SPV特殊目的公司定義及操作模式

1、SPV特殊目的公司定義及操作模式特殊目的公司定義及操作模式來源：互聯(lián)網(wǎng)作者：佚名日期： 2009年 11月 11 日訪問次數(shù)： 75 特殊目的 公司定義及操作模式何為特殊目的公司？根據(jù)關(guān)于外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定第三節(jié)對(duì)于特殊目的公司的特 別規(guī)定的第 39 條規(guī)定，特殊目的公司系指中國(guó)境內(nèi)公司或自然人為實(shí)現(xiàn)以其實(shí) 際擁有的境內(nèi)公司權(quán)益在境外上市而直接或間接控制的境外公司。1、特殊目的公司是境外公司，是外國(guó)法人，是注冊(cè)地成立的受到注冊(cè)地法 律管轄的法人。2、特殊目的公司受境內(nèi)公司或自然人直接或間接控制。3、特殊目的公司與境內(nèi)利益的實(shí)質(zhì)聯(lián)系，是特殊目的公司實(shí)際擁有境內(nèi)公 司權(quán)益。4、設(shè)立特殊目

2、的公司的目的是為了實(shí)現(xiàn)以其實(shí)際擁有的境內(nèi)公司權(quán)益在境 外上市。二、特殊目的公司的種類特殊目的公司有 4 種：1、中國(guó)境內(nèi)公司直接控制的境外公司。此種特殊目的公司的控股股東即公 司實(shí)際控制人，是xx 境內(nèi)公司，具有 xx 大陸法人身份。2、中國(guó)境內(nèi)公司間接控制的境外公司。該境外公司股東身份復(fù)雜。 3、中 國(guó)大陸自然人直接控制的境外公司。此種特殊目的公司的控股股東即公司實(shí)際 控制人，是 xx 境內(nèi)自然人，具有 xx 大陸國(guó)籍。4、中國(guó)大陸自然人間接控制的境外公司。該境外公司股東身份復(fù)雜。三、幾個(gè)術(shù)語1、境內(nèi)公司：指境內(nèi)非外商投資企業(yè)。2、股權(quán)并購(gòu)：外國(guó)投資者認(rèn)購(gòu)境內(nèi)公司增資，使該境內(nèi)公司變更設(shè)立為

3、外 商投資企業(yè)。3、資產(chǎn)并購(gòu)：外國(guó)投資者協(xié)議購(gòu)買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)，并以該資產(chǎn)投資設(shè)立外 商投資企業(yè)運(yùn)營(yíng)該資產(chǎn)。4、外國(guó)投資者：具有非中國(guó)大陸國(guó)籍的公司或自然人。四、特殊目的公司在 xx 法律制度中的地位1、關(guān)于外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定有 6 章，在第 4 章第 3 節(jié)中規(guī) 定了特殊目的公司。2、特殊目的公司與國(guó)內(nèi)法律制度的關(guān)聯(lián)只在此節(jié)中體現(xiàn)，第4章第 3 節(jié)“對(duì)于特殊目的公司的特別規(guī)定 ”是特殊目的公司與國(guó)內(nèi)法的鏈接點(diǎn)。3、中國(guó)法律制度首次承認(rèn)了特殊目的公司。按照立法法規(guī)定的理解， 在中國(guó)法律體系中，國(guó)務(wù)院部委的規(guī)章層級(jí)規(guī)定了特殊目的公司，也是目前為止關(guān)于特殊目的 公司最高層級(jí)的規(guī)定，此前的規(guī)

4、定還納入不到法律體系中。五、特殊目的公司如何受到國(guó)內(nèi)法監(jiān)管特殊目的公司受到國(guó)內(nèi)法監(jiān)管的根源在于 1、境內(nèi)公司股權(quán)和股東變更的注 冊(cè)登記，及 2、境外融資給境內(nèi)公司使用。境內(nèi)公司設(shè)立特殊目的公司的目的是為了以特殊 目的公司在境外上市融資。按照該目的追根求源：設(shè)立特殊目的公司 收購(gòu)或認(rèn)購(gòu)境內(nèi)公司股權(quán)，使境內(nèi)公司成為特殊目 的公司的全資子公XX特殊目的公 XXXX。1、當(dāng)特殊目的公司的股東以其所持公司股權(quán)，或者特殊目的公司以其增發(fā) 的股份，作為支付手段，購(gòu)買境內(nèi)公司股東的股權(quán)或者境內(nèi)公司增發(fā)的股份后，境內(nèi)公司的 股權(quán)和股東發(fā)生變化，需在工商行政管理部門變更注冊(cè)登記。股權(quán)和股東不變更，對(duì)內(nèi)收購(gòu) 無法律

5、約束力，境外特殊目的公司無證據(jù)證明其資本實(shí)力。此時(shí)，并不涉及現(xiàn)金流動(dòng)，也就 不涉及外匯管制問題。2、涉及外匯管制的現(xiàn)金流動(dòng)有 2 種情形，境外融資收入調(diào)回境內(nèi)使用，和 境內(nèi)公司及自然人從特殊目的公司獲利所得外匯收入調(diào)入境內(nèi)使用。第 1 種情形，境外融資收入調(diào)回境內(nèi)使用，有 3 種方式：A、向境內(nèi)公司提供商業(yè)貸款；B、在境內(nèi)新設(shè)外商投資企業(yè)；C、并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)。因?yàn)榫惩馍鲜泄竞途硟?nèi)公司在法律上是不同的法人, 并且法人的國(guó)籍也不相同，境外公司上市的直接目的是在國(guó)際金融市場(chǎng)融資。但境外公司從本質(zhì)上說是境內(nèi)公 司操作的殼公司，其實(shí)體、資產(chǎn)和權(quán)益在境內(nèi)，是境內(nèi)公司造殼上市或買殼上市，所融資金 的使用投向

6、是境內(nèi)公司，首先要滿足境內(nèi)公司的資金需求，其次在境內(nèi)進(jìn)行新的投資和并購(gòu) 活動(dòng)。這就產(chǎn)生境外融資調(diào)回境內(nèi)使用的問題。六、特殊目的公司的規(guī)定與其他章節(jié)的 xx（一）特殊目的公司與 xx 投資者 特殊目的公司是中國(guó)境內(nèi)公司或自然人為實(shí)現(xiàn)以其實(shí)際擁有的境內(nèi)公司權(quán)益在境外上市而直接或間接控制的境外公司。外國(guó)投資者是具有非中國(guó)大陸國(guó)籍的公司或自 然人。因此，特殊目的公司中的被境內(nèi)公司直接或間接控制的境外公司的自然人股東和境內(nèi) 法人股東，不具有xx 投資者身份。（二）特殊目的公司在境內(nèi)的并購(gòu)活動(dòng)受規(guī)定的約束 即使作為特殊目的公司中大陸國(guó)籍的自然人和法人股東不是外國(guó)投資著，但設(shè)立特殊目的公司的目的是為了境內(nèi)并

7、購(gòu)，因此，其境內(nèi)并購(gòu)活動(dòng)受到規(guī)定條款的制 約。關(guān)于外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定第 2 條中規(guī)定了外國(guó)投資者并購(gòu) 境內(nèi)企業(yè)的 4 種情形：1、指外國(guó)投資者購(gòu)買境內(nèi)非外商投資企業(yè)（境內(nèi)公司）股東的股權(quán)，或， 2、認(rèn)購(gòu)境內(nèi)公司增資，使該境內(nèi)公司變更設(shè)立為外商投資企業(yè)（股權(quán)并購(gòu)）； 或者，3、外國(guó)投資者設(shè)立外商投資企業(yè)，并通過該企業(yè)協(xié)議購(gòu)買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)且 運(yùn)營(yíng)該資產(chǎn)，或，4、外國(guó)投資者協(xié)議購(gòu)買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)，并以該資產(chǎn)投資設(shè)立外商投資企業(yè) 運(yùn)營(yíng)該資產(chǎn)（資產(chǎn)并購(gòu)）。以上 4 種情形的并購(gòu)活動(dòng)，是指一般的外國(guó)投資者的境內(nèi)并購(gòu)工作，其程 序性規(guī)定同樣適用于特殊目的公司，其連結(jié)點(diǎn)是規(guī)定的 44 條，特殊目的公司

8、以股權(quán)并購(gòu) 境內(nèi)公司的，境內(nèi)公司首先需向商務(wù)部報(bào)送本規(guī)定第 32條所要求的文件。第 32 條的內(nèi)容是 在第 4 章外國(guó)投資者以股權(quán)作為支付手段并購(gòu)境內(nèi)公司，該章是本規(guī)定的 特殊內(nèi)容，專門規(guī)定以股權(quán)作為支付手段并購(gòu)境內(nèi)公司的行為，普通并購(gòu)行為適用規(guī)定的一般規(guī)定。七、特殊目的公司設(shè)立程序性從特殊目的公司的設(shè)立程序可以清楚的看到國(guó)內(nèi)法對(duì)境外法人特殊目的公 司的監(jiān)管。（一）境內(nèi)公司在境外設(shè)立特殊目的公司，由商務(wù)部初審。商務(wù)部初審文 件包括但不止于下xx30 項(xiàng)文件。（二）上述文件由商務(wù)部初審?fù)夂螅鼍咴瓌t批復(fù)函，境內(nèi)公司憑該批 復(fù)函向國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)報(bào)送申請(qǐng)上市的文件。國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)于

9、20 個(gè)工作日內(nèi)決定是否核準(zhǔn)。（三）境內(nèi)公司獲得核準(zhǔn)后，獲得中國(guó)企業(yè)境外投資批準(zhǔn)證書，并由商務(wù) 部加注 “境外特殊目的公司持股，自營(yíng)業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起 1 年內(nèi)有效 ”字樣（ 45 條）。八、境內(nèi)公司 “加注 ”變更登記境內(nèi)公司應(yīng)自收到加注的批準(zhǔn)證書之日起 30 日內(nèi)，向登記管理機(jī)關(guān)、外匯 管理機(jī)關(guān)辦理變更登記，由登記管理機(jī)關(guān)、外匯管理機(jī)關(guān)分別向其頒發(fā)加注 “自頒發(fā)之日起 14 個(gè)月內(nèi)有效 ”字樣的外商投資企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照和外匯登記證（ 46 條）。取得加注的執(zhí)照和登記證是一種過渡，在過渡期結(jié)束時(shí)如未取得不加注的 批準(zhǔn)證書的，加注的營(yíng)業(yè)執(zhí)照和批準(zhǔn)證書失效，特殊目的公司對(duì)境內(nèi)公司的并購(gòu)失敗。九、境內(nèi)公

10、司獲得無加注證書后的變更登記（ 47條第 1 款）此過程體現(xiàn)了境內(nèi)有關(guān)部門對(duì)特殊目的公司的監(jiān)管。1、境內(nèi)公司應(yīng)自特殊目的公司或與特殊目的公司有關(guān)聯(lián)關(guān)系的境外公司完 成境外上市之日起30 日內(nèi)，向商務(wù)部報(bào)告境外上市情況和融資收入調(diào)回計(jì)劃，并申請(qǐng)換發(fā)無 加注的外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書。2、同時(shí)，境內(nèi)公司應(yīng)自完成境外上市之日起 30 日內(nèi)，向國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督 管理機(jī)構(gòu)報(bào)告境外上市情況并提供相關(guān)的備案文件。 3、境內(nèi)公司還應(yīng)向外匯管理機(jī)關(guān)報(bào)送融 資收入調(diào)回計(jì)劃，由外匯管理機(jī)關(guān)監(jiān)督實(shí)施。4、境內(nèi)公司取得無加注的批準(zhǔn)證書后，應(yīng)在 30 日內(nèi)向登記管理機(jī)關(guān)、外 匯管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)換發(fā)無加注的外商投資企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照、外匯登記證。從上述描述中可以看出，特殊目的公司在境外上市成功后，即達(dá)到其設(shè)立 目的，境內(nèi)管理機(jī)構(gòu)通過被并購(gòu)的境內(nèi)公司最終取得無加注的 “外商投資企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照 ”和“外 匯登記證 ”，也隨即完成對(duì)其設(shè)立過程的監(jiān)管，這些監(jiān)管包括如下幾方面：第一，通過境內(nèi)公司取得外商投資企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照過程的監(jiān)管，實(shí)現(xiàn)對(duì)特殊 目的公司設(shè)立的監(jiān)第二，境內(nèi)公司變成外商投資企業(yè)后，同時(shí)完成外匯登記，實(shí)現(xiàn)對(duì)特殊目 的公司的外匯監(jiān)管；第三，境內(nèi)公司取得商務(wù)部無加注的批準(zhǔn)證書時(shí)，需完成境外上市，因此 實(shí)現(xiàn)了對(duì)境外特殊目的公司融資和 xx 行為的監(jiān)管。十、恢復(fù)并購(gòu)前的登記如果境內(nèi)公司在前述期限內(nèi)未向商務(wù)部報(bào)告，境內(nèi)公司加注的批