我國合同法的規(guī)范類型及其適用（上）

1、我國合同法的規(guī)范類型及其適用（上）              大家好，今天準(zhǔn)備和各位交流的題目是：合同法的規(guī)范類型及其法律適用。近段一直在思考這個問題，希望借這個機會聽聽大家的意見。依我個人的看法，法官處理合同糾紛，至少應(yīng)該掌握四項與法律適用直接相關(guān)的基本專業(yè)技能：第一項是妥當(dāng)?shù)剡\用各種法律解釋方法和法律漏洞填補方法的技能。為了解決具體案件，必須獲得作為裁判大前提的法律規(guī)范，這種獲得作為裁判大前提的法律規(guī)范的作業(yè)，法解釋學(xué)上稱為廣義的法律解釋。法律非經(jīng)解釋無法進行適用。當(dāng)法官

2、面對一個合同糾紛的時候，首先應(yīng)當(dāng)能夠運用各種法律解釋方法和法律漏洞的填補方法，確定法律條文的具體含義或者對法律的漏洞進行妥當(dāng)?shù)奶钛a。以此作為對合同糾紛進行裁斷的大前提。第二項是對法律規(guī)范的類型進行妥當(dāng)識別的技能。在司法審判實踐中，法官經(jīng)常會面對一個問題，就是判斷與合同糾紛相關(guān)的法律規(guī)范究竟是民法上何種類型的法律規(guī)范：是任意性規(guī)范、倡導(dǎo)性規(guī)范、半強制性規(guī)范、授權(quán)第三人的法律規(guī)范，還是強行性規(guī)范？是強行性規(guī)范中的強制性規(guī)范，還是禁止性規(guī)范？是禁止性規(guī)范中的管理性（取締性）的禁止性規(guī)范，還是效力性的禁止性規(guī)范？此時，為求得糾紛的妥當(dāng)處理，法官必須要妥當(dāng)確定用來解決糾紛的法律規(guī)范是屬于何種類型的法律規(guī)

3、范。因為不同類型的法律規(guī)范，在進行法律適用的過程中，適用的規(guī)則是有區(qū)別的，而適用的法律效果更是存在根本性的差異。從這一點上講，識別法律規(guī)范類型的技能就非常重要。第三項是妥當(dāng)?shù)匦惺狗ü僮杂刹昧繖?quán)的技能。在任何一個國家和地區(qū)的立法上，都必須以適度信任法官并賦予法官相應(yīng)的自由裁量權(quán)作為實現(xiàn)法治社會理想的基本前提，因此在進行法律規(guī)范設(shè)計的過程中，很多地方都給法官留有行使自由裁量權(quán)的余地。妥當(dāng)?shù)匦惺棺杂刹昧繖?quán)，對于合同糾紛的妥當(dāng)解決，對于實現(xiàn)類似問題類似處理這一形式意義上的公平和正義，對于兼顧個別正義，具有至關(guān)重要的作用。第四項是妥當(dāng)?shù)剡M行法律的演繹推理的技能。在處理合同糾紛的過程中，法官的主要工作，是

4、基于法律規(guī)定的一般性價值標(biāo)準(zhǔn)，對具體的合同糾紛做出價值評價，通過妥當(dāng)安排糾紛當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，協(xié)調(diào)當(dāng)事人之間的利益沖突，實現(xiàn)和諧、穩(wěn)定的社會秩序。從邏輯的角度觀察，這一過程就表現(xiàn)為一個演繹推理的過程：首先發(fā)現(xiàn)與糾紛處理相關(guān)的法律規(guī)范，即確定大前提，這與我們前面提及的第一項專業(yè)技能有關(guān)，然后通過審視案件事實確定小前提，最后通過將確定的案件事實，即小前提涵攝于作為大前提的法律規(guī)范所包含的事實構(gòu)成中，得出處理糾紛的結(jié)論。今天我們交流的內(nèi)容就和前面提到的第二項專業(yè)技能有關(guān)：即探討合同法上法律規(guī)范的類型及不同類型的法律規(guī)范在進行適用時需要注意的問題。考慮到合同法上法律規(guī)范的設(shè)計，意在通過對不同類型利

5、益關(guān)系的協(xié)調(diào)，來實現(xiàn)組織社會的目標(biāo)。因此對這一問題的分析準(zhǔn)備遵循這樣的思路：考量、分析合同法可能面對的利益沖突的類型，將其作為考察合同法上法律規(guī)范類型的前提。也正因此，對合同法所協(xié)調(diào)的利益關(guān)系類型的分析，也提供了一種審判實踐中識別法律規(guī)范類型的方法。一、合同法上利益沖突的類型我們知道，在合同法上對于各種沖突的利益關(guān)系設(shè)置相應(yīng)的法律規(guī)則，是合同法最重要的使命。而且從某種意義上來講，合同法上也只有那些與利益沖突的協(xié)調(diào)相關(guān)的法律規(guī)范，才是和法官適用法律、裁斷糾紛有直接關(guān)聯(lián)的法律規(guī)范。正是由于這一原因，對于合同法上法律規(guī)范類型的識別就與合同法協(xié)調(diào)了哪些類型的利益沖突有直接的關(guān)系。因為合同法在進行法律規(guī)

6、范的設(shè)計時，它總是針對不同類型的利益沖突，設(shè)計相應(yīng)的法律規(guī)范，去進行相應(yīng)的法律調(diào)整?？梢姡R別合同法法律規(guī)范的類型應(yīng)當(dāng)以識別合同法上利益沖突的類型作為前提。下面簡要分析一下，有哪些類型的利益沖突，成為了合同法進行法律調(diào)整的主要對象。從合同法的規(guī)定不難看出，合同法所協(xié)調(diào)的利益沖突類型主要的有以下幾種：（一）第一種類型的利益沖突，是合同關(guān)系當(dāng)事人之間的利益沖突，即合同關(guān)系一方當(dāng)事人的利益和合同關(guān)系對方當(dāng)事人的利益之間所出現(xiàn)的沖突。這可以說是合同法上最重要的一種利益沖突的類型。合同法上大量的法律規(guī)范即服務(wù)于協(xié)調(diào)這種類型的利益沖突。（二）第二種類型的利益沖突，是合同關(guān)系當(dāng)事人的利益與合同關(guān)系以外特定第

7、三人利益之間的沖突。盡管合同交易主要是發(fā)生在合同關(guān)系的當(dāng)事人之間，因此合同法所調(diào)整的利益沖突主要是合同關(guān)系當(dāng)事人之間的利益沖突。但是，在市場交易的實踐中，當(dāng)事人之間所做出利益安排，有可能具有外部性，即不僅會影響合同關(guān)系當(dāng)事人的利益，還有可能影響到合同關(guān)系以外特定第三人利益。舉幾個簡單的例子。比如甲公司與乙公司之間訂立了一個買賣合同。在甲公司與乙公司所訂立的買賣合同中，雙方當(dāng)事人約定，甲公司把價值8000萬元的資產(chǎn)，作價100萬元出售給乙公司，從表面上看兩家公司之間的交易只是雙方當(dāng)事人的事情。但是如果把這個交易稍微作一點擴展的話，我們就可以看到結(jié)論并不是這么簡單。甲公司還有一個債權(quán)人丙公司，丙公

8、司對甲公司享有5000萬元的債權(quán)，如果甲公司把自己的財產(chǎn)以上面提及的條件轉(zhuǎn)讓給乙公司，甲公司剩余的財產(chǎn)不足以實現(xiàn)債權(quán)人丙公司的債權(quán)。我們可以看到甲公司與乙公司之間的利益安排已經(jīng)影響到了交易關(guān)系以外的特定第三人丙公司的利益。合同法上應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的法律規(guī)則，對丙公司利益與甲公司和乙公司兩個交易關(guān)系當(dāng)事人之間的利益所出現(xiàn)的沖突設(shè)置相應(yīng)的法律規(guī)則。其實，我們的合同法已經(jīng)有這樣的規(guī)定，這就是合同法第74條關(guān)于債權(quán)人撤銷權(quán)的規(guī)定。合同法74條第1款確認(rèn)，因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且

9、受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。還可以舉另外一個例子。比如說，合同法第230條規(guī)定，出租人出賣租賃房屋的，應(yīng)當(dāng)在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權(quán)利。可見，房屋租賃合同里面如果出租人要轉(zhuǎn)讓房屋的所有權(quán)，一方面要在合理期限內(nèi)提前通知承租人，另一方面，承租人在同等條件下享有優(yōu)先購買權(quán)。可以設(shè)想在實踐中會發(fā)生這樣的案件：甲與乙之間訂立房屋租賃合同，房屋租賃合同的期限是十年。在合同履行到第二年的時候，甲由于急需一筆資金，就在未通知承租人乙的前提下，和丙之間訂立房屋買賣合同。甲和丙的房屋買賣合同訂立之后，甲隨即和丙辦理了房屋的過戶登記手續(xù)。其實

10、承租人乙也愿意按照丙的出價購買甲的房屋。此時甲和丙之間的買賣合同就損害了特定第三人乙的利益。在合同法上應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的法律規(guī)則，對這樣一種類型的利益沖突進行相應(yīng)的法律協(xié)調(diào)。我國現(xiàn)行合同法第230條沒有進一步規(guī)定如果甲和丙之間的買賣合同損害了乙的優(yōu)先購買權(quán)，如何保護乙的利益。在目前進行民法典起草的過程中，王利明教授主持的課題組在提交給全國人大法工委的民法典專家建議稿中，進一步完善了合同法第230條的規(guī)定，明確規(guī)定房屋租賃合同的承租人乙，在這種情況下，有權(quán)向法院提起訴訟，請求法院確認(rèn)甲和丙之間房屋買賣合同是屬于相對無效的房屋買賣合同。所謂相對無效的意思就是說，只有乙可以向法院提起確認(rèn)合同無效的訴訟，而

11、且僅在乙的訴訟請求得到法官確認(rèn)的情況下，合同才無效，否則合同即是生效合同。這與合同絕對無效明顯不同，在合同絕對無效的情況下，不但合同是自始、當(dāng)然無效；而且任何一個民事主體，都可以向法院提起請求確認(rèn)合同絕對無效的主張。在合同被確認(rèn)相對無效的情況下，承租人乙有權(quán)以第三人丙購買房屋的價款，和甲之間發(fā)生房屋買賣合同關(guān)系。不難看出，前述兩個案件中，合同法調(diào)整的利益沖突，都屬于合同關(guān)系當(dāng)事人與合同關(guān)系以外的特定第三人利益之間所出現(xiàn)的利益沖突，這種利益沖突可以說是合同法上第二種類型的利益沖突。（三）第三種類型的利益沖突，是合同關(guān)系當(dāng)事人的利益與國家利益之間所出現(xiàn)的利益沖突。這種類型的利益沖突，也屬合同關(guān)系當(dāng)

12、事人之間的利益安排具有外部性的體現(xiàn)。合同關(guān)系當(dāng)事人的利益與國家利益之間所出現(xiàn)的利益沖突，在合同法有不少地方都有體現(xiàn)。其中最典型就是合同法第52條。合同法第52條是關(guān)于合同絕對無效的規(guī)定，在合同法第52條規(guī)定了五種類型絕對無效的合同，其中第一種就和國家利益有關(guān)：即一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益，這種合同是絕對無效的合同。同樣，合同法第52條第2項也涉及到了國家利益，規(guī)定惡意串通損害國家、集體或者第三人的利益，這種合同是絕對無效的合同。在這種類型的利益沖突中，審判實踐中首先要解決一個問題，即國家利益指的是什么。1999年10月1日合同法實施以后，圍繞著如何確定國家利益的內(nèi)涵和外延，學(xué)

13、術(shù)界以及實務(wù)界存在非常大的意見分歧。其中意見的對立集中在國有企業(yè)、國家控股、參股公司的利益，是不是合同法所說的國家利益。依我個人的看法，無論從價值判斷的角度，還是從邏輯分析的角度，合同法上所說的國家利益，都不應(yīng)當(dāng)包含國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益，理由主要有以下幾個方面：第一，民法最基礎(chǔ)的原則就是平等原則，因為它是整個民法的基石。民法就是建立在民事主體平等的假設(shè)之上，離開民事主體之間平等的假定就不會有民法。平等原則首先體現(xiàn)為一項民事立法和民事司法的準(zhǔn)則：即立法者和裁判者對于民事主體應(yīng)平等對待。這是分配正義的要求，因為正義一詞的核心語義是公平，即一視同仁、平等對待。正如德國學(xué)者哈貝馬斯教授

14、在在事實與規(guī)范之間這本書里所言， “政治立法者所通過的規(guī)范、法官所承認(rèn)的法律，是通過這樣一個事實來證明其合理性的：法律的承受者是被當(dāng)作一個法律主體共同體的自由和平等的成員來對待的，簡言之：在保護權(quán)利主體人格完整性的同時，對他們加以平等對待。”作為一種社會治理的方式，民法是通過對民事主體間沖突的利益關(guān)系進行協(xié)調(diào)，來實現(xiàn)自身調(diào)控功能的。鄭成良教授在他的著作法律之內(nèi)的正義中提到“在分配利益和負(fù)擔(dān)的語境中可以有兩種意義上的平等對待。一種是強式意義上的平等對待，它要求盡可能地避免對人群加以分類，從而使每一個人都被視為同樣的人，使每一個參與分配的人都能夠在利益或負(fù)擔(dān)方面分得平等的份額。另一種是弱式意義上的

15、平等對待，它要求按照一定的標(biāo)準(zhǔn)對人群進行分類，被歸入同一類別或范疇的人才應(yīng)當(dāng)?shù)玫狡降鹊姆蓊~，因此，弱式意義上的平等對待既意味著平等對待，也意味著差別對待同樣的情況同樣對待，不同的情況不同對待?！薄＝穹ㄏ鄬Ρ容^重視強式意義上的平等對待。這里的近代民法，按照梁慧星教授在從近代民法到現(xiàn)代民法這篇文章中的看法，是指經(jīng)過17、18世紀(jì)的發(fā)展，于19世紀(jì)歐州各國編纂民法典而獲得定型化的，一整套民法概念、原則、制度、理論和思想的體系。在范圍上包括德國、法國、瑞士、奧地利、日本以及舊中國民法等大陸法系民法，并且包括英美法系的私法。所謂近代民法相對比較重視強式意義上的平等對待，表現(xiàn)在民法上的平等原則主要體現(xiàn)

16、為民事主體民事權(quán)利能力的平等，即民事主體作為民法“人”的抽象的人格平等。民法上的“人”包括自然人、法人和其他組織。一切自然人，無論國籍、年齡、性別、職業(yè)；一切經(jīng)濟組織，無論中小企業(yè)還是大企業(yè)，無論其出資者是誰，都是民法上的“人”，都具有平等的權(quán)利能力。社會經(jīng)濟生活中的勞動者、雇主、消費者、經(jīng)營者等具體類型，也都在民法上被抽象為“人”，同樣具有民法上平等的人格。日本學(xué)者北川善太郎教授在他所著的日本民法體系一書中論及近代民法模式的第一個顯著特點時，也強調(diào)“以所謂經(jīng)濟人為前提的社會經(jīng)濟模型成為民法的基礎(chǔ)。把這個經(jīng)濟人概念法律制度化，就形成了抽象的平等的法人格者概念，也是權(quán)利能力概念。民法總則中的人和

17、法人或商法的商人概念就是這種概念。在近代社會中，市民是可以自由活動的基本單位。作為權(quán)利主體的人格概念就是將市民法律制度化而形成的。”之所以如此，依梁慧星教授在從近代民法到現(xiàn)代民法一文中的說法，是因為近代民法建立在對當(dāng)時社會生活所作出的兩個基本判斷之上。這兩個基本判斷，是近代民法制度、理論的基石。第一個基本判斷，是平等性。在當(dāng)時不發(fā)達的市場經(jīng)濟條件下，從事民事活動的主體主要是農(nóng)民、手工業(yè)者、小業(yè)主、小作坊主。而所有這些主體，在經(jīng)濟實力上相差無幾，一般不具有顯著的優(yōu)越地位。因此立法者對當(dāng)時的社會生活作出了民事主體具有平等性的基本判斷。第二個基本判斷，是互換性。所謂互換性，是指民事主體在民事活動中頻

18、繁地互換其位置，在此交易中作為出賣人與相對人發(fā)生交換關(guān)系，在彼交易中則作為買受人與相對人發(fā)生交換關(guān)系。這樣，即使平等性的基本判斷存有不足，也會因互換性的存在而得到彌補。在這種意義上，互換性從屬于平等性。當(dāng)然，近代民法上的平等原則也有限地包括弱式意義上的平等對待，主要體現(xiàn)為根據(jù)自然人的年齡、智力和精神健康狀況，區(qū)分自然人的行為能力狀況，并分別設(shè)置相應(yīng)的法律規(guī)則；或?qū)⒚袷轮黧w區(qū)分為債權(quán)人/債務(wù)人、出賣人/買受人、出租人/承租人、定作人/承攬人、委托人/受托人等，分別設(shè)置不同的法律規(guī)則。現(xiàn)代民法與近代民法不同。現(xiàn)代民法上的平等原則在側(cè)重強式意義上的平等對待的同時，更加重視兼顧弱式意義上的平等對待。因

19、為從19世紀(jì)末開始，人類社會生活發(fā)生了深刻的變化。作為近代民法基礎(chǔ)的兩個基本判斷已經(jīng)喪失，出現(xiàn)了社會群體之間的分化和對立。其一是企業(yè)主與勞動者的對立；其二是生產(chǎn)者和消費者的對立，勞動者和消費者成為社會生活中的弱者。面對企業(yè)主與勞動者、生產(chǎn)者與消費者之間的分化和對立，單純強調(diào)抽象的民法上人格的平等，已經(jīng)無法維持社會的和平。弱式意義上的平等對待，日漸受到重視。具體表現(xiàn)為在生活消費領(lǐng)域內(nèi)，將民事主體區(qū)分為經(jīng)營者和消費者；在生產(chǎn)經(jīng)營領(lǐng)域內(nèi)，將民事主體區(qū)分為雇主和勞動者，分別設(shè)置相應(yīng)的法律規(guī)則，側(cè)重對消費者和勞動者利益的保護。哈貝馬斯教授在在事實與規(guī)范之間這本書中，就此問題發(fā)表了如下看法“社會倫理視角也

20、進入了一些法律領(lǐng)域在此之前這些領(lǐng)域的共同點僅僅在于確保私人自主這樣一個視角。社會正義的視角要求對形式上平等、但實質(zhì)上有差別的種種法律關(guān)系作重視分化的詮釋，從而同樣的法律范疇和法律建制履行不同的社會功能?！蔽覈F(xiàn)行民事立法中規(guī)定的平等原則，即屬于現(xiàn)代民法上的平等原則。既強調(diào)民事主體抽象的人格平等，又注重弱式意義上的平等對待，在我國就有消費者權(quán)益保護法和勞動法，著重保護消費者和勞動者的利益。這種意義上的平等原則，包含著民法上價值判斷問題的一項論辯規(guī)則：即如果不存在充分的理由要求弱式意義上的平等對待，就應(yīng)當(dāng)貫徹強式意義上的平等對待。當(dāng)然，平等原則還體現(xiàn)為一項民事主體進行民事活動的行為準(zhǔn)則，即要求民事

21、主體之間應(yīng)平等相待，這是民法上平等原則的核心和靈魂。它是指民事主體在進行民事活動時應(yīng)認(rèn)識到彼此都享有獨立、平等的法律人格，其中平等以獨立為前提，獨立以平等為歸宿。在具體的民事法律關(guān)系中，民事主體互不隸屬，各自能獨立地表達自己的意志。離開了民事主體之間的平等相待，民法的基本理念就失去了生存的土壤，民法的其他各項基本原則以及各項民事法律制度也就喪失了存在的依據(jù)。在合同法上對國有企業(yè)、國家控股、參股的公司在國家利益的名義下進行特別調(diào)整，與其他民事主體區(qū)別對待，目前尚看不出存在有說服力的理由。因此在目前進行的物權(quán)法以及民法典起草的過程中，都強調(diào)國有財產(chǎn)、集體財產(chǎn)和私有財產(chǎn)要實行一體保護的原則。這樣的一

22、個原則其實就是強調(diào)，財產(chǎn)不管是誰的，只要是在市場上進行流轉(zhuǎn)的財產(chǎn)，都應(yīng)平等地受到法律的承認(rèn)和保護。從這一點上講，在并不存在足夠充分理由的情況下，對國有企業(yè)、國家控股、參股的公司要用不同于其他類型的市場主體的規(guī)則去進行調(diào)整，是不符合民法上的平等原則的。第二，所謂認(rèn)定合同絕對無效，即意味著動用國家的公權(quán)力，對市場交易關(guān)系進行直接的干預(yù)。換句話來講，凡是在認(rèn)定合同絕對無效的地方，就不存在合同自由原則的貫徹和體現(xiàn)的問題。如果這種認(rèn)識能夠成立的話，就又找到一個支持前述觀點的理由。詳細(xì)點說：迄今為止，我們國家所進行的經(jīng)濟體制改革，存在有一條主線，這條主線就是對國有企業(yè)要放權(quán)讓利。這一點在改革開放的初期，體

23、現(xiàn)得尤為明顯。因為在改革開放的初期，就是通過對國有企業(yè)的放權(quán)讓利，來實現(xiàn)提高國有企業(yè)的活力和效率這一目標(biāo)的。當(dāng)然在今天，已經(jīng)是兩條主線同時進行：一個是對國有企業(yè)放權(quán)讓利，一個是鼓勵民營企業(yè)的發(fā)展。但不管怎么講，讓國有企業(yè)享有充分的市場自主權(quán)，是我們國家經(jīng)濟體制改革最核心的一項內(nèi)容。如果說國家利益在合同法上包括國有企業(yè)，或者國家控股、參股公司的利益，等于是說在市場交易的很多情況下用國家公權(quán)力的決定代替了市場主體，也就是作為市場主體的國有企業(yè)，或者國家控股、參股公司的自主決定，這和整個經(jīng)濟體制改革的方向是相背離的。這一點，在國有企業(yè)，或者國家控股、參股公司面對對方當(dāng)事人實施了欺詐、脅迫行為處于不利

24、交易地位時，只需行使變更合同的權(quán)利，就既能實現(xiàn)交易目的，又不至于使自身遭受損害的情形，更為突出。比如甲公司屬于一家國有企業(yè)，由于生產(chǎn)轉(zhuǎn)型的需要，迫切需要購買乙公司生產(chǎn)的某種型號的生產(chǎn)設(shè)備。雙方經(jīng)由協(xié)商訂立了買賣合同。合同訂立后，甲公司才發(fā)現(xiàn)乙公司在訂立合同的過程中對其實施了欺詐行為，導(dǎo)致甲公司多向乙公司支付1000萬元的價款，致使雙方當(dāng)事人之間的利益關(guān)系嚴(yán)重失衡。如果按照國有企業(yè)的利益即是國家利益的觀點，該買賣合同依據(jù)合同法第52條第1項應(yīng)屬于絕對無效的合同。如果按照相反的觀點，將國有企業(yè)的利益從國家利益中排除出去，則依據(jù)合同法第54條第2款的規(guī)定，合同屬于可變更可撤銷的合同。甲公司的確需要乙

25、公司生產(chǎn)的產(chǎn)品，實現(xiàn)這一交易目的對甲公司有利。只不過由于乙公司的欺詐致使甲公司處于不利的交易地位，但甲公司完全可以依據(jù)合同法第54條第2款的規(guī)定，行使主張變更合同的權(quán)利，要求減少合同約定的價款，使雙方的利益關(guān)系處于均衡狀態(tài)。這樣既實現(xiàn)了交易目的，又保持了利益關(guān)系的均衡，可謂兩全其美。因此如果認(rèn)定國有企業(yè)或者國家控股、參股公司的利益屬于國家利益，它在實踐中會導(dǎo)致國有企業(yè)，或者國家控股、參股公司喪失調(diào)整利益關(guān)系的可能，從而在市場競爭中處于不利地位，與實現(xiàn)國有財產(chǎn)增值保值的初衷背道而馳。有人表達了這樣的一種擔(dān)心。將國有企業(yè)或者國家控股、參股公司的利益從國家利益中排除出去，從而使相應(yīng)的合同關(guān)系從絕對無

26、效變?yōu)榭勺兏?、可撤銷，理論上講可能會有諸多好處。但如果國有企業(yè)的管理者、國家控股、參股公司的管理者不負(fù)責(zé)任，漠視自身遭受的損害，豈不是放任了國有財產(chǎn)的流失。這種擔(dān)心確有道理，但必須指出，首先，解決國有企業(yè)、國家控股、參股公司管理者責(zé)任心的問題，絕非合同法所能承擔(dān)的使命；其次，即使采納國有企業(yè)或者國家控股、參股公司的利益屬于國家利益，因此相應(yīng)的合同屬于絕對無效的合同，在實踐中并沒有堅強有力的理由和證據(jù)就表明這樣可以防止國有財產(chǎn)的流失。至少以往十?dāng)?shù)年的實踐未能給我們提供這方面的據(jù)。認(rèn)定合同絕對無效可以防止國有財產(chǎn)流失的確信，恐怕是一個幻想。第三，如果認(rèn)為國家利益包括國有企業(yè)、包括國家控股、參股公司

27、的利益，我們會在審判實踐中面對一個難題，這個難題就是，如果一個國家控股60的公司和其他主體之間訂立合同，這個合同的對方當(dāng)事人實施了脅迫或者欺詐行為，損害了這家國家控股公司的利益，那這個時候我們怎么去認(rèn)定合同的效力？是國家控股60，因此這個合同的60是絕對無效的，剩下的40按照合同法第54條的規(guī)定，是可變更可撤銷，還是說整個合同是絕對無效的。如果說整個合同都是絕對無效的，其他40的股份可能是由自然人或者民營企業(yè)控制，那么憑什么按照有關(guān)國家利益的法律規(guī)則，把此類主體控股的那一部分也認(rèn)定為無效。如果說合同的60無效，40是有效的，為什么一個交易關(guān)系會出現(xiàn)6：4，一部分無效，一部分可變更可撤銷這個局面

28、，那肯定是一個笑話。同樣，如果一方實施欺詐、脅迫行為，損害國家控股、參股公司利益時，不作絕對無效處理，僅將損害國有獨資公司等國有企業(yè)的利益的合同作絕對無效處理，那又違反了類似問題類似處理的法治原則，這又與建立法治社會的理想背道而馳。從這點上講，國家利益包括國有企業(yè)、國家控股、參股公司的利益在邏輯上不大能講得通。所以，合同法上所說的國家利益，不應(yīng)當(dāng)理解為包括國有企業(yè)、國家控股、參股公司的利益。國家的財產(chǎn)授權(quán)某個國有企業(yè)進行經(jīng)營，這個國有企業(yè)就是普通的市場主體。在中國加入WTO背景下，強調(diào)這一點更加必要。不會有哪一個國家的政府會承認(rèn)說中國的國有企業(yè)不是普通的市場主體。不是普通的市場主體，國家是不是

29、要對國有企業(yè)對外發(fā)生的債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任？因此，合同法上所說的國家利益，在審判實踐中，理解為以下三種類型的利益比較妥當(dāng)：其一、國家在整體上具有的經(jīng)濟利益。比如說與整個國民經(jīng)濟秩序有關(guān)的國家利益，這是國家在整體上具有的經(jīng)濟利益。如果說合同關(guān)系當(dāng)事人的利益，與國家在整體上具有的經(jīng)濟利益有沖突了，這個合同應(yīng)當(dāng)是絕對無效的合同。其二、國家在整體上具有的政治利益，也就是國家的政治利益。比如說雙方訂立了一個出版合同，出版的出版物損害了國家政治利益，這樣的合同是絕對無效的合同。其三、國家在整體上具有的安全利益。甲公司與乙公司之間訂立技術(shù)進出口合同，乙公司是某個其他國家的公司。在技術(shù)進出口合同中交易的技術(shù)影響了

30、我們國家的戰(zhàn)略安全，這個合同是絕對無效的合同。國家利益主要包括這三個方面的利益。第三種利益沖突的類型，也就是合同關(guān)系當(dāng)事人的利益與這三種類型國家利益之間所出現(xiàn)的沖突。（四）第四種類型的利益沖突，是合同關(guān)系當(dāng)事人的利益與社會公共利益之間的沖突。這種類型的利益沖突，自然也是屬于合同關(guān)系當(dāng)事人之間的利益安排可能具有外部性的體現(xiàn)。這種類型的利益沖突，合同法也多有涉及。比如說合同法第52條第4項明確規(guī)定損害社會公共利益的合同是絕對無效的合同。這個地方所調(diào)整的利益沖突就是合同關(guān)系當(dāng)事人的利益與社會公共利益之間的沖突。什么是社會公共利益？的確，我們國家有不少民商立法提到了公共利益，但是到現(xiàn)在為止，還沒有哪一

31、部法律甚至是行政法規(guī)或者司法解釋對什么是社會公共利益作出明確的說明。學(xué)界意見也存在分歧。梁慧星教授在民法總論一書中認(rèn)為“中國現(xiàn)行法所謂社會公共利益及社會公德，在性質(zhì)和作用上與公序良俗原則相當(dāng)，社會公共利益相當(dāng)于公共秩序，社會公德相當(dāng)于善良風(fēng)俗。但考慮到社會公共利益和社會公德非法律規(guī)范用語，及與國際接軌的要求，應(yīng)改采通用法律概念。建議在制定民法典時，以民法通則第7條的規(guī)定為基礎(chǔ)，以公共秩序或善良風(fēng)俗取代社會公共利益和社會公德?！蓖趵鹘淌谠诤贤ㄑ芯浚ǖ谝痪恚┲袆t認(rèn)為，“社會公共利益是指關(guān)系到全體社會成員的利益”“在我國，一般認(rèn)為社會公共利益主要包括兩大類，即公共秩序和公共道德兩個方面?！贝藿ㄟh(yuǎn)

32、教授在其主編的合同法中認(rèn)為，“社會公共利益是一個不確定的概念，通常指不特定多數(shù)人的利益，凡是我國社會生活的政治基礎(chǔ)、公共秩序、道德準(zhǔn)則和風(fēng)俗習(xí)慣等，均可列入其中”。在審判實踐中，當(dāng)法官在判決中引用與社會公共利益的有關(guān)的法律條文，對案件作出裁決時常會出現(xiàn)非常大的意見分歧。在合同法上，社會公共利益包括哪些類型？我們就從合同法上所設(shè)置的相應(yīng)規(guī)定出發(fā)進行分析。第一，在第52條第2項的規(guī)定中，合同法認(rèn)定惡意串通損害國家、集體和第三人的利益的合同是絕對無效的合同。合同法頒布以后就惡意串通損害第三人的利益合同是絕對無效的合同這一規(guī)定，在審判實踐中怎么進行具體法律的適用，尤其是如何界定第三人的利益，存在有較大

33、的意見分歧。而且對這一問題的回答還會牽涉到第52條第2項與合同法第74條關(guān)于債權(quán)人撤銷權(quán)的規(guī)定，怎么去進行協(xié)調(diào)的問題。對此也存在有不同認(rèn)識。從后一個問題談起。合同法第74條關(guān)于債權(quán)人撤銷權(quán)的規(guī)定，著重強調(diào)雙方當(dāng)事人之間的利益安排如果損害了其中某個當(dāng)事人的債權(quán)人的利益，該債權(quán)人可以取得撤銷權(quán)。前面舉了一個例子，甲公司和乙公司把價值8000萬的財產(chǎn)作價100萬賣給乙公司，這個交易損害了甲公司的債權(quán)人丙公司的利益。按照合同法第74條規(guī)定，這個時候乙公司必須是惡意的第三人，它知道它出價100萬購買到價值8000萬的資產(chǎn)，會損害甲公司債權(quán)人的利益。在這種情況下，甲公司和乙公司可能會被證明是惡意串通。如果

34、有證據(jù)證明乙公司和甲公司惡意串通損害丙公司的利益，從形式上看，它就符合合同法第52條第2項的規(guī)定，合同應(yīng)當(dāng)絕對無效。但是第74條并不是關(guān)于合同絕對無效的規(guī)定，而是賦予利益受到影響的丙公司以撤銷權(quán)。如果丙公司不向法院提起訴訟，請求法院允許它撤銷甲公司和乙公司之間的合同，這個合同就是生效的合同。對這兩個條文之間的沖突怎么進行協(xié)調(diào)？這個協(xié)調(diào)將牽扯到第52條第2項的規(guī)定中，第三人的利益究竟是特定第三人的利益還是不特定第三人的利益。實際上，我們在前面的分析中已經(jīng)提到，如果是合同關(guān)系當(dāng)事人的利益與特定第三人利益出現(xiàn)沖突，遵循合同自由原則，讓該特定第三人取得決定合同命運的權(quán)利，這個合同一般不是絕對無效的合同

35、。只有合同當(dāng)事人的利益與不特定第三人的利益出現(xiàn)沖突的時候，這個合同才會是絕對無效的合同，原因就是不特定第三人的利益就是社會公共利益最重要的一種類型。我們可以想象一下，不特定第三人的利益是誰的利益？不特定第三人的利益就是大多數(shù)人的利益，就是廣大人民群眾的利益，就是社會公共利益。如果雙方惡意串通損害了不特定第三人的利益，這個合同才會是絕對無效的合同。所以從合同法52條第2項的規(guī)定可以得出一個結(jié)論：不特定第三人的利益是社會公共利益的一種類型。第二，當(dāng)然，在進行合同法相關(guān)法律規(guī)范的適用時，我們會注意到，有一些法律的規(guī)則認(rèn)定合同或者合同有關(guān)條款絕對無效并不是因為存在損害不特定第三人利益的情形。最典型的例

36、子是合同法第53條的規(guī)定。合同法第53條是關(guān)于免責(zé)條款相關(guān)內(nèi)容無效的規(guī)定。在第53條第1項關(guān)于免責(zé)條款相關(guān)內(nèi)容無效的規(guī)定提及，如果免除造成對方人身傷害的責(zé)任，這個免責(zé)條款是無效條款。這個地方是雙方當(dāng)事人訂立合同，雙方在合同約定說我違約給你造成人身傷害，我不承擔(dān)賠償責(zé)任，從表面上看是第一種類型的利益沖突，也就說是合同當(dāng)事人與合同當(dāng)事人之間利益發(fā)生沖突了。當(dāng)事人自己對自己的利益關(guān)系做出安排，為什么合同法規(guī)定這種免責(zé)條款無效？這是因為，與基本的法律價值相聯(lián)系的私人利益是屬于社會公共利益的內(nèi)容。哪些私人利益是屬于與基本法律價值相聯(lián)系的私人利益？應(yīng)該說生命利益、健康利益、自由利益、生存利益等是民法上與基

37、本法律價值相聯(lián)系的私人利益。對生命利益、健康利益、自由利益、生存利益的承認(rèn)和保護，關(guān)涉社會的整體利益。所以我們可以理解迄今為止我們國家還不承認(rèn)“安樂死”是屬于合法的。而且迄今為止在世界范圍內(nèi)，只有比利時和荷蘭的議會通過相應(yīng)的法律，確認(rèn)“安樂死”在受到嚴(yán)格限制的條件下可以不受到法律的追究。這就意味著盡管生命表面上是屬于我們每個人的，但是你對自己的生命沒有充分的處分權(quán)，因為它是社會利益。對生命、健康、自由、生存等的尊重和保護，是人類社會賴以存續(xù)和正常運轉(zhuǎn)的基礎(chǔ)，是文明社會的基本特征。正是基于這樣的考慮，在第53條里面把免除造成對方人身傷害賠償責(zé)任的免責(zé)條款認(rèn)定為無效的免責(zé)條款。這是第二種類型的社會

38、公共利益，即與基本的法律價值相聯(lián)系的私人利益。第三，在第53條第2項里我們還可以看到第二個關(guān)于免責(zé)條款無效的規(guī)定，是免除故意或者重大過失給對方造成財產(chǎn)損失的賠償責(zé)任，這樣的免責(zé)條款是無效的。這個地方的財產(chǎn)損失又不是生命利益、健康利益、自由利益或者生存利益，為什么合同法認(rèn)定這種免責(zé)條款無效？這就牽扯第三種社會公共利益的類型，即與最低限度的交易道德相聯(lián)系的當(dāng)事人的利益。與最低限度的交易道德相聯(lián)系的當(dāng)事人的利益也是屬于社會公共利益的組成部分。我們可以想象，如果故意和重大過失的責(zé)任可以免除，意味著我們的法律允許在市場交易中強取豪奪。我和你訂立一個買賣合同，你把生產(chǎn)設(shè)備賣給我，我向你支付價款。然后我向你約定如果我不向你支付價款，你不能向我追究違約責(zé)任，等于說你要把生產(chǎn)設(shè)備白送給我，你不能追究我的任何責(zé)任。這是違反最低限度的交易道德，從而動搖交易秩序根基的。因而與最起碼的交易道德相聯(lián)系的當(dāng)事人的利益應(yīng)上升成為公共利益的內(nèi)容。以上三種類型的利益可以說是合同法上社會公共利益最重要的類型。當(dāng)然從整個