論現(xiàn)代民事訴訟的大體法理

1、論現(xiàn)代民事訴訟的大體法理為進行我國民事訴訟法律制度的改革，研究和借鑒西方市場經(jīng)濟國家成立的現(xiàn)代民事訴訟的體會是十分必要的。本文試圖通過對西方要緊發(fā)達的市場經(jīng)濟國家的民事訴訟進行比較研究，探討市場經(jīng)濟條件下現(xiàn)代民事訴訟的一樣規(guī)律和大體法理，并對我國民事訴訟立法的現(xiàn)狀加以評析，談?wù)勛约簩ξ覈袷略V訟改革的淺見，與法學(xué)界同仁一起商討。一、現(xiàn)代民事訴訟的當(dāng)事人主義法理現(xiàn)代民事訴訟制度及其當(dāng)事人主義訴訟法理，是人類社會訴訟法律文化進步的文明功效。在人類社會始初時期，部落群體或后來的氏族成員個體的利益受到侵害，只能是憑借部落或個人的力量，用“以牙還牙”、“同態(tài)復(fù)仇”的方式進行自力救濟。這種自力救濟的方式屬

2、于生存競爭的范圍，而不是法律手腕。隨著社會分工和生產(chǎn)力的進展,社會割裂為階級，產(chǎn)生了國家與法律，于是以“駕于社會之上”的面目顯現(xiàn)的代表統(tǒng)治階級利益的國家權(quán)利進行干與的公力救濟取代了自力救濟。這是人類從野蠻社會進入文明社會的社會調(diào)整方式的重大進步。以公力救濟代替自力救濟，禁止個人無窮制地生存競爭相互慘殺,以保護和平和秩序。能夠說，訴訟的初衷與其說是解決當(dāng)事人之間的糾紛，毋寧說是為了社會和平。1從古羅馬社會的公力救濟的訴訟制度的進展來看，公力救濟的訴訟起初并非是以當(dāng)事人先有訴訟權(quán)利為前提的，當(dāng)事人可否進行訴訟的權(quán)利是經(jīng)國家準(zhǔn)予后才產(chǎn)生的，確實是經(jīng)國家以執(zhí)政官發(fā)出令狀的方式準(zhǔn)予訴訟開始，才產(chǎn)生當(dāng)事人

3、進行訴訟的訴權(quán)（action）,也確實是說未經(jīng)許可當(dāng)事人沒有訴權(quán)。至于訴訟開始后的其他程序，那么是沿用氏族社會末期的仲裁的適應(yīng)作法，如采納民選承審員等。到羅馬帝國時期，已有實體法，而且國家操縱整個訴訟程序，這反映了羅馬皇權(quán)增強，也標(biāo)志著國家權(quán)利壟斷了司法。歐洲中世紀(jì)和近代的公力救濟的訴訟程序和制度，大體上是導(dǎo)源于此的。歐洲中世紀(jì)封建專制統(tǒng)治下的司法制度的突出特點是，行政和司法合為一體，國家權(quán)利操縱整個訴訟而且不受限制。這種公力救濟的訴訟制度適合于保護封建主的品級特權(quán)和人依附于土地的自然經(jīng)濟的需要。在封建社會末期，由于商品經(jīng)濟的進展和資本主義經(jīng)濟關(guān)系的成長，新興的資產(chǎn)階級向整個封建專制制度和與之

4、相適應(yīng)的國家權(quán)利不受限制的司法制度發(fā)起了挑戰(zhàn)，強調(diào)法治，強調(diào)愛惜人權(quán)和限制國家權(quán)利。這正是反映了資產(chǎn)階級進展市場經(jīng)濟的客觀需要。因此，資產(chǎn)階級奪取政權(quán)后，依照市場經(jīng)濟的要求，司法權(quán)從行政權(quán)中分離出來，成立了獨立于行政機關(guān)的近代司法機關(guān)及其秩序。從此由國家權(quán)利不受限制的公力救濟進展到國家權(quán)利受到限制的，重視人權(quán)、自由、平等的公力救濟，這是人類社會歷史進展的又一次偉大進步。市場經(jīng)濟本身的性質(zhì)及其政治和法律的要求，簡言之確實是：市場經(jīng)濟是發(fā)達的、社會化的商品經(jīng)濟，它與自給自足的自然經(jīng)濟、打算經(jīng)濟的區(qū)別就在于它是一種自由經(jīng)濟，其大體特點是市場經(jīng)濟主體的自由、平等。沒有自由、平等就沒有市場。市場經(jīng)濟對政

5、治和法律的要求，確實是反對特權(quán)，要求實行法治。作為解決民事糾紛直接保護市場經(jīng)濟秩序的民事訴訟的現(xiàn)代化，除表此刻司法組織體系獨立于行政之外，還在于民事訴訟進程中處置國家權(quán)利與公民權(quán)利或市場經(jīng)濟主體的權(quán)利的關(guān)系上，既要以國家權(quán)利愛惜人權(quán)和公民的大體權(quán)利，又要避免國家權(quán)利被濫用以至侵犯公民的權(quán)利。因此，資產(chǎn)階級取得政權(quán)以后，依照市場經(jīng)濟的要求，在實現(xiàn)民事訴訟現(xiàn)代化的進程中，從法理上來看，在國家權(quán)利與當(dāng)事人權(quán)利的關(guān)系問題上，專門注意正確處置以下兩點：第一，法院不論是審理民事案件仍是刑事案件，從國家對公民行使審判權(quán)的國家權(quán)利與公民權(quán)利的關(guān)系來講，法院必需遵守合法的法律程序，保障公民權(quán)利和大體人權(quán)。資產(chǎn)階

6、級取得政權(quán)以后，西方各國都通過憲法的形式確認了公民享有的各類大體政治權(quán)利，其中就包括非經(jīng)合法的法律程序不得對公民進行審判的大體權(quán)利。例如1789年法國人權(quán)宣言第7條就規(guī)定：“除非在法律規(guī)定的情形下而且依照法律已經(jīng)規(guī)定的程序之外，任何人都不受控訴、批捕或拘留?！?1791年通過的美國憲法修正案第5條規(guī)定：“未經(jīng)法律的合法程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財產(chǎn)"。3需要專門指出的是，在近、現(xiàn)代法治國家里把只同意合法法律程序的審判作為公民的大體權(quán)利加以規(guī)定，其大體精神在于操縱國家權(quán)利的濫用和保障人權(quán)。從必然意義上能夠說，沒有合法的即平等的、公平的、公正的法律程序就沒有現(xiàn)代法治。既然是公民的

7、一項憲法權(quán)利，因此法院只若是未經(jīng)合法法律程序作出剝奪公民的生命、自由或財產(chǎn)的裁決，確實是違法的?？傊?，法院不論審理民事案件仍是刑事案件，必需保障當(dāng)事人出庭辯論的機遇和權(quán)利，并公布地在法庭上嚴格按法律程序作出裁決。因此，從國家對公民行使審判權(quán)時要保障公民的大體人權(quán)的國家權(quán)利與公民權(quán)利的公權(quán)關(guān)系來講，民事訴訟的現(xiàn)代化和刑事訴訟的現(xiàn)代化二者沒有區(qū)別。第二，由于法院審理民事案件是以國家的權(quán)利來解決民事主體之間的私權(quán)利的糾紛，為了保障民事權(quán)利主體有除法律明文規(guī)定禁止之外的一切民事權(quán)利自由處分即意思自治的權(quán)利，在民事訴訟中的國家權(quán)利與當(dāng)事人權(quán)利的關(guān)系上，國家權(quán)利要受當(dāng)事人處分權(quán)利的限制和約束，當(dāng)事人不主張

8、、不爭吵的事實，法院不能審判，這一點是民事訴訟與刑事訴訟的全然區(qū)別。市場經(jīng)濟是平等的主體之間的契約和互換的經(jīng)濟。國家調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律是私法。在私法領(lǐng)域，國家承認和愛惜民事主體自由地處分其民事權(quán)利。國家為了保障市場經(jīng)濟正常運轉(zhuǎn)，除非當(dāng)事人之間發(fā)生沖突或糾紛，禁止國家介入或干與民事主體的處分行為。一旦當(dāng)事人之間發(fā)生糾紛，當(dāng)一方當(dāng)事人提起訴訟要求國家愛惜其權(quán)利的時候，盡管依照一方當(dāng)事人的請求發(fā)生了訴訟法律關(guān)系，可是，法院在以國家權(quán)利解決民事糾紛的進程中，仍然要堅持當(dāng)事人之間沒有爭吵的就不干與的原那么，這是現(xiàn)代民事訴訟對兩邊當(dāng)事人之間民事糾紛的大體態(tài)度。4這確實是說，法院介入

9、私法領(lǐng)域，以國家權(quán)利解決民事糾紛的權(quán)利受當(dāng)事人處分權(quán)的限制。因為當(dāng)事人在訴訟進程中對訴訟標(biāo)的有處分權(quán)，兩邊當(dāng)事人也有權(quán)自主解決糾紛。因此，關(guān)于兩邊當(dāng)事人所爭的事實，也確實是他們之間糾紛的關(guān)鍵所在，這一點只能由兩邊當(dāng)事人的意志來確信。5因此，盡管英美法系國家民事訴訟和大陸法系國家民事訴訟在確信爭點的程序和方式上有專門大不同，可是依當(dāng)事人意愿來確信，并以此為前提法院才能介入當(dāng)事人之間私法領(lǐng)域，并只能對當(dāng)事人之間沖突和爭吵的事實作出裁決。這是各市場經(jīng)濟國家民事訴訟法在國家權(quán)利與當(dāng)事人權(quán)利的關(guān)系上所采取的一起的訴訟原那么。通過上述現(xiàn)代民事訴訟中的國家權(quán)利與公民權(quán)利、當(dāng)事人處分權(quán)利與國家權(quán)利的關(guān)系能夠看

10、出，法院盡管擁有對公民行使審判權(quán)的國家權(quán)利，但也要按法律規(guī)定的合法程序行使才是合法的，在這一點上國家對公民的公法上的權(quán)利與權(quán)利的關(guān)系，民事訴訟與刑事訴訟是一致的?？墒?，在現(xiàn)代民事訴訟中還有一點常常被咱們在打算經(jīng)濟體制下形成的訴訟觀念所忽略的當(dāng)事人權(quán)利和國家權(quán)利的關(guān)系。確實是在現(xiàn)代民事訴訟中，就代表國家行使審判權(quán)的法院與當(dāng)事人由誰決定被審判的實體內(nèi)容而言，是當(dāng)事人決定爭吵的事實并加以證明，即當(dāng)事人是處于支配訴訟的地位，而法院認定事實并適用法律作出裁判的審判權(quán)那么受當(dāng)事人處分權(quán)的約束，即只能對當(dāng)事人主張的事實、只依照當(dāng)事人在法庭上證明的證據(jù)材料作出裁判。在這種情形下，當(dāng)事人確信爭點并證明的權(quán)利（r

11、ight）,實質(zhì)上是一種權(quán)利（power）,國家的權(quán)利受到當(dāng)事人“權(quán)利”（Power）的限制。6日本聞名民事訴訟法學(xué)者兼子一先生確實是以法院與當(dāng)事人在民事訴訟中哪一方具有決定訴訟的實體內(nèi)容的支配權(quán)作為標(biāo)準(zhǔn)來劃分職權(quán)主義與當(dāng)事人主義的。7在市場經(jīng)濟條件下，民事訴訟是以國家權(quán)利解決平等主體之間的糾紛，由當(dāng)事人決定和左右民事訴訟的實體內(nèi)容，因此形成以當(dāng)事人確信爭點并證明的訴訟活動為中心的訴訟框架。顯然，這種意義上的當(dāng)事人主義，確實是對市場經(jīng)濟國家民事訴訟歸根結(jié)底是由當(dāng)事人決定爭點并證明所爭事實這一本質(zhì)特點的理論歸納。這確實是與中世紀(jì)的職權(quán)主義相對立的現(xiàn)代民事訴訟的當(dāng)事人主義的大體內(nèi)涵。我國在打算經(jīng)濟

12、體制下形成的民事訴訟法，由于不實行市場經(jīng)濟、在法理上不承認公法與私法的劃分，因此把法院對民事案件的審判活動視為只是法院代表國家行使審判權(quán)的公權(quán)行為，而且把法院負責(zé)查明案件客觀真實作為訴訟的大體原那么，不準(zhǔn)予也不可能讓當(dāng)事人支配或左右訴訟結(jié)果。因此，我國民事訴訟適應(yīng)市場經(jīng)濟的要求的改革，實質(zhì)上面臨的正是如何從打算經(jīng)濟下形成的以國家權(quán)利為中心的職權(quán)主義訴訟機制向以當(dāng)事人權(quán)利為中心的當(dāng)事人主義訴訟機制轉(zhuǎn)變的問題，這是我國民事訴訟適應(yīng)市場經(jīng)濟的要求實現(xiàn)現(xiàn)代化的關(guān)鍵所在。二、現(xiàn)代民事訴訟的當(dāng)事人主義訴訟機制現(xiàn)代民事訴訟的當(dāng)事人主義之因此成為現(xiàn)代民事訴訟的大體法理，是由于其具有了市場經(jīng)濟條件下使民事訴訟實

13、現(xiàn)其公正和效益的法律價值的大體程序保障。為把握當(dāng)事人主義法理的大體內(nèi)涵，進一步分析其訴訟機制是十分必要的。（一）當(dāng)事人決定審判對象即爭點并證明所爭事實是現(xiàn)代民事訴訟的大體訴訟機制現(xiàn)代民事訴訟的當(dāng)事人主義與中世紀(jì)封建社會的職權(quán)主義的要緊區(qū)別在于法院不能既搜集調(diào)查證據(jù)又進行審判同時兼任兩種職權(quán)，而只能在當(dāng)事人決定審判對象即爭點并證明所爭事實的基礎(chǔ)上進行審判。當(dāng)事人主義這一特點也是現(xiàn)代民事訴訟與現(xiàn)代刑事訴訟在訴訟結(jié)構(gòu)上的重要區(qū)別。刑事訴訟是檢察機關(guān)代表國家指控犯法并承擔(dān)舉證責(zé)任，因此，檢察機關(guān)指控犯法的起訴狀就決定了法院的審判對象，不必聽取被告人的意見。而民事訴訟的原告提起訴訟時所主張的請求及其理由

14、事實并非必然就成為法院通過認定事實并作出裁決的對象，因為被告對原告的請求及其理由事實有承認或否定的答辯和防御的權(quán)利。若是被告并非反對、不否定原告所主張的請求及其理由事實，也確實是說在當(dāng)事人之間沒有糾紛，那就沒有法院審判的對象；反之，當(dāng)事人之間對所請求的主張及其理由事實發(fā)生爭吵，也確實是當(dāng)事人之間有糾紛，法院就要對兩邊所爭吵的爭點進行裁判。因此，縱觀市場經(jīng)濟各國的民事訴訟制度，均有刑事訴訟所沒有的由當(dāng)事人意愿來確信爭點即決定審判對象的訴訟程序。為了說明那個訴訟機制，茲舉例如下：原告向被告提出返還借款100萬元的請求，并提出如下理由事實：（1）原、被告之間簽定了借款合同；（2）原告按著合同規(guī)定已把

15、100萬元交付給被告；（3）已到被告返還借款期限。在此情形下，不管是英美法系國家民事訴訟仍是大陸法系國家民事訴訟，至少能夠假想當(dāng)事人之間確信爭點可能有如下幾種情形：第一種情形是，由于被告許諾原告的請求和理由事實而達到調(diào)解，或由于被告對請求全面爭吵，結(jié)果原告撤訴而終了訴訟；第二種情形是，被告先自認原告所主張的三個理由事實，然后卻提出已經(jīng)歸還借款的新的事實主張。那么那個訴訟的爭點即審判的對象確實是被告所主張的歸還事實是不是存在。而對原告所主張的三個請求理由事實，由于被告承認也就成為兩邊沒有爭吵的事實，固然就無需加以證明。被告所主張的已歸還借款的事實，就不只是簡單地否定原告所主張的權(quán)利存在的事實，而

16、是以已歸還的新的事實，主張原告的返還借款的請求權(quán)利變更或消滅，因此對這一事實應(yīng)由被告負舉證責(zé)任，即應(yīng)由被告用證據(jù)加以證明；第三種情形是，對這一案件，若是被告否定原告所主張的原告同被告簽定合同的事實，而且主張原告提出的合同書是偽造的，法院審判對象即爭點確實是合同書這一書證的制作是不是真實。那么對合同書的真實性，就應(yīng)由提出書證并主張其權(quán)利存在的原告負舉證責(zé)任。原告為了證明合同書的真實性，也能夠申請簽定合同時在場的證人出庭作證，或用其他間接證據(jù)加以證明。必要時，大陸法系國家法院依照當(dāng)事人申請或依職權(quán)對合同書進行鑒定。對這一同一個案件，依照當(dāng)事人之間爭吵點不同，還能夠確信其他的爭點和證明對象，并由此產(chǎn)

17、生出不同的審判對象和訴訟結(jié)果?？傊?，在當(dāng)事人與法院之間由誰決定訴訟的內(nèi)容即審判對象和證明的事實的問題上，若是法院把起訴一方的請求及其理由事實作為審判對象，那就等于法院既決定審判對象又進行裁判，而當(dāng)事人在訴訟中就處于無權(quán)阻礙和左右訴訟的地位了。反之，由當(dāng)事人的意愿來決定，那確實是當(dāng)事人在訴訟中起主導(dǎo)作用，而法院是受當(dāng)事人決定的約束。因此，在民事訴訟中，當(dāng)事人有無決定審判對象既爭點的權(quán)利,就成為區(qū)分當(dāng)事人主義的與職權(quán)主義的最實質(zhì)性的標(biāo)志。（二）當(dāng)事人決定所爭的事實的權(quán)利與承擔(dān)證明責(zé)任相統(tǒng)一的訴訟機制當(dāng)事人既然有權(quán)同對方爭吵并決定法院審判的對象，相應(yīng)地也承擔(dān)對所爭事實的證明風(fēng)險責(zé)任，訴訟才能正常運轉(zhuǎn)

18、。若是民事訴訟沒有當(dāng)事人決定審判對象的權(quán)利與當(dāng)事人自己承擔(dān)證明其所爭事實的責(zé)任相統(tǒng)一的訴訟機制，那么在訴訟程序上就不僅不能平等地愛惜訴訟主體的權(quán)利，而且會由于當(dāng)事人濫用途分權(quán)而使當(dāng)事人主義的訴訟機制受到破壞。這種當(dāng)事人決定爭點與當(dāng)事人承擔(dān)的訴訟風(fēng)險統(tǒng)一路來的訴訟機制確實是當(dāng)事人的舉證責(zé)任即證明責(zé)任。這種責(zé)任并非是由于當(dāng)事人提起訴訟而產(chǎn)生的責(zé)任，而是在當(dāng)事人之間確信爭點即明確應(yīng)該證明的事實后產(chǎn)生的責(zé)任。因此，舉證責(zé)任是當(dāng)事人主義的重要內(nèi)容。民事訴訟是平等主體之間的利害沖突和爭吵，當(dāng)事人之間所爭吵的要緊事實的舉證責(zé)任，不能采納像刑事訴訟那樣由指控犯法的公訴人即原告一方負舉證責(zé)任。刑事訴訟是公訴人代

19、表國家指控犯法，固然應(yīng)由公訴人一方承擔(dān)舉證責(zé)任。公訴人不能證明被告人有罪，法院就作出無罪的裁決，因此，在刑事訴訟中不存在公訴人承擔(dān)舉證的風(fēng)險責(zé)任的問題?？墒?，民事訴訟是兩邊當(dāng)事人依據(jù)各自的利益決定爭什么不爭什么事實，因此，在民事訴訟中，若是顯現(xiàn)兩邊當(dāng)事人所爭吵的事實不能被證明即顯現(xiàn)真?zhèn)尾幻鞯那樾?，那么?yīng)當(dāng)由兩邊當(dāng)事人平等、公正地分擔(dān)因真?zhèn)尾幻鞫鴶≡V風(fēng)險的舉證責(zé)任。對當(dāng)事人之間這種舉證責(zé)任的分派問題，一樣都由各國實體法規(guī)定。其大體原那么是由主張權(quán)利存在的一方當(dāng)事人，承擔(dān)該項權(quán)利發(fā)生的要緊事實的舉證責(zé)任；由主張對方當(dāng)事人所主張的權(quán)利變更或消滅的一方當(dāng)事人承擔(dān)該項權(quán)利變更或消滅的要緊事實的舉證責(zé)任。

20、由于二戰(zhàn)后顯現(xiàn)愛惜環(huán)境及愛惜消費者等現(xiàn)代型訴訟，盡管各國對此有例外的規(guī)定，但作為大體原那么仍然為各國所采納。因為，它不僅能維持當(dāng)事人在訴訟中的平等地位，而且也符合當(dāng)事人之間的實際利害關(guān)系，有利于調(diào)動當(dāng)事人舉證的踴躍性以查明案件的客觀真實。（三）當(dāng)事人主義訴訟機制，從程序上保證使法官在訴訟中站在中立的立場上作出公正的裁決當(dāng)事人主義訴訟機制，既然是由兩邊當(dāng)事人確信審判對象并證明所爭的事實，因此法院只能是站在中立的立場上來評判和判定當(dāng)事人對所爭事實證明的結(jié)果。而且，依照當(dāng)事人在法庭上提出的可視性證據(jù)資料來認定事實和適用法律作出裁決。這種訴訟機制就使法官同當(dāng)事人之間維持著等距離關(guān)系，從而就割斷了因法官

21、權(quán)限過大而產(chǎn)生的當(dāng)事人對法官的依附關(guān)系。也就使當(dāng)事人真正感到訴訟的輸贏取決于當(dāng)事人自己的盡力，因此他才會去找律師協(xié)助打官司，才能把要緊精力放在當(dāng)事人之間確信爭點、搜集證據(jù)、互換證據(jù)和舉證活動上面，而沒有必要熱中于找門子、拉關(guān)系。正因為由當(dāng)事人確信爭點并證明所爭事實在訴訟中起決定的作用，而法院在訴訟中處于中立的地位，因此法官才可不能因手握裁判權(quán)而成為當(dāng)事人說情乃至行賄的目標(biāo)，從而在訴訟程序上保障了法官作出公正的裁決。目前，在我國訴訟法學(xué)界有一種觀點以為，英美法系國家法官之因此站在中立的立場上作出裁決，是因為在法庭上采納交叉詢問的庭審方式的結(jié)果，這是一種誤解。法官在開庭審理中能站在中立的立場上裁判

22、，并非是一個純粹的詢問方式方式問題，而是由以當(dāng)事人為中心的訴訟機制所決定的。因此，大陸法系國家民事訴訟即便采納直接發(fā)向的職權(quán)詢問方式，但由于采納當(dāng)事人主義訴訟結(jié)構(gòu)，法官仍然是站在中立的立場上作出裁決。反之，若是不采取當(dāng)事人主義訴訟機制，而只在法庭上仿照外國的詢問方式，其職權(quán)主義實質(zhì)也是可不能變的。（四）當(dāng)事人主義訴訟機制有利于發(fā)覺客觀真實并許諾法官協(xié)助當(dāng)事人辯論現(xiàn)代民事訴訟之因此采納當(dāng)事人主義訴訟原那么，并非是不重視或反對發(fā)覺客觀真實。實際被騙事人主義訴訟機制，為發(fā)覺真實提供了比職權(quán)主義訴訟更廣漠的空間和可能性。西方各國發(fā)覺案件的客觀真實的作法是以保證兩邊當(dāng)事人踴躍參加訴訟為主，法院協(xié)助當(dāng)事人

23、弄清案情，要緊采取以下幾種方法：1 以當(dāng)事人搜集證據(jù)并證明的訴訟活動為中心的訴訟結(jié)構(gòu)，給律師代理訴訟提供了廣漠的空間。從當(dāng)事人主義訴訟本身來講是以兩邊當(dāng)事人具有平等的訴訟能力為前提的，因此，英國、法國和德國等國家都采取強制律師訴訟代理制度，以保證當(dāng)事人主張、舉證的一樣訴訟能力。美國和日本等國家盡管沒有采納律師強制代理制度，但都規(guī)定只有律師才能擔(dān)任訴訟代理，而且法院查明案件的客觀真實要緊靠兩邊當(dāng)事人律師的作用；2 不斷擴大和完善當(dāng)事人搜集證據(jù)的手腕和程序。當(dāng)事人主義是以當(dāng)事人搜集證據(jù)并承擔(dān)舉證責(zé)任為前提的。因此，各國民事訴訟為保證當(dāng)事人履行舉證責(zé)任而規(guī)定了當(dāng)事人搜集證據(jù)的各類手腕和程序，也是發(fā)覺

24、案件客觀真實的重要方法。例如，美國民事訴訟由原先審前只確信爭點進展到當(dāng)事人庭外有權(quán)搜集證據(jù)的發(fā)覺程序。盡管美國民事訴訟中的發(fā)覺程序有負面效應(yīng)，但它對發(fā)覺案件真實，兩邊對案件取得共識，增進和解有踴躍意義。又如，大陸法系各國民事訴訟法所規(guī)定的當(dāng)事人向法院提出申請，要求法院作出命令對方當(dāng)事人或第三人提供與案件有關(guān)文書的所謂提出文書命令制度，都在往擴大適用范圍方向進展。日本新民事訴訟法第221條把原先一方當(dāng)事人向?qū)Ψ交虻谌颂岢鑫臅畹纳暾垉H限于與案件的法律關(guān)系有關(guān)的文書的范圍，擴大為只要與案件有關(guān)，持有文件者就有提供文書的義務(wù)，這是為了查明環(huán)保及消費者案件的當(dāng)事人及其律師便于搜集證據(jù)并發(fā)覺案件的客

25、觀真實而采取的重要方法。89固然，擴大當(dāng)事人搜集證據(jù)的手腕，事實上是擴大了律師搜集證據(jù)的權(quán)限，這就幸免了當(dāng)事人不能調(diào)查證據(jù)就由法官出面既調(diào)查證據(jù)又進行裁判的弊??；3 說明權(quán)（也譯為釋明權(quán)）是當(dāng)事人主義訴訟機制的補充。說明權(quán)是指大陸法系國家法院為了明了當(dāng)事人所主張的請求和事實而增進當(dāng)事人充分陳述或指揮其舉證的訴訟指揮權(quán)。說明權(quán)制度，最初是德國等大陸法系國家為了克服法國1806年民事訴訟法的自由放任偏向，即法院不協(xié)助當(dāng)事人進行訴訟的古典式的當(dāng)事人主義的弊病而提出來的訴訟指揮權(quán)制度。10專門是從自由資本主義過渡到壟斷資本主義以后，公司、企業(yè)集團乃至跨國公司等生產(chǎn)者與消費者在訴訟中地位事實上不平等的情

26、形下，仍然堅持法國民事訴訟那種完全由當(dāng)事人之間進行的確信爭點并證明所爭事實，而法院不加以指揮的古典式的當(dāng)事人主義的作法，顯然不能公正地解決糾紛。因此，德國等大陸法系國家把法院的訴訟指揮權(quán)限擴大到當(dāng)事人的陳述和舉證，即依照當(dāng)事人的具體情形和能力，法院依職權(quán)指揮和引導(dǎo)當(dāng)事人進行辯論和舉證。德國等國法院行使說明權(quán)，指揮當(dāng)事人陳述和舉證，是當(dāng)事人主義訴訟原那么的補充，并未否定當(dāng)事人主義的原那么。法院指揮和引導(dǎo)當(dāng)事人進行陳述和舉證的說明權(quán)的依據(jù)是，法院盡管作為審判機關(guān)，只能對當(dāng)事人之間確信的審判對象，依照當(dāng)事人提供的證據(jù)作出判定，而且它不單獨承擔(dān)查明案件真實的責(zé)任，但法院最少要明了原告或被告請求什么和主

27、張什么事實的訴訟關(guān)系。因此，說明權(quán)并非是基于法院擁有調(diào)查和查明案件客觀真實的權(quán)限而產(chǎn)生的職權(quán)，而是法院為明了原告或被告所主張的請求和事實情形而對當(dāng)事人的主張和舉證活動加以引導(dǎo)的一種訴訟程序上的指揮權(quán)。因此，法院對當(dāng)事人陳述不清楚的，能夠?qū)Ξ?dāng)事人發(fā)問或限期補充發(fā)言或提供補充證據(jù)的機遇等。為避免法院行使說明權(quán)阻礙兩邊當(dāng)事人的權(quán)利，德國和日本等國家民事訴訟法規(guī)定，對一方當(dāng)事人說明的情形必要時告知對方當(dāng)事人，同時也許諾當(dāng)事人對法院說明行為提出異議。除法官口頭指揮當(dāng)事人陳述和舉證外，法院還采取說明方法，調(diào)查國家行政機關(guān)擁有的證據(jù)或必要時指定鑒定或現(xiàn)場勘驗等。這些踴躍意義上的說明權(quán)，能夠說是必然意義上的補

28、充性的證據(jù)調(diào)查活動，但其目的仍是為了明了某一方當(dāng)事人所主張的訴訟關(guān)系，而不是代替當(dāng)事人證明責(zé)任。11最后，需要專門指出的是，當(dāng)事人主義訴訟法理不適用或限制適用于家庭婚姻或涉及社會公益的案件。在市場經(jīng)濟條件下，西方國家民事訴訟是解決以契約為中心的民事糾紛而進展起來的，因此西方國家一樣所說的民事訴訟是指以訴訟主體對其民事權(quán)利能夠自由處分為前提的訴訟，因此在這種訴訟中相應(yīng)地適用當(dāng)事人主義原那么?？墒?家庭婚姻、公害、環(huán)境等涉及第三者利益或公益的民事案件，雖屬于平等主體之間的民事糾紛，但由于其民事處分權(quán)受限制或涉及到公益，因此在訴訟中為了社會或第三者的利益而不適用或限制適用當(dāng)事人主義原那么。在德國和日

29、本的民事訴訟理論中，這種訴訟相關(guān)于一般訴訟叫做專門訴訟或?qū)ｉT訴訟程序。如日本對家庭婚姻案件的訴訟有專門的程序法：家事審判法和人事訴訟案件程序法。12在這些訴訟中，法院一樣不受當(dāng)事人處分權(quán)和舉證的限制，而依職權(quán)搜集調(diào)查證據(jù)，作出客觀真實的裁決。三、現(xiàn)代民事訴訟的兩種運作方式任何事物都有內(nèi)容與形式兩個方面，民事訴訟也不例外。正如，馬克思所說：“審判程序和法律應(yīng)該具有一樣的精神，因為審判程序只是法律的生命形式，因此也是法律生命的表現(xiàn)?！?3現(xiàn)代民事訴訟程序作為一種事物，當(dāng)事人決定審判對象和證據(jù)的當(dāng)事人主義原那么確實是其內(nèi)容，而其具體運作方式那么是為其內(nèi)容效勞的形式。西方兩大法系國家民事訴訟，盡管在訴

30、訟運作方式上有專門大不同，但其當(dāng)事人主義的訴訟內(nèi)容及其訴訟機制是一致的。咱們對兩大法系國家訴訟的運作方式，依照其運作程序的主體不同，可分為當(dāng)事人負責(zé)運作的當(dāng)事人進行主義和法院負責(zé)運作的職權(quán)進行主義。英美法系國家民事訴訟從內(nèi)容到形式，都采納當(dāng)事人主義，因此，一樣沒有必要把當(dāng)事人運作的當(dāng)事人主義刻意叫做當(dāng)事人進行主義，亦可只叫當(dāng)事人主義?？墒?，德國等大陸法系國家所采取的職權(quán)進行主義那么不同，很容易與中世紀(jì)封建社會的職權(quán)主義或糾問主義混淆。因此，在刻意同中世紀(jì)封建社會的職權(quán)主義相區(qū)別時，把后者叫做職權(quán)探知主義，把前者叫做職權(quán)進行主義。但在一樣情形下，不產(chǎn)生誤解時，二者能夠都叫做職權(quán)主義。目前，在我國

31、比較法學(xué)界和民事訴訟法學(xué)界研究外國民事訴訟，往往以具體的訴訟模式或庭審方式為標(biāo)準(zhǔn)，把各國民事訴訟對立起來。確實是不論稱之為當(dāng)事人主義的訴訟模式仍是稱之為職權(quán)主義的訴訟模式，實質(zhì)上都是從訴訟的運作方式上分析和研究市場經(jīng)濟條件下各國民事訴訟。因此引發(fā)當(dāng)事人主義與職權(quán)主義概念的混亂，其結(jié)果不僅把英美法系國家民事訴訟和大陸法系國家民事訴訟對立起來，而且混淆了作為現(xiàn)代民事訴訟的一種運作方式的德國和日本等大陸法系國家的職權(quán)主義（職權(quán)進行主義）與從內(nèi)容到形式都采納職權(quán)主義的中世紀(jì)封建社會的職權(quán)主義（職權(quán)探知主義）的界限14因此咱們分析和把握現(xiàn)代民事訴訟的一起規(guī)律及其大體法理，有必要對各國民事訴訟的運作方式，

32、從以下幾個方面作簡單地比較研究：（一）現(xiàn)代民事訴訟的兩種不同運作方式反映不同時期背景下所形成的不同的訴訟觀念縱觀西方各國民事訴訟的進展歷史，訴訟如何運作的問題，經(jīng)歷了曲折的轉(zhuǎn)變進程。19世紀(jì)中葉以前形成或制定的英美法系國家和法國民事訴訟法，都把民事訴訟視為當(dāng)事人自己的情形或視為當(dāng)事人的民事實體請求權(quán)的延伸。因此，當(dāng)事人在訴訟中不僅有權(quán)確信爭點即審判對象和證據(jù)，而且訴訟運作也采取當(dāng)事人負責(zé)進行的完全的當(dāng)事人主義。15英美法系國家的所謂當(dāng)事人對抗主義（adversarysystem,也譯為“對抗制”或“當(dāng)事人主義”），當(dāng)事人不僅有權(quán)決定爭點并互換和搜集證據(jù)，而且是由當(dāng)事人負責(zé)運作訴訟程序；法國18

33、06年民事訴訟法典也是當(dāng)事人決定訴訟內(nèi)容，而且在審前預(yù)備時期也采納當(dāng)事人負責(zé)運作的程序，法院不主動介入。到19世紀(jì)末20世紀(jì)初，德國、奧地利和日本等大陸法系國家制定或修改民事訴訟法時，正處在自由資本主義向壟斷資本主義過渡的時期，鑒于法國民事訴訟中當(dāng)事人審前負責(zé)運作的方式拖延訴訟，不符合時期要求。因此，德國、奧地利和日本等國為了加速訴訟，提高訴訟效率而增強了法院的干與。這確實是訴訟一開始就由法院依職權(quán)指揮訴訟，以法院職權(quán)進行主義取代了當(dāng)事人進行主義的訴訟運作方式。因此，德國等大陸法系國家民事訴訟法取消了審前當(dāng)事人之間進行送達和預(yù)備的審前預(yù)備程序，改成訴訟一開始法院就介入，審查起訴狀后依職權(quán)送達，

34、而且把原先法國民事訴訟中以當(dāng)事人對訴訟可否成立提出程序抗辯來解決有無管轄權(quán)、當(dāng)事人有無適格等繁雜的訴訟程序改成都由法院依職權(quán)主動的審查這些有關(guān)訴訟成立要條，決定受理或駁回訴訟。從歷史進展的目光看，德國等大陸法系國家訴訟運作的法院職權(quán)主義方式，事實上是在承認市場經(jīng)濟條件下當(dāng)事人主義的大體訴訟法理的基礎(chǔ)上，只是在具體運作方式上隨著時期的轉(zhuǎn)變而采取不同的方式罷了。因此，不管德國等國家民事訴訟的運作方式與英美法系國家如何不同，也不管如安在訴訟運作上增強了法院的職權(quán)，但其由當(dāng)事人確信訴訟內(nèi)容的當(dāng)事人主義是一致的。若是德國等大陸法系國家民事訴訟不僅在訴訟的運作方式上采取職權(quán)主義，而且法院也包攬訴訟的實體內(nèi)

35、容，即法院既是運動員又是裁判員，那確實是歷史的倒退，確實是回到了中世紀(jì)封建社會職權(quán)主義訴訟制度；若是是在堅持當(dāng)事人主義的基礎(chǔ)上，為了加速訴訟進程而改革訴訟的運作方式，增強法院職權(quán)作用，提高訴訟效率，那么代表了現(xiàn)代民事訴訟進展的趨勢。對德國等國家在民事訴訟現(xiàn)代化的基礎(chǔ)上，為了提高訴訟效率而進行的改革，在法社會學(xué)上叫做后現(xiàn)代化現(xiàn)象。因此，目前各國增強法院職權(quán)作用，加速訴訟，提高訴訟效率的后現(xiàn)代化，能夠說是從德國等國家率先開始的。16（二）現(xiàn)代民事訴訟的兩種不同運作方式，只是啟動法院職權(quán)的方式不同罷了，并非存在在訴訟中采取哪一種方式法院職權(quán)更“強”或更“弱”的問題民事訴訟法作為代表國家行使審判權(quán)并解

36、決民事糾紛的法律制度，各國法院都擁有專門大權(quán)利。法院作為訴訟主體，除對當(dāng)事人所爭吵的事實擁有認定事實并依法作出裁決的裁判之權(quán)外，還有一個要緊任務(wù)和職權(quán)，這確實是法院保障當(dāng)事人所為的民事訴訟活動在法律規(guī)定的訴訟程序框架之內(nèi)順利進行。不論是哪個法系國家采納何種訴訟的運行方式，若是不以法院的這種權(quán)利作為后盾，當(dāng)事人主義就成了當(dāng)事人為所欲為。對當(dāng)事人違背訴訟法規(guī)定的行為法院不予制裁，聽其自然，漠不關(guān)心，那么民事訴訟就不成其為具有約束力的法律制度。因此，上述兩種訴訟運作方式的區(qū)別并非在于法院職權(quán)大或小、“強”或“弱”，而只是啟動法院職權(quán)的程序或方式不盡相同。英美法系國家民事訴訟中由當(dāng)事人運作訴訟的作法與

37、法國民事訴訟中當(dāng)事人只是運作審前預(yù)備程序的作法不盡相同。可是，當(dāng)事人在訴訟的運作進程中碰到問題或與對方發(fā)生爭吵時，由當(dāng)事人向法院提出申請而啟動法院的職權(quán)的作法是相同的。英美法系國家的法院，依照當(dāng)事人的申請（motion）一旦介入，僅從其處置兩邊當(dāng)事人所爭事項的裁量權(quán)和制裁當(dāng)事人的權(quán)利而言，英美法系國家法院的權(quán)利也是專門大的。因為，英美法系國家訴訟運作是以當(dāng)事人之間負責(zé)進行為主，固然對違背法律規(guī)定的訴訟行為的責(zé)任和制裁方法相應(yīng)地要嚴厲，不然當(dāng)事人之間訴訟運作就會成為放任自流。德國和日本等大陸法系國家那么以為，民事訴訟是當(dāng)事人向國家提起訴訟請求愛惜的公權(quán)行為，法院主持和指揮訴訟是理所固然的職責(zé)。法

38、院直接指揮訴訟運作的目的是以保證當(dāng)事人決定訴訟實體內(nèi)容為前提的，是為了使訴訟程序更迅速，順利地進行。因此，原那么上沒必要等當(dāng)事人申請，法院即主動依職權(quán)解決各類訴訟程序問題，以便兩邊當(dāng)事人之間及早對實體問題展開辯論。由于訴訟是在法院主持和嚴格治理下進行的，因此,德國等大陸法系國家的法院在指揮訴訟方面的職權(quán)比英美法系國家大，但沒有像英美法系國家法院有判處當(dāng)事人鄙視法庭罪那樣大的權(quán)利。因此，籠統(tǒng)地以訴訟的運作方式來判定哪個法系國家法院的職權(quán)大小，乃至以此區(qū)別哪個國家民事訴訟是采取當(dāng)事人主義仍是采取職權(quán)主義，是沒有依照的。（二）各國民事訴訟法采納何種運作方式并非是絕對的民事訴訟程序的運作到底采取何種方

39、式，是與各國歷史背景、文化傳統(tǒng)和訴訟觀念有關(guān)的，但各國并非是絕對的只能采納一種方式。英美法系國家訴訟的運作方式采取當(dāng)事人進行主義，意思是以當(dāng)事人進行為主，但并非排除對有些程序，法院依職僅進行的可能性。例如,美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)那么第12條第2款規(guī)定，對起訴狀是不是合法、訴訟是不是成立、有無管轄權(quán)等問題法院不介入，應(yīng)由當(dāng)事人提出抗辯并請求法院駁回訴訟?？墒?，對涉及美國聯(lián)邦法院有無主管該案件的事物管轄權(quán)(Subjectjursdiction)時，一旦法院發(fā)覺無權(quán)管轄，就沒必要等當(dāng)事人申請，即可依職權(quán)駁回?zé)o事物管轄權(quán)的訴訟。又如，美國集團訴訟的代表人是當(dāng)事人毛遂自薦充當(dāng)?shù)?，因此該?dāng)事人可否真正代表其他

40、當(dāng)事人利益的問題，涉及到第三者的利益。因此，美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)那么第23條規(guī)定的集團訴訟的原那么和規(guī)那么，原那么上都是在法院的職權(quán)監(jiān)督下進行的。法院沒必要等當(dāng)事人的申請，依職權(quán)即可取消代表人的訴訟資格，依職權(quán)審查兩邊當(dāng)事人之間的和解方案等。17法國民事訴訟在審前預(yù)備時期采納當(dāng)事人負責(zé)運作訴訟的當(dāng)事人進行主義，但在法庭審理時期卻采納法院職權(quán)發(fā)問的職權(quán)進行主義。大陸法系國家傳統(tǒng)的訴訟理論以為，證人出庭作證是公民對國家應(yīng)盡的義務(wù)，因此，大陸法系國家開庭審理時期一樣不采納英美法系國家由當(dāng)事人詢問證人的交叉詢問的方式。德國等大陸法系國家民事訴訟是以法院職權(quán)進行主義為主，在管轄權(quán)、當(dāng)事人能力、適格等問題上

41、，都是由法院依職權(quán)審查?？墒?，當(dāng)事人以有仲裁協(xié)議為由主張對方當(dāng)事人無管轄權(quán)的抗辯，依照德國民事訴訟法第1027條規(guī)定，必需由當(dāng)事人本人提出，法院不能依職權(quán)審查這種管轄權(quán)的問題。其理由是，兩邊當(dāng)事人在事前已約定以仲裁解決糾紛的仲裁協(xié)議，是當(dāng)事人的一種處分權(quán)行為，因此是不是堅持原先協(xié)議，是不是提出管轄權(quán)的抗辯，應(yīng)由當(dāng)事人自己決定，法院不能依職權(quán)審查。18(三)各國民事訴訟法在訴訟運作的方式上彼此吸取與接近，呈現(xiàn)趨同的趨勢1美法系國家和法國民事訴訟法增強法院的職權(quán)作用。目前，兩大法系各國民事訴訟面臨著如何公正、迅速、經(jīng)濟地解決民事糾紛的一起任務(wù)，因此各國都在增強法院職權(quán)作用，這是總的趨勢?？墒?，各國

42、增強法院職權(quán)的作法仍呈現(xiàn)出專門大不同。19世紀(jì)末和本世紀(jì)初，德國、奧地利和日本等國家以法院依職權(quán)運作訴訟的職權(quán)主義取代法國民事訴訟的當(dāng)事人運作審前預(yù)備程序的當(dāng)事人進行主義，是一種增強法院職權(quán)作用的作法。而此刻英美法系國家和法國增強職權(quán)作用又是另一種作法，即并非是以法院職權(quán)運作的方式完全取代當(dāng)事人運作訴訟，而是法院依職權(quán)對當(dāng)事人運作的訴訟程序主動地增強治理和監(jiān)督(Casemanagement19例如，美國聯(lián)邦最高法院1938年制定的聯(lián)邦地域法院民事訴訟規(guī)那么規(guī)定，當(dāng)事人之間在審前有權(quán)向?qū)Ψ秸{(diào)查搜集與案件有關(guān)證據(jù)及信息的審前預(yù)備的發(fā)覺程序。專門是70年代以來，當(dāng)事人普遍利用各類發(fā)覺程序的方式互換和

43、搜集證據(jù)，有利于審前預(yù)備，也增進了當(dāng)事人之間的和解。目前，美國96犯上的民事案件，是在審前預(yù)備時期通過和解或其他的當(dāng)事人自主解決的方式取得解決的，只有不到4%勺極少數(shù)案件才開庭審理，這與當(dāng)事人在審前彼此互換證據(jù)，對案件取得共識有關(guān)。20但與此同時，由于法院對當(dāng)事人之間進行的發(fā)覺程序治理和監(jiān)督不力而顯現(xiàn)了濫用發(fā)覺程序的現(xiàn)象。因此，從80年代開始，美國最高法院多次修改聯(lián)邦民訴規(guī)那么，增強了法院對發(fā)覺程序的治理。其中，1983年修改的聯(lián)邦民事訴訟規(guī)那么第16條規(guī)定，法院依其自由裁量權(quán)召開方當(dāng)事人和律師參加的審前會議，研究發(fā)覺程序如何進行、增進當(dāng)事人之間和解、整理在法庭上提出的爭點和證據(jù)和其他問題。這

44、確實是法官主動介入審前程序，把當(dāng)事人之間進行的審前預(yù)備，專門是對發(fā)覺程序的進展情形加以監(jiān)督和治理，以防濫用發(fā)覺程序。法國雖屬大陸法系國家，但在增強法院對審前預(yù)備程序的職權(quán)作用方面，從法國1975年修改后公布的法國新民事訴訟法來看，并無采納德國等大陸法系國家以法院職權(quán)運作訴訟的方式完全取代當(dāng)事人之間進行的審前預(yù)備的作法，而是采納了類似英美法系國家的審前會議的方式，即法官受理案件后主動召開兩邊律師參加的審前會議，對案件預(yù)備情形進行分流，對復(fù)雜的案件指派預(yù)備程序法官監(jiān)督和治應(yīng)當(dāng)事人之間進行的審前預(yù)備，增強法院對審前預(yù)備程序的職權(quán)作用。2德國和日本等大陸法系國家的民事訴訟法，從德國和日本等大陸法系國家

45、改革民事審判方式的情形來看，為了加速訴訟，在堅持以法院職權(quán)運作訴訟程序的前提下，吸收英美法系國家的如下一些作法：德國和日本等國家民事訴訟法沒有審前當(dāng)事人運作的專門預(yù)備程序，訴訟一開始法院就介入，依職權(quán)進行送達，并指揮當(dāng)事人確信爭點、提出證據(jù)，這無疑是加速訴訟的方法?？墒?，問題在于在當(dāng)事人尚未充分預(yù)備的情形下，馬上開庭審理，并許諾當(dāng)事人在法庭辯論總結(jié)之前任何時刻隨時提出證據(jù)，這種作法反而造成重復(fù)開庭，拖延了訴訟。因此，不管是1976年全面修改后公布的德國民事訴訟法仍是1996年修改后公布的日本新民事訴訟法，都圍繞改革這種重復(fù)開庭的法庭審理方式，重點解決因當(dāng)事人事前沒有充分預(yù)備而“一步到庭”以至阻

46、礙法庭審理進程的問題。德國和日本民事訴訟法盡管仍然堅持不為當(dāng)事人審前確信爭點和搜集證據(jù)而設(shè)專門的審前預(yù)備時期，但把法庭審理的功能分為兩種：一是法官為了讓當(dāng)事人確信爭點和證據(jù)而進行的預(yù)備性的開庭審理；二是充分預(yù)備后集中審理兩邊爭吵點和證據(jù)的主審理的開庭審理（mainhearing，又譯為主辯論）。例如，德國民事訴訟法第272條第1款明確規(guī)定，訴訟通常應(yīng)該在開一次主審理庭就了案。該條第2款規(guī)定，法官還能夠用書面方式通知當(dāng)事人進行預(yù)備，限期當(dāng)事人之間互換書證。為了保證主審理時期一次集中審理了案，第296條規(guī)定，當(dāng)事人必需在主審理之前提出證據(jù)，若是不按規(guī)定提出解決或防御方式，那么產(chǎn)生失權(quán)成效，即法官對

47、當(dāng)事人所提出的證據(jù)不予采納。日本新民事訴訟法第164條至第178條用專門一節(jié)規(guī)定整理爭點及證據(jù)的程序，日本也把之前在法庭辯論終止之前當(dāng)事人隨時提出證據(jù)的隨時提出主義改成主審理之前按規(guī)按期限提出證據(jù)的適時提出主義。因此，德國和日本盡管沒有像英美法系國家和法國那樣從程序上明確分為審前當(dāng)事人預(yù)備的程序與開庭審理的程序，可是事前當(dāng)事人對爭點和證據(jù)必需充分預(yù)備，法院才能集中進行裁判。這一作法確實是學(xué)習(xí)英美法系國家的集中審理的作法，從而改革審判方式，加速訴訟進程綜上所述，不論是當(dāng)事人運作訴訟的當(dāng)事人進行主義仍是法院依職權(quán)主持和指揮訴訟的職權(quán)進行主義，都是以當(dāng)事人決定訴訟的實體內(nèi)容的當(dāng)事人主義為前提的。因此

48、，這兩種運作方式并非是對立的，而只是當(dāng)事人主義訴訟的不同表現(xiàn)形式罷了。四、對我國民事訴訟制度改革的淺見（一）我國現(xiàn)行民事訴訟立法的缺點和不足1.比較法學(xué)者無不承認法律的比較研究對本國法的踴躍作用。法國聞名比較法學(xué)者勒內(nèi)。達維德說：“比較法有助于更好地熟悉并改良本國法”21改革開放以來，我國民事訴訟立法所取得的成績，是有目共睹的。專門是1991年我國公布新民訴法，不僅標(biāo)志著我國各類民事訴訟的大體制度已被確立，而且說明我國在打算經(jīng)濟體制下形成的法院包攬訴訟的職權(quán)主義審判制度開始向尊重當(dāng)事人權(quán)利的訴訟制度轉(zhuǎn)變。我國新民訴法與1982年公布的民訴法（試行）相較較，在起訴、上訴及再審等方面均注意了當(dāng)事人

49、的處分權(quán)，擴大了當(dāng)事人的訴訟權(quán)利；把民訴法（試行）第56條規(guī)定的人民法院全面負責(zé)搜集和調(diào)查證據(jù)，修改成人民法院在法庭上要緊負責(zé)審查審核證據(jù)，因此強化了當(dāng)事人的舉證責(zé)任（新民訴法第64條）。從法院包攬訴訟到擴大當(dāng)事人的處分權(quán)，以當(dāng)事人舉證為主，法院只審查核實證據(jù)。這些是在我國民事訴訟立法史上的重大進步?？墒?，以此得出我國現(xiàn)行民事訴訟法已經(jīng)大體符合市場經(jīng)濟的要求，是值得商議的。因為市場經(jīng)濟所要求的民事訴訟的原那么和機制同打算經(jīng)濟下形成的民事訴訟的原那么和機制，是有質(zhì)的區(qū)別的。而我國新民訴法的大體立法原那么和訴訟機制，大體上仍是沿用打算經(jīng)濟體制下形成的民事訴訟的大體原那么及其機制，即法院為了查明案件

50、的客觀真實，能夠不管當(dāng)事人對訴訟標(biāo)的有無處分權(quán)，既有權(quán)調(diào)查和搜集證據(jù)又有權(quán)審判作出裁決。這種法院同時兼運動員和裁判員的行政治理方式的訴訟制度，是與市場經(jīng)濟要求相悖的。咱們用與市場經(jīng)濟的要求相適應(yīng)的現(xiàn)代民事訴訟的大體法理，平復(fù)分析我國現(xiàn)行民事訴訟立法，能夠看出有如下明顯的缺點和不足：1.新民訴法沒有規(guī)定當(dāng)事人有權(quán)確信爭點與負責(zé)證明與所爭事實的責(zé)任相一致的訴訟機制。社會主義市場經(jīng)濟也應(yīng)當(dāng)與資本主義市場經(jīng)濟一樣，在法律上保障當(dāng)事人從事民事活動時的獨立性和意思自由，不受國家權(quán)利和其他當(dāng)事人的非法干與。我國民法通那么第4條規(guī)定：“民事活動應(yīng)當(dāng)遵循志愿、公平、等價有償、老實信譽的原那么"。那個地

51、址所說的“志愿”原那么確實是民事主體的意思自由，依照國際通行的表述確實是意思自治。22我國民法的意思自治原那么符合市場經(jīng)濟對法律的要求。市場經(jīng)濟的這種要求在我國民事訴訟中應(yīng)表現(xiàn)為國家權(quán)利和當(dāng)事人權(quán)利的合理分工的當(dāng)事人主義大體原那么，這確實是：由當(dāng)事人決定承認或否定對方當(dāng)事人的請求及其理由事實，由兩邊當(dāng)事人意思來決定爭點法院審判的對象；當(dāng)事人之間所爭的請求權(quán)利是不是存在的事實，依照舉證責(zé)任分派原那么由兩邊當(dāng)事人各自承擔(dān)證明風(fēng)險責(zé)任；法院除對婚姻等案件作出對世效勞的裁決外，在訴訟中應(yīng)堅持當(dāng)事人之間沒有爭吵即沒有糾紛的，那么禁止國家權(quán)利介入私法領(lǐng)域的私法的大體原那么。法院只能認定當(dāng)事人主張并證明的爭

52、點事實并作出裁決。但是，我國新民訴法仍是把法院負責(zé)查明案件客觀真實作為訴訟的大體原那么，從而就否定了當(dāng)事人在訴訟中的決定權(quán)和支配權(quán)，使當(dāng)事人仍然處于被法院審查的地位。具表現(xiàn)如下：新民訴法第13條規(guī)定：“當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利”。這是我國民訴法承認當(dāng)事人處分權(quán)的規(guī)定。但從我國民事訴訟法學(xué)的權(quán)威性說明來看，上述規(guī)定是指承認當(dāng)事人有權(quán)起訴、上訴、許諾對方請求、撤訴和兩邊達到調(diào)解而終了訴訟的處分行為。23可見，我國民訴法不承認當(dāng)事人同對方當(dāng)事人主張的請求及理由事實進行爭吵是當(dāng)事人的行分權(quán)的行為。因此，在我國民事訴訟中，沒有當(dāng)事人決定爭點的這種訴訟機制；新民訴法第113

53、條至第119條專門規(guī)定的審理前的預(yù)備，只是規(guī)定法官在審前有權(quán)調(diào)查案件事實并進行指揮訴訟的預(yù)備，卻沒有規(guī)定作為訴訟主體的當(dāng)事人在法庭審理前要進行任何預(yù)備；新民訴法第64條規(guī)定當(dāng)事人舉證為主，法院在法庭上審查核實證據(jù)為主，這是我國法院審判方式的重大改變?？墒牵摋l第2款同時規(guī)定，法院審理案件必要時，仍然能夠搜集調(diào)查證據(jù)。這確實是說法院在訴訟中并非僅是兩邊當(dāng)事人爭吵的裁判者，而且具有為發(fā)覺審理案件的客觀真實而不受當(dāng)事人處分權(quán)限制的進行調(diào)查和搜集證據(jù)的調(diào)查之職權(quán)。由于我國民訴法沒有當(dāng)事人確信審判對象即證明對象的訴訟機制，因此，盡管新民訴法規(guī)定了舉證責(zé)任，實質(zhì)上只是當(dāng)事人向法院提供證據(jù)的義務(wù)，而不是當(dāng)事

54、人行使其權(quán)利的行為。從審判實踐中舉證責(zé)任的實際操作來看，法院負責(zé)查明案件真相，而當(dāng)事人負擔(dān)提供證據(jù)。這確實是說我國民訴法只是把搜集和調(diào)查證據(jù)的責(zé)任，從原先是法院任務(wù)轉(zhuǎn)移到了當(dāng)事人的肩上罷了，訴訟機制本身全然沒有什么大的轉(zhuǎn)變。2.新民訴法在訴訟程序的設(shè)計上沒有解決好人民法院主持和指揮訴訟的職權(quán)與當(dāng)事人對訴訟的實體內(nèi)容的處分權(quán)的關(guān)系。如上所述，現(xiàn)代民事訴訟采取當(dāng)事人主義訴訟原那么，不僅不排除法院的職權(quán)作用，而且當(dāng)事人主義與法院職權(quán)指揮訴訟的職權(quán)進行主義相結(jié)合，有利于提高訴訟效率。我國民訴法，從歷史的傳統(tǒng)和我國實際動身，采取法院職權(quán)指揮訴訟的運作方式，符合我國的國情，也表現(xiàn)了社會主義國家民事訴訟的便

55、民原那么。法院職權(quán)運作，事實上是國家對民事訴訟干與的擴大，為此就應(yīng)從權(quán)利運作程序的目的和方式和權(quán)利侵犯權(quán)利后的救濟方面去限制權(quán)利。同時，為了訴訟順利進行，增強法院制裁權(quán)也是必要的?？墒?，我國民訴法所規(guī)定的法院職權(quán)指揮和運作程序的目的性不太明確。有時包辦了當(dāng)事人的權(quán)利，有時又顯得法院的權(quán)利弱，下面舉例說明：關(guān)于訴訟開始的起訴程序，我國民訴法的立法本意是在起訴時期不準(zhǔn)對案件作實體審查，而只能作形式審查。但我國民訴法卻規(guī)定，法院不僅審查受理，而且有“立案”權(quán)，這就超出了法院審查指揮是為了便于當(dāng)事人行使起訴處分權(quán)的立法本意，變成了法院依職權(quán)決定當(dāng)事人可否起訴；法院依職權(quán)審查起訴狀后向被告送達，應(yīng)該規(guī)定

56、被告限期答辯，并告知不提出答辯的后果。因為，原告和被告之間通過互換起訴狀和答辯狀來確信爭點，明確兩邊當(dāng)事人所承認和否定的事實，對訴訟兩邊當(dāng)事人和法院都是超級重要的。因此，法院對這種關(guān)鍵性的訴訟程序的設(shè)計和要求應(yīng)當(dāng)嚴格，對不按規(guī)定所為的當(dāng)事人應(yīng)規(guī)定相應(yīng)的制裁方法?？墒牵覈裨V法卻沒有任何規(guī)定，顯得法院權(quán)利太弱；法院踴躍引導(dǎo)和指揮當(dāng)事人進行陳述和舉證活動是必要的?？墒?，法院進行這些訴訟活動時關(guān)于同時對等地愛惜對方當(dāng)事人的利益方面那么欠考慮。若是法院的指揮活動不及時向?qū)Ψ疆?dāng)事人告知并受對方當(dāng)事人的監(jiān)督，那么法院的活動就可能變成為某一方的利益而出謀獻策，就將阻礙法院的公正、中立的形象。法院主持和指揮

57、訴訟的目的是協(xié)助當(dāng)事人行使權(quán)利，加速訴訟的進程，而不是包辦代替。專門是在開庭審理之前，若是沒有當(dāng)事人在法官主持和指揮下進行的充分預(yù)備，確信爭點和互換證據(jù)，那么光靠在法庭上“對抗”那么不管以什么方式詢問，當(dāng)事人都不可能成為真在的訴訟主體。3.新民訴法關(guān)于法院審判的當(dāng)事人能夠自由處分其民事權(quán)利與當(dāng)事人的處分權(quán)受限制的民事案件的程序不加區(qū)分，都適用一樣的原那么和程序。我國民事訴訟立法者之因此在程序設(shè)計上渾然不覺當(dāng)事人這兩種不同的處分權(quán)應(yīng)當(dāng)加以區(qū)別，并非是偶然的。從我國傳統(tǒng)的訴訟觀念來看，法院審理民事案件時對當(dāng)事人具有什么性質(zhì)的處分權(quán)似乎沒有任何意義，因為不管是當(dāng)事人能自由處分的民事案件仍是其自由處分受限制的民事案件，法院所關(guān)切的只是如何把案件事實查明，作出客觀真實的裁決。因此，不需要過量的去考慮當(dāng)事人的處分權(quán)性質(zhì)對國家行使司法權(quán)利有什么阻礙