技術變革與著作權法之間的關系——以法律史為基礎的理論思考

1、技術變革與著作權法之間的關系以法律史為基礎的理論思考        關鍵詞: 著作權法 技術變革 印刷技術 傳播技術 內(nèi)容提要: 著作權法的產(chǎn)生、與技術變革具有十分密切的聯(lián)系，特別是作品傳播技術，它既是著作權制度產(chǎn)生的技術因素和客觀條件，也是推動著作權法發(fā)展和完善的重要保障。從史的角度看，先是印刷傳播技術導致了著作權法的產(chǎn)生; 后來隨著復制技術的發(fā)展，特別是人類進入時代、時代以后，著作權法的發(fā)展出現(xiàn)很多新的特點。新技術變革帶來了著作權法中一些制度的變革，如私人復制等。著作權法能夠適應技術變革而不斷完善。  

2、;     著作權并非自始即有，而是隨著復制傳播技術的進步而發(fā)展起來的。著作權的是“copy-right”，而“copy”即復制之意。故著作權最初是指與復制有關的權利，由于復制技術的發(fā)展，需要法律來對相關的復制行為進行規(guī)制，才產(chǎn)生了“copyright”。隨后，著作權與復制傳播技術之間的關系也一直沒有隔斷過，正如英國著作權法委員會主席沃爾曾指出: “著作權法從產(chǎn)生之日起就一直不斷地對錄音、攝影術、電影攝影以及廣播領域的革新做出相應的反應”1。著作權法“做出相應的反應”，是因為隨著技術( 尤其是傳播技術) 的發(fā)展，使用者和權利人之間就復制技術發(fā)展帶來的利益

3、分割一直無法形成穩(wěn)定的標準，即在復制傳播技術進步的背景下，使用者和著作權人試圖最大化各自的權益，使得技術進步帶來的效益更多地歸屬于自己，這就需要著作權法對其進行協(xié)調(diào)。知識產(chǎn)權的二重屬性( 產(chǎn)權、信息) 使其在理論和實踐上一直面臨著限制使用和信息共享的矛盾。網(wǎng)絡技術所具有的大批量復制潛力等新的技術特征使上述矛盾進一步復雜化。    自將近三個世紀前始有著作權法以來，著作權這個術語的意思就如同其名所示: 指對某一特定作品加以復制最初僅限于文字作品以及未經(jīng)許可禁止他人復制的權利2。著作權法并沒有因為人類創(chuàng)作出第一部作品而產(chǎn)生，而是在印刷術得以廣泛應用之后才逐漸發(fā)展建立起

4、來的，可見著作權制度與作品的傳播和復制技術有著非常密切的關系?？蓮椭菩? duplicability) 原則是構筑著作權制度的理論基礎之一3?！霸谥鳈啾Ｗo的上，復制權即作者自己復制和授權他人復制其作品的權利 一 直 是 著 作 權 人 所 享 有 的核 心權利?！?329著作權制度起源于復制權，同時復制是使作品得以傳播的重要手段，著作權人行使著作權也集中體現(xiàn)于復制權5。一部著作權法的發(fā)展史，基本上就是一部復制技術發(fā)展的歷史。因此，透過復制權的發(fā)展，我們可以窺見著作權發(fā)展的脈絡。在著作權發(fā)展過程中，關于復制的法律規(guī)制是對社會公眾使用作品影響最大的制度內(nèi)容，因為其涉及到具體每個個體的作品使用。從

5、法律對于復制的調(diào)整則可以看出著作權法對著作權保護的基本立足點，以及著作權法對著作權人與作品使用者之間的關系的基本態(tài)度。    一 著作權法與技術變革的關系:法律史視角    理解著作權法與技術變革的關系，是認識著作權法中復制與復制權的理論前提，因為“在版權保護歷史上，版權制度始終伴隨著復制技術的發(fā)展而發(fā)展”6?！白允贾两K，復制作品的權利都是影響出版行業(yè)的決定性因素，復制權也因此成為著作權法的基礎，不管是在大陸法系還是英美法系都是如此?！?從復制權的產(chǎn)生我們可以窺見一些端倪。在著作權法與技術發(fā)展、變革的關系上，印刷技術的出現(xiàn)與傳播具有基

6、礎和決定性的意義。    ( 一) 印刷技術的出現(xiàn)與著作權法    1 印刷技術前作品的復制與傳播。在印刷技術發(fā)明和推廣之前的很長時間里，作為著作權保護的客體作品即已存在，但著作權保護卻是在印刷技術發(fā)展的基礎上產(chǎn)生的。在活字印刷技術發(fā)明以前，智力作品的保護是根據(jù)財產(chǎn)法來調(diào)整的。那時作品被視為一種有形的私人財產(chǎn)，可以和一般財產(chǎn)一樣被自由買賣。但是，由于缺乏復制技術，作品的傳播和使用方式均極其有限。復制的基本手段是手抄，而由于抄本數(shù)量很有限，這種復制對作者的利益幾乎不會構成任何損害。相反，那時的學者為宣揚自己的思想觀點，一般歡迎別人抄寫其

7、作品，甚至不惜雇人抄寫。在這樣的環(huán)境中，不可能產(chǎn)生著作權保護的需求。如果從學上的“公共產(chǎn)品”理論來分析，在印刷技術前時代，由于復制成本的高昂和傳播的限制，作品更多地體現(xiàn)為“私人產(chǎn)品”的屬性，只是在下述印刷技術出現(xiàn)和應用后因為復制成本降低和傳播的便利，作品逐漸凸顯其“公共產(chǎn)品”的屬性，需要法律的專門調(diào)整。    2 印刷技術的出現(xiàn)與著作權法的產(chǎn)生。著作權法是印刷技術發(fā)展的產(chǎn)物，印刷技術本質上是復制傳播技術。從這個角度而言，著作權被稱為“印刷出版之子”。前述英文中的著作權“copyright”，體現(xiàn)了著作權與復制( copy) 之間的淵源關系，即早期的著作權立足于復制

8、權并且復制權是其核心內(nèi)容。事實上，復制是最古老的使用作品的方式之一。    在 1455 年德國人古登堡將活字印刷技術傳入歐洲，大大促進了知識和信息的傳播。印刷技術的采用，使作品可以較低的成本進行復制，作品的傳播速度也大大加快。印刷技術的發(fā)展也造就了一個出版市場。據(jù)資料考證，到 1500 年，從斯德哥爾摩到巴勒莫，有 245 個城市出現(xiàn)了印刷機。隨著印刷圖書的便利，印刷業(yè)逐漸成為一種有利可圖的行業(yè)，智力創(chuàng)作的作品就成了商品，并能給作者帶來利益。    我國雖然是印刷術的發(fā)祥地，最早的雕版印刷術和活字印刷術都出現(xiàn)在我國，但以手工操作為特

9、征的活字印刷術在實踐中并沒有太多優(yōu)勢可言，直到清代，我國占主導地位的印刷技術并不是活字印刷術，而依然是雕版印刷術。古登堡發(fā)明的金屬活字印刷術以機械印刷取代傳統(tǒng)的手工印刷，大大提高了印刷的質量和速度，使得大眾文化產(chǎn)品的復制和傳播成為可能，最終促成了出版業(yè)的誕生8。    在利益驅動下，早期從事出版業(yè)的印刷商和書商印刷得最多的，是各種宗教書籍，其次是古典著作、教材和法律典籍。這些作品多與在世作者無關，因此從一開始，作者的利益就不在印刷商和書商的考慮之中。這些出版者所關注的是如何防止任意翻印，以保護其投資和獲利機會。早在印刷機被引進英國之前約 100 年，英國出版商就組

10、織成立了行會，行會制定規(guī)則確保出版復制特定圖書的權利由特定的出版商專有，其他出版商不得擅自翻印。但這些規(guī)則只能約束本行會的成員。由于行會規(guī)則的這種“私”法屬性，仍然不能排除不屬于行會會員的出版商復制行會會員已經(jīng)出版的圖書的威脅，此時利益受到侵害的出版商不能采取任何針對侵權者的行動，因為后者并非行會會員，不受行會規(guī)則的約束426。于是，出版商們不得不進一步尋求公權力對自己印刷復制作品之權的保護，這樣就產(chǎn)生了出版印刷書籍的特權制度的需要。這種情況也使得作品的公共產(chǎn)品屬性被暴露無遺: 作品雖然可以低成本復制和傳播，但印刷商和作者卻無力控制作品的傳播。有趣的是，當時的歐洲統(tǒng)治者和教會也意識到圖書的傳播

11、對其思想控制的重要性，因而也主張賦予特定的印刷出版商印刷出版圖書的專有權。    這種特權制度起源于威尼斯共和國，隨后很快普及到歐洲其他國家9。據(jù)考證，15 世紀威尼斯共和國印刷商馮·施貝葉在威尼斯印刷出版的專有權，是歐洲第一個由統(tǒng)治者頒發(fā)的保護翻印權的特許令。16 世紀歐洲各國的皇室也紛紛為印刷出版商頒發(fā)印刷特許證。例如，1556 年，英王瑪麗批準成立出版業(yè)公會，該公會是一個包括印刷者、出版者和書商的行會。1662 年，英國議會通過許可法案，進一步加強了對出版業(yè)公會印刷特權的保護。公會被授予出版和銷售圖書的壟斷權，在約 150 年時間中控制著英國的圖書

12、貿(mào)易。該法還規(guī)定圖書須呈送官方審查，并在公會登記注冊才能出版。    17 世紀以來，英國出版商為控制和壟斷英國圖書市場，采取了一些阻止自由復制和翻印的手段，包括通過游說，說服英國皇家取消圖書進口的自由，說服英國皇家給予英國印刷、發(fā)行者更多的特許等10。從 1556 年到 1637 年間，英國先后頒布過四個星法院法，旨在授予印刷出版商印刷出版的特權。印刷出版商通過印刷圖書的特權獲得了巨大的經(jīng)濟利益。在印刷特權的背后，事實上還存在著王室希望通過授予出版業(yè)公會審查書刊的權利來禁止敵視政府和教會的書籍傳播的用意。兩者可謂各得其所，使印刷特權制度延續(xù)了相當長的時間。到 1

13、7世紀末，印刷出版物的種類和內(nèi)容都發(fā)生了很大變化。17 世紀以前的相當長時期內(nèi)，古典作家的著作在印刷品中占有相當高的比例。17 世紀后期，出版當代作者的作品數(shù)量劇增。同時，符合印刷出版業(yè)的市場法則的競爭機制也逐步建立起來。在這種狀況下，書籍檢查和對作者利益毫不關心的出版商著作權開始受到公眾的反對。1694 年，印刷特權所倚仗的許可法案終于被廢止。    當然，上述對特定出版商授予的專有出版權還不能和現(xiàn)代的著作權制度劃等號。拋開行會規(guī)則不具備法律上強制執(zhí)行力的缺陷，除去套在特權制度之上的圖書審查等形形色色的枷鎖，“準著作權”其實是一種更為單一的印刷出版之權，也就是復

14、制權9。這種印刷特權就是被學者認為最早出現(xiàn)的著作權出版商著作權。這種權利實質上是出版商的行業(yè)壟斷與王室對思想言論進行監(jiān)督和審查相互利用的產(chǎn)物，從它的主體到內(nèi)容都與作者毫不相干。但是，由于它奠定了著作權保護的基礎，通常被視為著作權制度的雛形。    此后，在出版商公會的極力游說下，英國議會終于在 1709 年通過了一項保護著作權的法律安娜女王法，首次從法律上認可了作者對其作品享有排他性的權利，標志著現(xiàn)代著作權制度的誕生118 20。該法序言部分指出: 鑒于近來經(jīng)常發(fā)生印刷商、書商和其他人未經(jīng)作者或所有者之授權，擅自印制、翻印和出版圖書，使圖書作者或者所有者深受其苦，

15、而且經(jīng)常使其家庭破產(chǎn); 為杜絕以后發(fā)生此類事情，鼓勵學者撰寫有用的圖書，特制定本法。該序言鮮明地表明了其立法宗旨。安娜女王法令是一部旨在“授予作者、出版商專有復制權利，以鼓勵創(chuàng)作”的法令。安娜女王法的劃時代的變革，是將作為行業(yè)壟斷和鉗制言論的出版商特權改變?yōu)楣膭顚W術和阻止出版商壟斷的貿(mào)易規(guī)則。它使著作權不再屬于出版商公會的會員專有，任何與出版有關的人，不論是作者還是出版商，都可以取得作品的著作權，這大幅度地改變了原本存在于作者、出版商以及讀者之間的利益分配狀態(tài)。同時，著作權不再是永久性存在，而是被限制在 14 年內(nèi)，只有作者可以再申請 14 年的保護期，如果作者在第一個 14 年內(nèi)去世，其作品

16、就進入公有領域12，從而建立了著作權保護和公共利益的分水嶺，劃定了一個知識的公有領域。安娜女王法規(guī)定對已出版的作品，自法律頒布之日起 21 年內(nèi)享有重印該書的獨占權。饒有趣味的是，該法的出臺與出版業(yè)公會以公共利益的名義游說有關。當為印刷特權撐腰的許可法案被廢止后，出版業(yè)公會在一再要求恢復圖書貿(mào)易壟斷權的主張得不到肯定后，便改變策略而以保護作者的名義希望通過新的法律。    當然，與當代著重保護作者和其他著作權人利益的著作權法相比，安娜女王法在保護作者方面并不徹底，因為對出版商的保護仍然是該法的主要內(nèi)容出版商對于依法印刷出版的書籍享有翻印、出版和出售的專有權。

17、60;   3 著作權法的發(fā)展。安娜女王法的基本理念被植入了美國著作權法。1790 年美國第一部著作權法只對新創(chuàng)作的書籍、地圖和圖表授予著作權，權利內(nèi)容為印刷、重印、出版和銷售。這一有限的保護范圍主要緣于在當時的技術條件下，對書籍的商業(yè)利用以印刷為主，甚至對作品其他方面的保護也都取決于能否進行印刷和重印。那時，摘錄、刪節(jié)或者翻譯被認為是與著作權無關的行為，就是因為它不需要印刷、重印或出版。這一時期，復制權是著作權的核心，同時也是涉及面最廣泛的權利，幾乎所有的作品都享有復制權。    法國雖屬作者權體系（注：當今全世界的著作權法可以分為“版權體系

18、”和“作者權體系”?！鞍鏅囿w系”以功利主義和商業(yè)版權為哲學基礎，版權法是全社會與作者的社會契約; “作者權體系”以法哲學為哲學基礎，作者權法僅僅是對作者的應有權利進行了確認。在“作者權體系”中，著作權的本質是人格主義; 著作權是一項基本人權; 著作權與憲法上的言論自由權是一枚硬幣的正反面，著作權的歸屬應該以創(chuàng)作者為核心。參見張昱著作權理論，內(nèi)蒙古大學 2002年碩士學位; 馮曉青著作權法，法律出版社 2010 年版第 12 14 頁。）國家，但其著作權法的歷史根基和英國有著許多相同之處。與英國一樣，法國也同樣經(jīng)歷了印刷特權與國家審查制度相結合的時期。根據(jù)學者所作的歷史考察，在法國，承認作者權利

19、的過程源于出版業(yè)者之間的紛爭。當時，享有印刷出版特權的書商和出版商主張延續(xù)印刷特權，而沒有特權的書商和出版商反對延續(xù)這種特權。在辯論過程中，如同英國的印刷商一樣，法國的出版商和印刷商也是假借維護作者利益之名，來維護自身的既得利益的。雙方的分歧最后由政府頒布法令而得以化解。1777 年法國頒布了六項法令，這些法令承認作者因其創(chuàng)作作品而享有權利，還創(chuàng)設了兩類不同的特權: 一種是出版者特權，有期限限制并與其投資額成比例; 另一種是作者的特權，它以創(chuàng)作和作品為依據(jù)，因而沒有期限限制。1789 年起，制憲會議決定廢除所有特權，包括已經(jīng)授予作者和出版者的特權。1791 年至 1793 年的法國革命法律承認

20、作者享有保護其作品經(jīng)濟利益的權利，保護范圍先是戲劇作品創(chuàng)作者的表演權，后擴大到文學作品的作者。顯然，早期的這種著作權是鑒于出版商的動議作出的，其目的是反對其他出版商隨意復制已經(jīng)與他們簽訂合同的作品。因此，這種作者權被指為“是由法國圖書出版特權的享有者精心編織、用以消除人們對壟斷特權的批判從而保護自身利益的一個幌子?！?3反對者也以作者權這一概念作為攻擊出版商壟斷權和高額利潤的手段。    以上考證和論述表明，無論是以英美為代表的版權體系國家還是以法德為典型的作者權體系國家，最初的著作權保護都是出版者之間為更好地維護自身權益而產(chǎn)生的，甚至沒有賦予作者任何權利;而后作

21、者權的確立，也是出版者們?yōu)榫S護利益而作出的某種妥協(xié)。這種背景下產(chǎn)生的著作權法，不可能平等地保護作者和作品傳播者( 出版者) ，利益的天平向出版者傾斜是必然的符合邏輯的結果。    從上述關于印刷術發(fā)展與著作權的關系還可以看出，在印刷技術發(fā)明之前因為復制作品的困難與高成本，復制本身缺乏獨立的經(jīng)濟意義與法律保護基礎。印刷技術發(fā)明和傳播后，圖書復制成本的降低與便利逐漸造就了圖書出版市場，也催生了保護作者利益的需要。著作權制度就是在復制技術發(fā)展下產(chǎn)生和發(fā)展起來的。就私人復制而言，由于它一般涉及非商業(yè)性目的，對著作權人利益損害很小，私人復制尚不具備受復制權保護的基礎。

22、60;   ( 二) 從復制技術的進步看技術變革與著作權法的關系: 以電子時代復制為例    1 電子時代之復制。這里的電子時代是指 19世紀末到 20 世紀 70 年代這一期間。這一時期，依賴于無線電技術，首先產(chǎn)生了電報、電話和留聲機;隨后，隨著無線電技術的新突破和發(fā)明又誕生了無線電廣播和電視。這些電子技術和電子媒介以及它們之間的相互作用，最終導致了著作權制度有史以來的第一次革命。    留聲機、收音機和電影放映機的發(fā)明標志著 19世紀末和 20 世紀初復制傳播科技進步的起點。20世紀最初的 10 年，留聲機和唱

23、片很快普及，當時留聲機公司的廣告語是“請您在家中欣賞歌劇”。留聲機技術的出現(xiàn)也促成了一個新的產(chǎn)業(yè)唱片業(yè)的誕生。20 世紀初期，無線電廣播從實驗轉向正式營業(yè)，成為一種新的復制傳播媒體。與印刷復制技術相比，廣播以其獨特的聲音復制技術優(yōu)勢對大眾娛樂和信息復制傳播產(chǎn)生了巨大影響。20 世紀 50年代以后，電視臺逐步建立和發(fā)展起來，從此，廣播和電視相映成趣，成為繼印刷復制技術之后又一重要的聲光復制傳播媒體。    廣播電臺、電視臺成為等聲光作品的最大復制傳播者，廣播電視組織大量利用唱片等聲光復制品作為節(jié)目內(nèi)容，而播出的節(jié)目又可被繼續(xù)復制轉播。所有這些復制技術和媒介的結合無疑

24、為信息傳播和大眾娛樂提供了更為寬廣的空間，但與此同時也帶來了新的問題。首先是表演者的職業(yè)活動受到影響。表演者并不是一開始就對留聲機、唱片、電影和無線電廣播等復制傳播媒體抱有敵意，他們曾對新發(fā)明表示歡迎，因為新復制技術的發(fā)明使得表演活動能夠獲得更為廣泛的受眾。但表演者后來發(fā)現(xiàn)這些科技發(fā)明擾亂了他們的職業(yè)活動方式，技術復制的便捷性導致表演者的市場被較少優(yōu)秀表演者占據(jù)，而其他表演者演出機會減少，經(jīng)濟收入降低，甚至失業(yè)。隨著唱片業(yè)和廣播電視業(yè)的持續(xù)發(fā)展，一個涉及表演者共同利益的要求被提了出來分享唱片業(yè)和廣播電視業(yè)因復制傳播表演作品而產(chǎn)生的利益。此后，國際勞工組織和伯爾尼聯(lián)盟一直努力，爭取在保護文學藝術

25、作品伯爾尼公約( 以下簡稱伯爾尼公約) 中增加表演者的權利。在表演者團體爭取權利的同時，錄音制品制作者、廣播組織等復制技術的掌握者也要求對其復制作品享有專有權，錄音制品制作者要求與廣播組織分享利益和控制錄音制品的復制。廣播組織希望得到的保護是保障其投入了大量時間、精力、技能和資金而制作的節(jié)目不被隨意復制轉播。經(jīng)過 30 年的利益協(xié)調(diào)和立法博弈，三個各自獨立又相互依賴的利益團體的權利要求終于得到承認。這一組權利被命名為鄰接權，并于 1961 年寫進與伯爾尼公約相聯(lián)系的保護表演者、錄音制品制作者和廣播組織國際公約( 即羅馬公約) 之中。依照該公約規(guī)定，表演者享有對其表演的支配權; 錄制者享有對其錄

26、音制品的支配權; 廣播組織享有對其節(jié)目的支配權。至此，在國際層面上，一個與作者權利平行的權利內(nèi)容被確定下來: 對作品的權利由著作權人享有; 因作品的傳播而產(chǎn)生的權利則由作品傳播者享有1185。以鄰接權保護表演、錄音制品和廣播電視節(jié)目，是作者權體系的大陸法系各國獨有的處理方式。面對復制傳播科技的產(chǎn)物，作者權體系國家不得不設立鄰接權，這緣于其理論自身的局限性: 惟有自然人可以成為著作權人。鄰接權可以說是著作權法在電子復制技術環(huán)境下適應社會需求的結果，是利用特定復制技術固定現(xiàn)有的作品的專有權。    版權體系的英美法系沒有鄰接權和著作權之分。以實用主義為中心的美國著作權

27、制度，并不區(qū)分作品的創(chuàng)作和傳播，而只問著作權是否有存在的必要，以便保障信息和文化娛樂產(chǎn)品能夠不斷地被生產(chǎn)、復制和傳播。美國 1976 年著作權法中受保護的客體中有一類特別的作品“錄音制品”，它是指對音樂及其他聲音加以固定形成的作品。依照作者權體系國家作者權的理念，錄音制品是不能獲得作品的資格的，因為對音樂的錄制屬于通過技術設備和錄音材料的運用復制表演作品的行為，錄制品并不構成對作品的創(chuàng)造性貢獻。但是，對于旨在“保護著作權持有者免受作品物質材料的任何復制，更甚于保護創(chuàng)造”的版權體系國家來說，一切文學藝術創(chuàng)作都可以納入著作權的保護對象之中，錄音制品因其不同于其他作品的固定形式而和文字、音樂、戲劇作

28、品一樣被列為著作權客體，著作權人對其享有復制權、演繹權和發(fā)行權等。在美國著作權法中，沒有區(qū)分 “制品”和 “作品”，也沒有區(qū)分享有權利的主體是作者還是表演者、錄制者，所有的權利都稱為 “著作權”。在立法者看來，所謂鄰接權，實質上就是傳播者對傳播媒介的復制專有權1150 52。    綜上觀之，在電子時代，復制技術的電子化、聲光一體化化使得作品復制的方式和手段進一步增多，作品復制傳播者在著作權法中的獨立性也進一步增加，體現(xiàn)在法律上，就是兩大體系都增加了作品復制傳播者享有的權利種類和內(nèi)容。盡管兩大體系在賦予作品復制傳播者權利的立法模式的選擇上有所不同，作者權體系國家在

29、原有的著作權之外賦予作品復制傳播者與著作權平行的鄰接權保護，而版權體系國家則將作品復制傳播者的權利納入原有的版權體系，給予作品復制傳播者與作品作者一樣的著作權保護。但不管怎樣，錄音制作者和廣播組織等作品復制傳播者在著作權法上占有了一席之地。    2 從復制技術變革看著作權法與技術變革的關系。著作權法是印刷技術發(fā)展的產(chǎn)物。自世界第一部著作權法誕生以來，人類技術的發(fā)展已經(jīng)過了印刷技術、電子技術和數(shù)字技術（注：三次技術發(fā)展構成了現(xiàn)有作品傳播的技術基礎。依照傳播技術的發(fā)展，我們可以將作品傳播劃分為不同的時代: 印刷時代、電子傳播時代和網(wǎng)絡傳播時代。印刷時代和電子傳播時代

30、又可以統(tǒng)稱為大眾傳播時代。）等三次飛躍。著作權法的產(chǎn)生與發(fā)展一直與復制技術緊密關連。第一次飛躍在 19 世紀末，此時的印刷技術與之前的手工抄寫技術相比有了質的不同，反映在著作權法上，文字作品占絕對優(yōu)勢。第二次飛躍為 19 世紀末到20 世紀 70 年代的電子模擬技術時代，錄音錄像制品的出現(xiàn)和廣播電視組織的發(fā)展為著作權法提供了豐富的內(nèi)容。反映在著作權法上，就是作品類型增多、作者權利擴大、生產(chǎn)了現(xiàn)代意義上的鄰接權。第三次飛躍為從 20 世紀 70 年代開始到現(xiàn)在尚未完成的網(wǎng)絡傳播時代( 也可稱為數(shù)字技術時代) 。由于這次技術革命尚未最后完成，因此關于著作權法的變革尚處于大討論階段，不過總的趨勢是向

31、著著作權人權利擴張的方向發(fā)展。上述三次飛躍也可稱三次大的技術浪潮，其中每一次浪潮都對著作權制度產(chǎn)生了深刻的影響，“第一次浪潮是印刷技術發(fā)明，它催生了版權制度。第二次浪潮是電子化浪潮，它使版權制度內(nèi)部發(fā)生了一系列的重要變化。第三次是數(shù)字技術和網(wǎng)絡化浪潮，它給版權制度帶來了前所未有的影響，并且正在持續(xù)當中”1131。    著作權法與技術發(fā)展和變革之間存在互動關系: 技術發(fā)展為著作權立法奠定了堅實的物質基礎，其變革又促使著作權保護的范圍不斷擴大、內(nèi)容不斷增多，著作權立法則是對技術發(fā)展和變革在法律上的回應，正如前所述，著作權法從其產(chǎn)生之日起，就一直不斷地對錄音、攝影術、

32、電影攝影術及廣播諸領域的革新作出相應的反應1。隨著印刷技術的產(chǎn)生以及商品經(jīng)濟的發(fā)展，著作權制度得以產(chǎn)生。技術的發(fā)展變化則一方面使作品的利用和傳播形式大為增加，為著作權人實現(xiàn)自己的權利提供了保障，另一方面則也使得作品因使用和傳播方式的增多而越來越難以控制。在這種“兩難”處境中，著作權法在不同的技術發(fā)展階段總是面臨新的挑戰(zhàn)。    考察著作權制度的歷史可以看出，著作權保護范圍隨著技術發(fā)展而不斷被擴張，著作權法的發(fā)展史也就是著作權的擴張史，其中以復制權的擴張尤為明顯。著作權擴張，就著作權的內(nèi)容來說，從最初的主要是對復制權的保護擴大到現(xiàn)代技術條件下利用作品的各種權利。安娜

33、女王法主張作者是第一個應當對作品享有無形財產(chǎn)權的人，該法被認為實現(xiàn)了由主要保護出版商到主要保護作者的歷史性飛躍。該法授予作者的著作權是對特定的作品制作印刷復印件的權利，以及阻止他人擅自印刷、翻印或出版作者的印刷復印件的權利，即所保護的權利限于復制權。其后各國著作權法的發(fā)展很大程度上充實了著作權保護的內(nèi)容。正如鄭成思教授所指出的，著作權是一個歷史的概念。隨著新技術的發(fā)展，產(chǎn)生了新的著作權權能，如音像復制權、播放權、制片權、鄰接權; 隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，增加的著作權有改編權、發(fā)行權、追續(xù)權、連載權等; 隨著國際交往，擴大了著作權的范圍，主要有翻譯權和最終使用權14。上述著作權的擴張是作為技術變革的

34、反應和體現(xiàn)，原來建構的在著作權人與社會公眾之間的利益平衡機制被不斷打破，需要在新的技術條件下重構。這最終體現(xiàn)為著作權立法的不斷修改與完善。    值得注意的是，上述印刷技術的發(fā)展最根本地體現(xiàn)為作品復制技術的發(fā)展，因而著作權法與技術變革的關系也主要反映于其與復制技術發(fā)展及變革的關系。有學者考察指出: 復制作品的權利自始至終都是影響出版行業(yè)的決定性因素，復制權也成為著作權法的基礎，無論是在大陸法系還是英美法系國家都是這樣的（注：參見 Ferando Zapata Lopez，The Right of Reproduction，PublishingContracts a

35、nd Protection Measures in the Digital Enviroment，35 Copy-right Bulletion ( 2002) 。）。還有學者認為，復制技術的發(fā)展通常是促使著作權法修正的關鍵因素（注：參見孫鐵成機與法律，法律出版社 1998 年版第 222 頁。）。這些觀點都體現(xiàn)了復制技術與著作權法之間的辯證關系。    二 技術發(fā)展與著作權保護的沖突與協(xié)調(diào):理論思考    從馬克思主義關于經(jīng)濟基礎決定上層建筑、物質決定意識的哲學原理來看，復制技術發(fā)展引起著作權變革具有必然性。其一，復制技術的發(fā)展改變

36、著作品的表達和載體形式。在印刷技術時代，作品主要表現(xiàn)為文字作品，其載體為書籍等。隨著廣播技術時代的產(chǎn)生，作品類型增多，由文字作品擴展到音樂作品、電影作品等，也增加了磁帶、唱片等作品的載體形式。到現(xiàn)在人類進入數(shù)字時代，增加了數(shù)字形式的作品，并通過網(wǎng)絡傳播。其二，與第一點相關，復制技術的發(fā)展決定著著作權的內(nèi)容。隨著一種新的復制技術的產(chǎn)生，由此而出現(xiàn)的作品形式應否受到保護便成為討論的對象，如果給予保護，就必然產(chǎn)生相應的權利。很顯然，對這些作品享有的權利是和原有作品不同的。如音樂作品的播放權，針對數(shù)字作品的傳輸權等。其三，復制技術的不斷進步使得作品的傳播日益簡單，給著作權法帶來了公認的難題，如果不擴大

37、著作權的范圍，著作權人將得不到應有的保護。但擴大著作權保護范圍，又可能造成著作權壁壘，阻礙信息交流與創(chuàng)新。這就需要法律通過修改權利義務設置來重新平衡著作權權利人與作品的使用者以及其他社會公眾之間的利益。    ( 一) 技術發(fā)展與著作權保護的沖突    1 私人復制技術的發(fā)展為著作權侵權提供了便利。著作權保護源于復制技術的發(fā)展，而復制技術不斷創(chuàng)新的過程卻是一個不斷突破著作權保護的過程?？梢哉f，沒有復制技術的發(fā)展，就沒有著作權法。印刷術開啟了著作權保護的端倪，從錄音錄像技術到無線電技術乃至現(xiàn)今的數(shù)字技術，每一次復制傳播技術的進步，都會影

38、響著作權法: 因為原有的著作權保護無法覆蓋新技術環(huán)境下的復制行為，法律不得不為回應社會發(fā)展的需要而不斷創(chuàng)新。    印刷術的發(fā)展是復制技術第一次突破性發(fā)展，但與此同時，由復制帶來的作品的利益分享成為復制技術投資者關注的焦點，特別是打擊盜版問題。在復制者取得作者復制其作品的授權后( 通常這種授權的取得需要支付一定的代價) ，復制者為了自身的利益會通過廣告等形式對作品進行宣傳，以獲取更多的市場回報。但當獲得授權的復制者開拓市場以后，一些未經(jīng)作者授權的其他復制者會爭搶該作品的市場份額。在此種情況下，著作權保護應運而生。最初是特許權的授予，由國家管理者與投資者分享著作權利

39、益。從特許權保護到私權保護是著作權保護模式的一個質變。這一質變源于資本對權利的穩(wěn)定性的需求。1             20 世紀傳播占據(jù)重要的位置，錄音錄像制品、電視和廣播出現(xiàn)，其通過聲音和圖像進行傳播，直接作用于人的聽覺和視覺，彌補了抽象文字的不足，使文化傳播的時間性和空間性很好地結合起來，從而消除了文字符號對普通大眾的限制，使受程度不同的人得以共享信息，在技術上保證了文化傳播的平等性和民主性15。但是，由于作品本身的社會性，不可能完全由著作權人享有權利; 同時復制技術相對來說不夠

40、成熟，復制作品與原作品還有一定的差距，不能達到與原作品完全一樣的效果，且個人復制成本高，因此大量的私人復制行為還不普遍。在社會需求和復制技術狀況的約束下，私權保護劃出一部分公共領域來滿足社會信息交流和文化發(fā)展的需要，這就是合理使用制度規(guī)定的范圍。    數(shù)字技術的出現(xiàn)和發(fā)展完全顛覆了傳統(tǒng)復制技術條件下傳播的單向性。自印刷術出現(xiàn)以來甚至更早，由于技術投資成本高，作品的復制傳播實質上掌握在少數(shù)資本擁有者手中。他們掌控復制技術并通過這種技術掌控來決定復制的內(nèi)容，他們選擇社會管理所需要的作品加以復制傳播，對這些作品的復制進行解釋，并單方面決定自己的復制行為。數(shù)字技術的發(fā)展

41、破除了作品復制的單向性，使得作品的復制成為復雜的甚至難以控制的行為。數(shù)字技術給人們復制作品帶來了極大的便利，人們可以無限制并且無差別地復制自己能夠在網(wǎng)絡上獲得的各種作品，也可以通過數(shù)字技術將自己擁有的作品復制傳播到網(wǎng)絡空間。這種復制行為的不可控給傳統(tǒng)著作權帶來了極大的挑戰(zhàn)，傳統(tǒng)的私人復制行為、合理使用行為的正當性受到強烈的質疑。美國學者馬克·波斯特指出: “如果說以媒介制作者、銷售者和消費者三足鼎立、徑渭分明為第一媒介時代的基本特征，那么，所謂第二媒介時代就是以互聯(lián)網(wǎng)為代表、以介入融合為模式、以無作者權威為特征的雙向互動的媒介時代，它在本質上區(qū)別于以單向播放模式為特征的第一媒介時代。

42、在這個可以自由地穿越兩種不同世界，即一邊是監(jiān)視器以外的牛頓式物理空間，一邊是數(shù)字化網(wǎng)絡空間的今天，觀念的變革與文化的重組成為一種的必然。”16    數(shù)字技術極大降低了復制的成本，使得作品復制成為人們?nèi)粘Ｉ畹慕M成部分，而非以往的專業(yè)技術行為; 復制的時間限制和地域限制幾乎不存在，任何人都可以在任何時間任何地點隨心所欲地復制自己想要的作品; 復制的效果幾乎與原有作品沒有任何差別，這就使得復制與原創(chuàng)無法通過作品的載體加以區(qū)分。更為關鍵的是，在數(shù)字技術環(huán)境下，傳統(tǒng)著作權法關于合理使用和法定許可等限制權利人權利的規(guī)定將使得大量作品幾乎無法再獲得市場利益。“網(wǎng)絡空間不僅改

43、變了復制的技術，更重要的是，它還改變了對非法復制的遏制效果。這兩種改變是同時發(fā)生的，也是迅速發(fā)生的。網(wǎng)絡不僅實現(xiàn)了幾乎不需要任何成本就能對數(shù)字化作品進行高質量的復制，而且使法律的實施成為了一項幾乎無法完成的任務。對著作權人來說，網(wǎng)絡空間是兩種特征的最差組合: 復制的能力好得不能再好了，法律的保護弱得不能再弱了?！?7數(shù)字網(wǎng)絡環(huán)境下，作品信息的復制與傳播已合二為一，法律對復制的約束直接影響作品信息的傳播，我們必須思考如何在網(wǎng)絡環(huán)境下平衡作品使用者與權利人的利益。    2 合理使用范圍的縮減侵害了民眾學習和創(chuàng)作的自由。為了保護作品的市場價值的實現(xiàn)，各國的著作權法陸陸

44、續(xù)續(xù)針對數(shù)字技術的發(fā)展做出相應的調(diào)整，主要體現(xiàn)在兩個方面: 一是對于傳統(tǒng)著作權保護模式中的權利限制制度加以調(diào)整，以降低作品使用者利用合理使用權或者法定許可制度侵害著作權人市場利益的可能性。二是通過著作權保護的技術措施、著作權權利管理信息的規(guī)定，強化網(wǎng)絡空間的著作權保護。其中合理使用范圍的調(diào)整是爭議較多的一個問題。涉及合理使用制度的爭議主要體現(xiàn)在該制度設計初衷所關注的社會公眾作品信息獲取的平等和自由與作品著作權私權保護之間的沖突。    前人的知識是后人創(chuàng)作作品的基礎。任何著作權人的作品都是在公共知識的基礎上，進行智力創(chuàng)作和加工的成果。對社會公共領域知識信息的使用，

45、是進行人類智力生產(chǎn)活動的基礎，作品的創(chuàng)作無不是來自對已有作品的學習和利用，因此有必要對獲取公共領域知識進行保護。    知識的學習是社會進步的基本動力，而作品正是知識的最基本的載體。1790 年華盛頓總統(tǒng)就著作權法立法的講話中說: “沒有什么比促進和文化更值得你們?nèi)ケＷo了。在每一個國家，知識都是公眾幸福的源泉。如果一個國家的政府措施迅速收到了社會效果，那么知識一定占有重要的比例。為了捍衛(wèi)自由憲章，知識正以各種方式作出貢獻:”18社會的進步需要知識的盡可能普及，教育的平等正是體現(xiàn)出社會對平等的追求。但著作權保護會增加知識獲取的成本，使得基于知識學習的生存發(fā)展以及言論表達的自由都會受到威脅。在著作權制度中對此的矯正就是合理使用制度。通過設定合理使用的范圍，保障教育和知識信息獲取的基本平等，保障表達自由和創(chuàng)作自由。    21 世紀是信息時代，是知識時代，對知識信息的獲取不僅是我們的權利，也是我們生存發(fā)展所必須的。學習和創(chuàng)作的自由是人作為人所享有的基本權利，作為人權的一部分，應當?shù)玫椒傻木S護。數(shù)字網(wǎng)絡環(huán)境下的著作權保護技術措施