊的解釋認(rèn)為不構(gòu)成犯罪，而新的解釋認(rèn)為構(gòu)成犯罪的情況下，對于信任了舊的司法解釋的人，從而依賴該解釋從事自己的行為，如果懲罰也是不公平的。應(yīng)該如何保護(hù)該行為人的信賴呢？筆者認(rèn)為，應(yīng)該適用刑法中的錯誤理論來處理，在缺少違法性認(rèn)識的情況下，阻卻責(zé)任故意的存在。不過，如果司法解釋獨(dú)自充當(dāng)了定罪的主要根據(jù)，就應(yīng)當(dāng)另當(dāng)別論。比如對于1979年刑法中的因類推而定罪的情況就是如此。由于1997年刑法典生效以后，廢除了類推，對于以前應(yīng)當(dāng)類推的案件如何處理呢？最高人民法院關(guān)于依法不再核準(zhǔn)類推案件的通知中規(guī)定：“一、1997年10月1日以后，各級人民法院一律不再適用修訂前的刑法第七十九條的規(guī)定向

21、我院報送類推案件。二、1997年9月30日以前已經(jīng)報送但在10月1日前尚未核準(zhǔn)的類推案件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)修訂后的刑法第三條的規(guī)定，分別不同情況作出處理：對于按照修訂前的刑法需要類推定罪，修訂后的刑法沒有規(guī)定為犯罪的行為，一律不得定罪判刑；對于按照修訂前的刑法需要類推定罪，修訂后的刑法也規(guī)定為犯罪的行為，如需追究刑事責(zé)任的，應(yīng)適用修訂后刑法第十二條的規(guī)定處罰。三、1997年10月1日以后，各級人民法院審理發(fā)生在1997年9月30日以前，按照修訂前的刑法需要類推定罪的案件，應(yīng)當(dāng)按照本通知第二條的規(guī)定辦理?！皩@個解釋，林維教授指出其中具有矛盾之處：“既然需要按照從舊從輕原則而依照1979年刑法類推定罪，

22、而按照這一規(guī)定，基層法院又可以直接適用類推程序而無需報最高人民法院核準(zhǔn)，顯然沒有整體適用1979年刑法”，這違背了整體適用新法或者舊法的原則。 這表面上看是矛盾的，但實(shí)際上并不是真正的矛盾。之所以不需要按照類推程序報最高人民法院核準(zhǔn)，是因?yàn)閷λ行枰ㄗ锏念愅瓢讣?，有一個潛在的判斷作為前提，那就是新刑法規(guī)定的犯罪的處罰輕于過去的需要類推案件的處罰。所以，根據(jù)第12條的規(guī)定，對類推的案件都可以直接根據(jù)新法，而司法解釋只依據(jù)第3條就不充分。因此，如果這個前提是成立的，該解釋就是成立的，這屬于以司法解釋單獨(dú)或者說主要作為定罪的情況，這必須進(jìn)行個案的考察，而且，只能局限于已經(jīng)被最高人民法院類推定罪的類

23、型，比如說侵占他人財物類推為盜竊罪，比如說與軍人家屬通奸從而構(gòu)成破壞軍人婚姻罪等。 但是，與他人通奸而破壞婚姻家庭罪，雖然說早期適用過類推，但是，隨著時間的推移，社會風(fēng)氣的變化，此種類推的犯罪，實(shí)際上已經(jīng)被習(xí)慣法廢除了。所以，本質(zhì)上說，適用類推的案件幾乎可以說不存在，就是存在，比如說侵占他人財物罪而類推為盜竊罪，肯定是新刑法處罰較輕，所以，按照從輕原則，適用新法就是正確的。亦即，此種情況下要將司法解釋等同于法律看待，在溯及力的問題上貫徹從舊從輕原則。這適用于1997年刑法之后的司法解釋的內(nèi)容實(shí)質(zhì)上為類推的情況。不過，可以想象，在法治的情況下，很難發(fā)生此種赤裸裸的類推。注釋：1、早期的文獻(xiàn)，參見游偉、魯義珍：刑法司法解釋效力探討，法學(xué)研究1994年第4期。對此問題最新的論述，參見劉艷紅：論刑法司法解釋的時間效力，中國刑事法雜志2007年第2期。2、有的學(xué)者就是以立法解釋來立論的，參見汪治平、范三雪：司法解釋的時效性，載人民法院報2001年12月29日。3、比如有學(xué)者認(rèn)為我國的司法解釋，雖然不能創(chuàng)造新的法律，但事實(shí)上確實(shí)發(fā)揮者彌補(bǔ)