淺談公司對外擔(dān)保法律規(guī)制與商業(yè)銀行風(fēng)險對策

1、淺談公司對外擔(dān)保法律規(guī)制與商業(yè)銀行風(fēng)險對策論文關(guān)鍵詞公司對外擔(dān)保  商業(yè)銀行風(fēng)險論文摘要公司對外擔(dān)保的決策主體為公司的董事會、股東會或股東大會，上市公司與非上市公司的對外擔(dān)保決策程序不同，公司對外擔(dān)保的對象是公司自身之外的自然人、法人或其他經(jīng)濟組織，公司對外擔(dān)保的數(shù)額受公司章程記載的限制。商業(yè)銀行在接受公司提供的對外擔(dān)保時，應(yīng)從其決策主體、程序、對象和數(shù)額等方面進行審查，以防不必要風(fēng)險的發(fā)生。公司對外擔(dān)保是指公司以其自身的財產(chǎn)或信用為其他自然人、法人或其他經(jīng)濟組織的債務(wù)履行提供擔(dān)保的行為。根據(jù)2006年1月1日起生效的證監(jiān)會、銀監(jiān)會關(guān)于規(guī)范上市公司對外擔(dān)保行為的通知(以下簡稱通知)的

2、規(guī)定，上市公司的對外擔(dān)保是指上市公司為他人提供的擔(dān)保，包括上市公司對控股子公司的擔(dān)保。舊公司法只有第六十條第三款涉及到公司擔(dān)保的問題，由于對決策主體、擔(dān)保對象和擔(dān)保數(shù)額等規(guī)定不明確，該款的含義倍受爭議。新公司法完善了公司擔(dān)保特別是公司對外擔(dān)保的相關(guān)制度，使其具有了較強的可操作性。但這一制度的細化也給銀行在辦理擔(dān)保貸款時帶來了一些經(jīng)營性風(fēng)險，商業(yè)銀行在接受公司提供的對外擔(dān)保時要細化審查程序，以防范風(fēng)險和損失的發(fā)生，維護國家的金融安全。一、公司對外擔(dān)保的法律規(guī)制(一)公司對外擔(dān)保的決策主體根據(jù)我國新公司法及通知的相關(guān)規(guī)定，公司對外擔(dān)保的決策主體主要分三種情況：1、董事會或者股東會、股東大會。公司法

3、第十六條第一款規(guī)定：公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，按照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議。因而，一般情況下公司對外擔(dān)保只能依公司章程的規(guī)定，由董事會或股東會、股東大會以決議的方式作出決定，其他任何機構(gòu)、任何個人不能擅自作出公司對外擔(dān)保的決定。2、股東會或股東大會。根據(jù)公司法第十六條第二、三款的規(guī)定，公司為其股東或者實際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或股東大會決議，并且該股東或?qū)嶋H控制人不得參與該擔(dān)保事項的表決。3、董事會或股東大會。根據(jù)通知的規(guī)定，上市公司對外擔(dān)保必須經(jīng)董事會或股東大會審議。上市公司的公司章程應(yīng)當(dāng)明確股東大會、董事會審批對外擔(dān)保的權(quán)限及違反審批權(quán)限、審議程

4、序的責(zé)任追究制度。并且規(guī)定以下事項(但不限于此)只能由股東大會決議：上市公司及其控股子公司的對外擔(dān)?？傤~，超過最近一期經(jīng)審計凈資產(chǎn)50以后提供的任何擔(dān)保；為資產(chǎn)負債率超過7O的擔(dān)保對象提供的擔(dān)保；單筆擔(dān)保額超過最近一期經(jīng)審計凈資產(chǎn)10的擔(dān)保；對股東、實際控制人及其關(guān)聯(lián)方提供的擔(dān)保。(二)公司對外擔(dān)保的決策程序我國公司法對于公司股東會、股東大會或董事會的決議方式原則上是除法律另有規(guī)定外，可以由公司章程規(guī)定。股東會或股東大會的決議一般分為兩類：普通決議和特別決議。普通決議是對公司一般事項所作的決議，一般只須出席會議的股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。特別決議是特別事項所作的決議，需經(jīng)出席會議的股東所持表

5、決權(quán)的三分之二以上通過。對外擔(dān)保的決策程序依公司是否為上市公司，法律的規(guī)定有所不同，主要體現(xiàn)在以下兩方面：1、非上市公司對外擔(dān)保決策程序。根據(jù)公司法第四十四、一百零四等相關(guān)條款的規(guī)定可以看出，公司對外擔(dān)保的決議并非法定特別決議事項，一般情況下，只需經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過即可。但公司法對相關(guān)股東的表決權(quán)予以了排除，即當(dāng)公司為其股東或?qū)嶋H控制人提供擔(dān)保時，該股東或?qū)嶋H控制人不能參加該事項的表決。2、上市公司及其控股子公司對外擔(dān)保的決策程序。為了規(guī)范上市公司的對外擔(dān)保行為，有效防范上市公司對外擔(dān)保風(fēng)險，我國公司法、通知及相關(guān)法律、法規(guī)對上市公司對外擔(dān)保規(guī)定了較為嚴(yán)格的決策程序，并規(guī)定

6、上市公司控股子公司對外擔(dān)保要參照執(zhí)行。首先，上市公司的章程應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定上市公司董事會、股東大會審批對外擔(dān)保的權(quán)限及違規(guī)責(zé)任追究制度，即該項內(nèi)容為上市公司章程的必要記載事項。其次，通知規(guī)定了應(yīng)有股東大會審批的對外擔(dān)保事項，并規(guī)定應(yīng)由股東大會審批的對外擔(dān)保，必須經(jīng)董事會審議通過后，方可提交股東大會審批；股東大會在審議為股東、實際控制人及其關(guān)聯(lián)方提供的擔(dān)保議案時，該股東或受該實際控制人支配的股東，不得參與該項表決，該項表決由出席股東大會的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。即該項決議為股東大會的一般決議。第三，公司章程規(guī)定為董事會審批的事項，必須經(jīng)出席董事會的三分之二以上董事審議同意并做出決議。即該決議

7、為董事會的特別決議。另外，根據(jù)通知的規(guī)定，上市公司的董事會或股東大會在作出對外擔(dān)保決議后，應(yīng)及時披露相關(guān)信息，包括決議內(nèi)容、上市公司及其子公司的擔(dān)?？傤~、對其控股子公司的擔(dān)?？傤~等。其控股子公司對外擔(dān)保也應(yīng)通過上市公司及時披露相關(guān)信息。(三)公司對外擔(dān)保的對象IH(公司法第六十條第三款及第二百一十四條第二款規(guī)定：公司董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保，否則將責(zé)令取消擔(dān)保，并依法承擔(dān)賠償?shù)蓉?zé)任。而新公司法第十六條及相關(guān)規(guī)定則取消了公司不得以其資產(chǎn)為本公司股東、公司實際控制人及其他個人提供擔(dān)保的規(guī)定，而是把對外擔(dān)保對象的選擇權(quán)賦予了公司，依公司章程由公司董事會、股東會或

8、股東大會決議。在符合條件的情況下，本公司股東、其他個人及單位都可以成為公司擔(dān)保的對象。(四)公司對外擔(dān)保的額度限制新公司法對公司對外擔(dān)保的數(shù)額并沒有做出具體限制性規(guī)定，但依第十六條的規(guī)定，公司章程可以對公司對外擔(dān)保的總額及單項擔(dān)保最高數(shù)額做出規(guī)定。為了進一步規(guī)范上市公司的對外擔(dān)保，通知規(guī)定上市公司及其控股子公司的對外擔(dān)?？傤~，超過最近一期經(jīng)審計凈資產(chǎn)50以后提供的任何擔(dān)保必須經(jīng)董事會審議后再交股東大會審批。二、公司對外擔(dān)保的法律規(guī)制給商業(yè)銀行帶來的風(fēng)險及防范公司是當(dāng)今經(jīng)濟發(fā)展中重要的市場主體，其與銀行的信貸關(guān)系甚為密切。新公司法實施后，公司股東、實際控制人等市場主體通過公司的對外擔(dān)保手段向銀行

9、融資的數(shù)額將大量增加，公司違法或違反公司章程對外擔(dān)保將使該擔(dān)保無效，會給銀行業(yè)的經(jīng)營帶來極大的風(fēng)險，因而銀行必須采取切實措施，防范經(jīng)營風(fēng)險。筆者認為銀行應(yīng)做好以下幾個方面的工作：(一)要做好對公司章程相關(guān)內(nèi)容的審查公司章程是公司的自治規(guī)則，它將公司法律未能明確規(guī)定的事項予以細化，或在公司法律允許的范圍內(nèi)，根據(jù)情況對公司的制度做出具體的規(guī)定。公司章程在公司中的效力相當(dāng)廣泛，被稱為公司憲章。【2J(P12)新公司法賦予了公司章程對公司對外擔(dān)保事項做出規(guī)定的廣泛權(quán)利，如若公司提供外擔(dān)保時違反公司章程的相關(guān)規(guī)定，將會導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，因而必須予以重視。首先，銀行必須要求公司提供最新且符合新公司法規(guī)定的

10、公司章程；其次，要審查擔(dān)保人提供材料中的公司對外擔(dān)保決策主體是否與公司章程中的記載相一致；再次，要審查公司章程有沒有關(guān)于對外擔(dān)?？傤~及單項擔(dān)保最高數(shù)額的限制，若有限制，在接受公司對外擔(dān)保時，應(yīng)符合公司章程的相關(guān)限制規(guī)定；最后，還要審查章程中有關(guān)公司決策程序方面的特別規(guī)定，以防公司決議違反公司章程而被人民法院應(yīng)股東的要求而撤銷，導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效。(二)要對擔(dān)保對象及參與表決的股東資格進行審查根據(jù)公司法第十六條的規(guī)定：公司對其股東或?qū)嶋H控制人提供擔(dān)保時，必須經(jīng)股東會或股東大會決議在表決時，該股東或?qū)嶋H控制人不得參加，該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。因而首先要對擔(dān)保對象進行審查，

11、看其是否為公司的股東，或雖不是公司股東，但卻是可通過投資關(guān)系、協(xié)議或其他安排能夠?qū)嶋H支配公司的人；其次要審查這些股東或?qū)嶋H控制人是否參與了公司該事項的表決。(三)要區(qū)分上市公司與非上市公司進行進一步審查對于上市公司的xl-擔(dān)保公司法上雖然沒有特別的規(guī)定，但在通知上有較一般公司更為嚴(yán)格的規(guī)定，因而應(yīng)予以特別注意。首先應(yīng)審查上市公司章程把對外擔(dān)保的決議權(quán)賦予給了哪個公司機構(gòu)，權(quán)限是什么，其決議是否與其權(quán)限相符合；其次應(yīng)審查該x#l-擔(dān)保是否為通知或公司章程中規(guī)定的必須由股東大會決議的事項；第三，要審查應(yīng)有股東大會決議事項是否經(jīng)過了董事會的預(yù)先審查通過；第四，由董事會決議事項，是否決議由出席會議的2

12、3以上董事同意并決議通過；第五，應(yīng)審查是否對該擔(dān)保決議按規(guī)定進行了信息披露。對于非上市公司的對外擔(dān)保，銀行應(yīng)審查它是否為上市公司控股子公司，若為上市公司控股子公司，則其對外擔(dān)保應(yīng)根據(jù)通知的要求，按照上市公司規(guī)定進行審查。(四)要對決議內(nèi)容及程序的合法性進行審查新公司法第二十二條規(guī)定：公司股東會或股東大會、董事會的決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的無效。股東會或股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或公司章程，或決議內(nèi)容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內(nèi)，請求人民法院撤銷。對外擔(dān)保決議無效或被撤銷勢必會使銀行的債權(quán)失去擔(dān)保，帶來債權(quán)實現(xiàn)風(fēng)險，因而必須予以重視。為防止風(fēng)險，銀行應(yīng)從以下幾個方面進行審查：第一，股東會或董