論股東代表訴訟制度及法律完善

1、論股東代表訴訟制度及法律完善第1章引言股東代表訴訟，又稱作股東派生訴訟，是指當(dāng)公司的合法權(quán)益受到不法侵害,但是公司卻怠于起訴時(shí)，公司的股東就可以以自己的名義起訴，而所獲賠償歸于公司的一種訴訟形式。英美法系國(guó)家與大陸法系國(guó)家對(duì)股東的這項(xiàng)訴訟權(quán)利都有相應(yīng)的規(guī)定，都賦予了股東提起代表訴訟的權(quán)利。此項(xiàng)制度為維護(hù)公司及中小股東的利益提供了重要的補(bǔ)充，具有重要意義。依據(jù)公司法的規(guī)定，“董事、監(jiān)事以及高級(jí)管理人員在執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反了法律、行政法規(guī)或者公司章程的相關(guān)規(guī)定并給公司造成了損失時(shí)，股東在一定的條件下就可以請(qǐng)求董事會(huì)或不設(shè)董事會(huì)的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。如果董事會(huì)、執(zhí)行董事或者監(jiān)事

2、會(huì)、不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事收到了前面股東的書面請(qǐng)求之后并不提起訴訟，或在收到請(qǐng)求的三十日內(nèi)沒有提起訴訟，或者因情況緊急、不立即提起訴訟將使公司利益遭受到難以彌補(bǔ)的損害的，股東就可以為了公司的利益以自己名義直接向人民法院提起訴訟?！庇纱丝芍?股東代表訴訟是股東為了公司的利益而發(fā)起的訴訟,它是在董事會(huì)、執(zhí)行董事或者監(jiān)事會(huì)、不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事沒有履行其應(yīng)該履行的責(zé)任時(shí)而產(chǎn)生的一種救濟(jì)訴訟措施,其目的是更好的維護(hù)公司的利益以及中小股東的利益。股東代表訴訟具有其無奈性和補(bǔ)充性。第2章股東代表訴訟的特征及界定2.1 股東代表訴訟的特征股東代表訴訟的特征包括以下方面:股東代表訴訟具有代表

3、訴訟性與代位訴訟性，必須是由股東來行使；股東代表訴訟原告必須是公司的股東；股東代表訴訟須發(fā)生在公司怠于行使訴訟權(quán)利的情況之下；在股東代表訴訟中，作為名義上的訴訟方，股東沒有任何的權(quán)利和利益。這四方面是界定股東代表訴訟不可或缺的，構(gòu)成了這種特別的訴訟制度顯著特征。2.1.1 股東代表訴訟具有代表訴訟性與代位訴訟性股東代表訴訟產(chǎn)生于股東所在的公司的法律救濟(jì)請(qǐng)求權(quán)，這種權(quán)利并非傳統(tǒng)意義上的股東因其出資而享有的股權(quán)，不是股東本身與生俱來的權(quán)利，而是由于公司本身的權(quán)利而產(chǎn)生的，只不過由股東來代為行使，是一種權(quán)利行使主體的轉(zhuǎn)移。因此，需要將它與股東直接訴訟進(jìn)行區(qū)分。股東直接訴訟是股東出資以后就直接享有一定

4、的起訴權(quán)，其訴訟的目的是維護(hù)股東自身的權(quán)益。股東代表訴訟只不過是股東代表公司去行使一定的訴訟請(qǐng)求權(quán)，由公司來承擔(dān)訴訟所獲得的利益或判決的結(jié)果，不會(huì)牽涉到股東的私人利益，股東只是是可能以股東身份間接地享有訴訟勝利后公司所獲得的利益。2.1.2 原告必須是公司股東股東代表訴訟的原告必須是公司的股東，而不能是其他的主體。一人或多個(gè)人都可以提起該訴訟，但是并非只要是公司的股東，不論何種情況下都有權(quán)提起股東代表訴訟。該制度在不同的國(guó)家的相關(guān)法律中會(huì)有許多不同的限制，這樣做的目的在于防止某些惡意的股東為了達(dá)到其它目的進(jìn)行濫訴。我國(guó)公司法對(duì)股東的限制條件也進(jìn)行了規(guī)定，即作為原告的股東應(yīng)該是有限責(zé)任公司的股東

5、以及股份有限公司連續(xù)一百八十天以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司1以上股份的股東。這樣的規(guī)定使得該制度具有科學(xué)性和現(xiàn)實(shí)的可操作性，避免了一些沒有必要的訴訟，更好的保障公司正常的經(jīng)營(yíng)秩序。2.1.3 股東代表訴訟發(fā)生的前提是公司怠于行使訴訟權(quán)利當(dāng)公司的合法權(quán)益可能受到損害時(shí)，公司卻因?yàn)榉N種原因沒有采取訴訟手段來保護(hù)自己的合法權(quán)益。這樣才有發(fā)生股東代表訴訟的可能性。依據(jù)公司法的規(guī)定，怠于行使的情形如前文所講會(huì)有三種情況：“有責(zé)主體拒絕起訴，或者自收到請(qǐng)求后的三十日內(nèi)沒有提起訴訟，或者情況非常緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到無法彌補(bǔ)的損害?！敝挥性谔幱谶@三種公司怠于行使訴訟權(quán)利的情形下，股東才能提起派生

6、訴訟，否則其沒有代替公司提起該項(xiàng)訴訟的權(quán)利。2.1.4 股東沒有任何資格和利益，只是作為名義上的訴訟方原告股東不能從此項(xiàng)訴訟中取得任何的權(quán)益，公司直接來承擔(dān)法院對(duì)該案的判決結(jié)果。這是股東代表訴訟最顯著的特征，這也說明股東只是在進(jìn)行代表訴訟的程序而已。當(dāng)然，公司的利益不可避免的與股東的利益相關(guān)，這也是股東可能提起訴訟的誘因之一。但是，股東不能直接承擔(dān)訴訟結(jié)果可能產(chǎn)生的利益，只是作為名義上的原告。2.2 股東代表訴訟的認(rèn)定股東代表訴訟創(chuàng)立于英美法系中的衡平法，它被譽(yù)為是普通法國(guó)家的一項(xiàng)偉大的創(chuàng)新。股東代表訴訟制度起始于1843年發(fā)生在英國(guó)的FossV.Harbottle案。在該案件中，法院最終確立

7、了“多數(shù)規(guī)則”與“內(nèi)部管理規(guī)則”，即董事的行為后果只能是根據(jù)多數(shù)股東的意見來界定，少數(shù)股東不得因公司經(jīng)營(yíng)不佳便對(duì)董事提起訴訟。否則的話，就混淆了公司的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)與公司經(jīng)營(yíng)者做出不符合合法律以及公司章程的行為而導(dǎo)致公司損失的區(qū)別，不符合該法律制度設(shè)立的初衷。但是，當(dāng)侵權(quán)人是控股股東或是其委派的董事、監(jiān)事等時(shí)，他們掌握著公司的話語權(quán)，主導(dǎo)公司包括提起訴訟等重要決策。這是，公司就不能或者不會(huì)通過訴訟來獲得自己的權(quán)利，最終會(huì)危害到中小股東的切身利益。為了解決這一難題，英國(guó)法院不得不從衡平法上去尋找解決的辦法，以便中小股東也可進(jìn)行代表訴訟。這些解決方式包括：制止對(duì)少數(shù)股東進(jìn)行欺詐的行為；公司經(jīng)營(yíng)方式損害小

8、股東的利益，使小股東無法忍受，或者公司的停業(yè)決定違背了公司整體利益，侵害了小股東的權(quán)益等。1這樣，股東代表訴訟制度應(yīng)運(yùn)而生，可以有效的解決這一問題。股東代表訴訟與代表人訴訟也是有顯著區(qū)別的：股東代表訴訟代表的主體只包括其所持有股份的公司，而代表人訴訟則是要以共同訴訟為基礎(chǔ)，代表人所代表的可以是不具有任何組織性質(zhì)的眾多個(gè)人，這不同于具有獨(dú)立主體性質(zhì)的公司；股東代表訴訟是公司法范圍內(nèi)的概念，只適用于與公司及公司內(nèi)的主體的利益有關(guān)的訴訟糾紛，代表人訴訟則是民事訴訟法范圍內(nèi)的概念，適用于民事訴訟案件以及民事訴訟主體。有學(xué)者認(rèn)為可以將代表人訴訟的規(guī)則應(yīng)用于股東代表訴訟。2筆者認(rèn)為，股東代表訴訟中，公司是

9、實(shí)質(zhì)意義上的原告，當(dāng)訴訟利益歸屬于公司時(shí)，所有的股東也會(huì)因此而獲益的。這本身就融合了代表人訴訟的效能。所以，在股東代表訴訟中引入代表人訴訟制度是沒有必要的。股東代表訴訟與股東直接訴訟也有著明顯的區(qū)別，大致包括以下幾點(diǎn)：（1）股東代表訴訟的依據(jù)是共益權(quán)，股東直接訴訟依據(jù)的則是自益權(quán)。（2）股東代表訴訟的形式上的訴權(quán)和實(shí)質(zhì)上的訴權(quán)發(fā)生了分離，作為原告的股東只有形式意義上的訴權(quán)，只是履行訴訟活動(dòng)、推動(dòng)訴訟的進(jìn)程，而公司擁有實(shí)質(zhì)意義上的訴權(quán)，承擔(dān)訴訟的結(jié)果；在股東直接訴訟中，原告股東擁有形式意義和實(shí)質(zhì)意義上的訴權(quán)，二者也沒有發(fā)生分離。（3）股東代表訴訟的被告可以是第三人，股東直接訴訟的被告既可以是公司

10、，也可以是公司的股東、董事、監(jiān)事和經(jīng)理，但唯獨(dú)不可能是第三人。但是，股東代表訴訟與股東直接訴訟不是不存在聯(lián)系的，這種聯(lián)系主要是表現(xiàn)為訴的重疊。一個(gè)侵權(quán)行為的發(fā)生，可能會(huì)導(dǎo)致即符合股東代表訴訟的構(gòu)成要件，又符合股東直接訴訟的構(gòu)成要件，這樣就產(chǎn)生了訴的重疊。舉個(gè)例子，公司與控股股東簽定了財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同并且股東大會(huì)上批準(zhǔn)了該項(xiàng)決議，在對(duì)該項(xiàng)決議進(jìn)行表決時(shí)，控股股東也參與到了其中。如部分股東對(duì)合同中的轉(zhuǎn)讓價(jià)格存在著不同的意見，認(rèn)為存在著不合理之處。他們可以以交易過程中存在著關(guān)聯(lián)交易的情況，并且這會(huì)損害公司的利益為訴訟理由來提起股東代表訴訟，也可以提起直接訴訟，理由是他們的表決權(quán)受到了限制，具有不公平性與

11、不合理性。因?yàn)?控股股東參與表決導(dǎo)致了原告的表決權(quán)受到了很大的影響，不能對(duì)公司的決策產(chǎn)生實(shí)質(zhì)意義。3筆者認(rèn)為，在我國(guó)的司法實(shí)踐中將二者進(jìn)行明顯的區(qū)分是不合理的。當(dāng)兩者出現(xiàn)在了同一案件中時(shí)，可以依照合同法上訴的競(jìng)合的理論進(jìn)行判斷。原告股東就可以在二者之間進(jìn)行選擇，法院也可以依據(jù)自由裁量權(quán)對(duì)案件進(jìn)行合并審理，以實(shí)現(xiàn)程序意義及實(shí)質(zhì)意義的公平、合理。由以上可知，股東代表訴訟產(chǎn)生于普通法系中的衡平法，是為滿足出現(xiàn)的新情況、新問題而產(chǎn)生的特殊的法律解決方案。股東代表訴訟區(qū)別于代表人訴訟和股東直接訴訟，但又并非毫不相關(guān)、完全不同。有效區(qū)分其差別是產(chǎn)生正確法律解決方案的基礎(chǔ)，注意其共同的地方，又可以提高法律效

12、率，更好的實(shí)現(xiàn)法律的公平、公正。第3章股東代表訴訟的訴權(quán)基礎(chǔ)與法理基礎(chǔ)3.1 股東代表訴訟的訴權(quán)基礎(chǔ)3.1.1 股東代表訴訟的起因及其發(fā)展英國(guó)衡平法法院在19世紀(jì)初開始依據(jù)信托法的理論介入公司內(nèi)部糾紛的解決。因此，針對(duì)公司董事違反了其應(yīng)該承擔(dān)的義務(wù)時(shí)公司股東可以直接地提起訴訟的制度開始形成了。英國(guó)普通法法院在1843年通過對(duì)FossV.Harbottle案的審理，最終確立了關(guān)于公司治理的多數(shù)規(guī)則以及內(nèi)部管理規(guī)則，此規(guī)則之后被統(tǒng)稱為Foss規(guī)則。但是，按照此規(guī)則，如果當(dāng)大股東和公司管理層濫用權(quán)力構(gòu)成對(duì)公司利益的損害時(shí)，就不能有效的維護(hù)公司的利益了。所以，英國(guó)衡平法院又創(chuàng)造了一系列Foss規(guī)則的例

13、外適用情形以便有效地彌補(bǔ)該規(guī)則的不足。這樣，違反信托義務(wù)的董事就成為了股東的直接訴訟對(duì)象，股東代表訴訟的概念也于1975年正式使用。受實(shí)用主義哲學(xué)思潮的影響，F(xiàn)oss規(guī)則的例外情形是英國(guó)判例關(guān)注的重點(diǎn)。目前，1994年通過并實(shí)施的最高法院規(guī)則是英國(guó)股東代表訴訟的主要依據(jù)。法國(guó)則是大陸法系國(guó)家最早進(jìn)行股東代表訴訟實(shí)踐的國(guó)家。早在1893年的時(shí)候，法國(guó)法院就有相關(guān)可以準(zhǔn)許股東提起代表訴訟的判例。日本于1950年修改商法時(shí)，通過借鑒美國(guó)的法律，建立了自己國(guó)家的股東代表訴訟制度。除以上國(guó)家外，德國(guó)、西班牙等國(guó)家的法律中也先后采用了這一制度。3.1.2 股東代表訴訟制度訴權(quán)基礎(chǔ)方面的理論爭(zhēng)議大陸法系國(guó)家

14、在沿用了代表訴訟制度以后，對(duì)股東代表訴訟的訴權(quán)基礎(chǔ)進(jìn)行了系統(tǒng)學(xué)習(xí)與鉆研，許多自己的觀點(diǎn)由此產(chǎn)生。其代表性觀點(diǎn)包括以下兩種：（1）債權(quán)人代位理論該理論認(rèn)為，隨著現(xiàn)代公司的股權(quán)越來越分散，股權(quán)已變?yōu)楣蓶|對(duì)公司所享有的債權(quán)。為了更好地保全債權(quán)，股東有權(quán)代表公司行使損害賠償請(qǐng)求權(quán)。換句話說，股東提出代表訴訟是為了自身的利益，因此該理論也稱被為自益權(quán)理論。4該觀點(diǎn)一定程度上觸及到了本制度設(shè)立的本質(zhì)目的。但是，仍有以下問題需要解決：“第一，它雖能夠說明一般中小股東的想法，但是，對(duì)公司有一定控制權(quán)的大股東的訴訟行為就難以通過該理論得以解釋。這些大股東不僅會(huì)關(guān)心自己的收益，更關(guān)心公司的經(jīng)營(yíng)狀況、發(fā)展前景。第二

15、，該理論僅僅提到了財(cái)產(chǎn)權(quán)，無法包括股權(quán)的全部?jī)?nèi)容。止匕外，股權(quán)也是股東參與公司事務(wù)管理和進(jìn)行重大決策的依據(jù)。第三，該理論與代位訴訟的一般理論有明顯的差別。債權(quán)人提起代位訴訟有兩個(gè)前提條件：債務(wù)人怠于行使其對(duì)第三人的債權(quán)；債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)也難以對(duì)債權(quán)形成充分的擔(dān)保。”與此不同的是，股東代表訴訟的提起條件是當(dāng)公司受到不法侵害，公司的管理層怠于起訴時(shí)，而是否會(huì)影響到股東的財(cái)產(chǎn)利益并不是制約代表訴訟的前提條件。(2)社員權(quán)或者股東權(quán)理論該理論認(rèn)為，股東權(quán)或者社員權(quán)是收益權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)之間的一種權(quán)利，同時(shí)具有二者的性質(zhì)，因此對(duì)公司利益的侵害同時(shí)又造成了對(duì)股東權(quán)的侵害。由于股東權(quán)受到了侵害，股東享有對(duì)加害者請(qǐng)求賠

16、償?shù)臋?quán)利。這構(gòu)成了股東提起代表訴訟的基礎(chǔ)。該理論又分為兩種相互對(duì)立的觀點(diǎn)：一是周有權(quán)說，認(rèn)為股東權(quán)本身就包含股東代表訴訟提起權(quán)的內(nèi)容；二是創(chuàng)設(shè)說，認(rèn)為當(dāng)股份有限公司的所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)出現(xiàn)了分離，為防止董事濫用其權(quán)利，可以創(chuàng)設(shè)多種由股東來進(jìn)行監(jiān)督以及及時(shí)糾正公司不正當(dāng)經(jīng)營(yíng)的權(quán)利。這些權(quán)利就包括股東的代表訴訟提起權(quán)。55社員權(quán)理論是共益權(quán)理論和債權(quán)人代位理論之間的折中觀點(diǎn)，不能很好的解釋股東代表訴訟所發(fā)生的法理基礎(chǔ)。公司股東除了享有分取紅利的權(quán)利外，還將享有參與公司管理經(jīng)營(yíng)的權(quán)利。隨著董事會(huì)的權(quán)利越來越大，相應(yīng)地，股東行使權(quán)利的方式就會(huì)變得越來越少了，通常只能通過對(duì)董事會(huì)的監(jiān)督，間接地對(duì)公司進(jìn)行管理

17、。其中，股東代表訴訟就是行使此項(xiàng)權(quán)利的新的形式之一。固有說和創(chuàng)設(shè)說之間并沒有實(shí)質(zhì)性的差別，二者其實(shí)是相互聯(lián)系的。因?yàn)?，人們所享有的所有法律上的?quán)利都是在制定法律的過程中產(chǎn)生的，固定說就不合理了。當(dāng)然，各國(guó)會(huì)根據(jù)各自情況運(yùn)用該制度，這樣就出現(xiàn)了該制度在不同國(guó)家法律中的差別。但是，股東代表訴訟在起訴條件上的區(qū)別，僅反映了各國(guó)在維護(hù)公司利益和防止股東濫用訴權(quán)方面的偏重不同。而不能說是不同的國(guó)家創(chuàng)設(shè)了各自的股東代表訴訟制度。3.2 股東代表訴訟的法理基礎(chǔ)包括既判力的擴(kuò)張與當(dāng)事人的適格提起股東代表訴訟，首先當(dāng)事人必須適格。當(dāng)事人的適格指的是當(dāng)事人在特定的訴訟中所應(yīng)具備的資格。當(dāng)事人概念經(jīng)歷了實(shí)體當(dāng)事人概

18、念和形式當(dāng)事人概念這樣兩個(gè)階段。最后，通過思考形式當(dāng)事人概念的缺陷，產(chǎn)生了當(dāng)事人適格的概念。(注：在實(shí)體當(dāng)事人概念中，當(dāng)事人為爭(zhēng)議的實(shí)體法律關(guān)系的主體。但是當(dāng)事人為了第三人的利益實(shí)施訴訟就無法通過通過實(shí)體當(dāng)事人的概念進(jìn)行闡明；主張以其名義起訴或者被訴之人則是形式當(dāng)事人的概念。兩者全部都是當(dāng)事人，順應(yīng)了訴訟類型越來越多樣化的訴訟發(fā)展規(guī)律。)但形式當(dāng)事人的概念，將當(dāng)事人的確定與訴訟實(shí)施權(quán)這兩個(gè)不同的概念混淆了，究竟哪一個(gè)有訴訟實(shí)施權(quán)便難以確定。形式當(dāng)事人的概念本身的內(nèi)容不夠全面，也就是說，通過形式當(dāng)事人的概念，難以確定哪一個(gè)是真正的當(dāng)事人。4周劍龍.日本的股東代表訴訟制度C/王保樹.商事法論集(2

19、).北京：法律出版社，1997:189.5柯菊.股份有限公司股東之代表訴訟C/商事法論集.臺(tái)北：五南圖書出版公司，1984:87.通過分析股東代表訴訟的性質(zhì)可以得出這樣的結(jié)論，代表訴訟是一種法定的訴訟擔(dān)當(dāng)，股東之所以能夠滿足當(dāng)事人適格的要求是來源于訴訟擔(dān)當(dāng)。通過法定訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)睦碚摽梢越鉀Q股東的訴權(quán)基礎(chǔ)，但無法解決的是行使股東訴權(quán)的前提條件的問題。股東代表訴訟不同于一般的訴訟擔(dān)當(dāng)，其判決效力對(duì)公司與其他股東都產(chǎn)生約束力。不管起訴的股東獲得了訴訟的勝利與否，其他股東都不可以再針對(duì)同一訴由進(jìn)行起訴。在代表訴訟中，如何確定當(dāng)事人的適格，應(yīng)當(dāng)與既判力的擴(kuò)張一同進(jìn)行考慮。如果提起訴訟的股東是在進(jìn)行代表訴訟

20、，判決就能夠很好地向其他股東擴(kuò)張。只有在這種情況下，該股東才是適格的當(dāng)事人，否則的話就不6是適格當(dāng)事人。在代表訴訟中，當(dāng)事人適格的確定與既判力的擴(kuò)張是緊密地聯(lián)系在一起的，所以有日本學(xué)者認(rèn)為，代表訴訟與身份關(guān)系訴訟中的當(dāng)事人適格問題存在著共同點(diǎn)：訴訟的判決結(jié)果都對(duì)其他的主體產(chǎn)生約束力，要滿足當(dāng)事人的適格首先要解決的問題是判決效力的擴(kuò)張是否是正當(dāng)?shù)摹?在股東代表訴訟中，要滿足當(dāng)事人適格的要求，必須具備以下兩點(diǎn)：第一，原告適格代表訴訟的判決具有對(duì)世的效力，這對(duì)當(dāng)事人適格的確定具有重要的影響。以上兩點(diǎn)得到了廣泛的認(rèn)同。由于學(xué)者們不同的出發(fā)點(diǎn)而得出了具有顯著差異的結(jié)論。中田淳一教授根據(jù)判決的既判力擴(kuò)張理

21、論，得出的結(jié)論是這樣的：在該種訴訟中原告必須是具有著全面利害關(guān)系的人；股東或董事是確認(rèn)決議無效的訴訟的原告，其他人都沒有這樣的權(quán)利；但是，代表訴訟的原告只可以是股東，而不能是其他主體。在代表訴訟中，原告為了其他人的利益，也具有代表他們進(jìn)行訴訟的權(quán)利。因此，可以說原告行使的權(quán)利是一種代理權(quán)。谷口安平教授則認(rèn)為，出發(fā)點(diǎn)應(yīng)該是股東與訴訟具有全面的利害關(guān)系，判決擴(kuò)張正當(dāng)化的根據(jù)是具有全面利害關(guān)系的人參加訴訟。中田教授和谷口教授的觀點(diǎn)都未具體說明股東在什么樣的情況下才與案件有全面利害關(guān)系。這種狀況的產(chǎn)生可能是受到日本商法立法狀況的影響。雖然日本的股東代表訴訟制度在1950年修改商法時(shí)就已經(jīng)產(chǎn)生，由于該制

22、度出現(xiàn)后的很長(zhǎng)一段時(shí)間，對(duì)原告股東的資格進(jìn)行了嚴(yán)格的限制，股東缺乏利用訴訟來保護(hù)合法權(quán)益的積極性，所以股東代表訴訟沒有發(fā)揮很大的作用。日本在1993年修改商法時(shí)，效仿美國(guó)公司法的規(guī)定采用了同時(shí)持有原則。在此原則中，股東提起代表訴訟的權(quán)利是單獨(dú)股權(quán)。從理論上講，只要持有一股，股東就可以起訴。訴訟的提起還要以下兩點(diǎn)為前提條件：首先，原告須在6個(gè)月以前就持有公司的股份，并一直處于持續(xù)狀態(tài)；其次，股東在整個(gè)訴訟的過程中必須不間斷的持有公司股份，如果中途轉(zhuǎn)讓就會(huì)喪失原告的資格。關(guān)于股東代表訴訟原告的資格方面，我國(guó)的學(xué)者也有很多不同的意見。7有學(xué)者認(rèn)為，在對(duì)原告資格進(jìn)行嚴(yán)格限定的同時(shí)，不能對(duì)股東的持股時(shí)間

23、進(jìn)行過長(zhǎng)的規(guī)定，但是對(duì)于數(shù)額可以規(guī)定的稍微高一些，這樣的話，原告才能更好維護(hù)其他股東以及公司的利益，以促進(jìn)股東代表訴訟制度的發(fā)展。也有學(xué)者會(huì)認(rèn)為，公正、充分代表原則應(yīng)該是股東代表訴訟的原告的唯一限制條件。筆者認(rèn)為，必須結(jié)合我國(guó)的國(guó)情來確定股東代表訴訟的原告資格的限制條件。第一，我國(guó)仍然處于社會(huì)主義的初級(jí)階段，大部分中小股東持有公司股份的比例并不高，如果要求持有的股份須達(dá)到一定的比例，大批中小股東就就沒有進(jìn)行代表訴訟的資格1994: 212.6谷口安平.程序的正義與訴訟M.王亞新，劉榮軍，譯.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社,了。這種情況將在實(shí)際操作中造成對(duì)股東代表訴訟的否定，不符合確立代表訴訟制度的根

24、本目的。第二，我國(guó)存在著明顯的“厭訟”的法律文化，民眾往往在不得已時(shí)才提起民事訴訟。就算自己的權(quán)利已經(jīng)遭到了直接的侵害，訴訟方式也不是當(dāng)事人解決糾紛的首選方式。代表訴訟發(fā)生的前提是公司的利益受到了損害，為了維護(hù)公司的利益才采取訴訟的方式。這時(shí)，一般的股東就沒有發(fā)起訴訟的內(nèi)在動(dòng)力，反而會(huì)責(zé)備自己在投資之前沒有進(jìn)行科學(xué)的預(yù)期。因此，股東代表訴訟提起權(quán)的設(shè)立，應(yīng)該充分考慮怎樣才能更加方便股東提起訴訟。第二，被告適格在我國(guó)現(xiàn)有法學(xué)中，被告適格和公司訴訟地位通常會(huì)作為兩個(gè)獨(dú)立的問題來分析。也就是說，先假設(shè)公司不能作為股東代表訴訟被告，然后再去討論被告適格的問題。因?yàn)?，?dāng)原告的股東獲得勝訴時(shí)，實(shí)際利益和權(quán)

25、利義務(wù)都?xì)w屬于訴訟中的公司。在代表訴訟中的被告適格的其他問題上，學(xué)術(shù)界并不存在很大的爭(zhēng)議。一般認(rèn)為，可以參照美國(guó)的做法，對(duì)代表訴訟中被告的資格不作具體限制，不管是公司內(nèi)部人員或是公司外部人員，只要他侵犯了公司的利益，都可以成為股東代表訴訟的被告。但是學(xué)術(shù)界對(duì)于公司的訴訟地位問題存在著多種不同的觀點(diǎn)，大體上包括：”(1)公司在代表訴訟中的地位具有變通性，它既可以是實(shí)質(zhì)上的原告、形式上的被告，在有的情況下也可以成為證人或第三人；(2),公司在股東代表訴訟中的地位是無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人；(3)公司是股東代表訴訟中既不同于有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，也不同于無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人的一種新型的第三人；87(4)

26、按照日本法律的有關(guān)規(guī)定，在股東代表訴訟中，公司應(yīng)該被歸類為訴訟參加人?！惫P者認(rèn)為，與確定原告的資格一樣，被告資格的確定也需要密切聯(lián)系糾紛解決的實(shí)效性。確定被告的資格，不但應(yīng)當(dāng)充分考慮被告能否在訴訟中獲得充分辯論的機(jī)會(huì)，而且也應(yīng)當(dāng)將股東代表訴訟的判決結(jié)果約束公司與其他股東的正當(dāng)性或合理性列入考慮范圍之內(nèi)。為此，在確定被告的資格時(shí)，應(yīng)將其與公司的訴訟地位放在一起進(jìn)行討論。第4章股東代表訴訟制度在比較法上的分析4.1股東代表訴訟的原告依據(jù)股份公司與有限公司的差別，在股東代表訴訟中，提起訴訟的股東的條件會(huì)有不同的要求：第一、在有限責(zé)任公司中，股東都擁有資格提起股東代表訴訟。第二、因?yàn)楣煞萦邢薰臼琴Y合

27、性公司，股東人數(shù)不確定，為了保護(hù)小股東的利益，以及為了避免部分股東由于意見分歧或者個(gè)人利益進(jìn)行濫訴，導(dǎo)致公司的正常運(yùn)作和經(jīng)營(yíng)受到影響，有必要對(duì)原告資格進(jìn)行一定程度的限制。新公司法152條規(guī)定,股份有限公司的股東如果獲得提起股東代表訴訟的權(quán)利，必須滿足連續(xù)180天以上單獨(dú)或合計(jì)持有公司1%以上的股份，否則不能提起訴訟。這里有個(gè)問題就產(chǎn)生了，那就是對(duì)“連續(xù)180天持股”應(yīng)該怎樣理解。對(duì)于這個(gè)問題，雖然法律并沒有做出具體的規(guī)定，但是我們可以從以下三個(gè)方面進(jìn)行理解：“第一，從侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)開始起算，連續(xù)才I股80天；第二，不管起算點(diǎn)如何，只要能夠連續(xù)180天持股就可以；第三，在起訴前的180天需要滿足

28、連續(xù)持股的條件。筆者覺得第一種理解更加合理。股東的8王欣新，徐陽光.股東代表訴訟原告資格問題J.貴州警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)，2004(3):72.范圍應(yīng)該限定為在不法侵害行為發(fā)生之日起180日內(nèi)連續(xù)持有公司的股份的情況?！彼绹?guó)“當(dāng)時(shí)持股原則”是一致的。另外，也會(huì)有特殊情況，在原告成為股東之前不法侵害就已經(jīng)發(fā)生了，當(dāng)原告成為股東之后，不法侵害行為或者其后果仍在發(fā)生或仍然對(duì)公司有影響，在這種情況下，股東也有提起代表訴訟的權(quán)利。另外，股東資格維持原則也是原告所應(yīng)該堅(jiān)持的原則，也就是說，股東的資格從起訴開始直到法院作出了最后裁判，在整個(gè)過程中不能出現(xiàn)中止的情況。如果股東提起了代表訴訟卻又將其股份轉(zhuǎn)讓出去

29、了，除非沒有轉(zhuǎn)讓股份的適格股東能夠以原告的身份繼續(xù)前面已經(jīng)開始的訴訟，否則法院就應(yīng)當(dāng)將此訴訟作終結(jié)處理。有權(quán)提起股東代表訴訟的原告包括公司股東、公司債權(quán)人、其他被法庭裁量為"適當(dāng)白人"。對(duì)他們所具有的股東代表訴訟權(quán)利視具體情況有所差異。4.1.1公司股東無論是在大陸法系國(guó)家還是在英美法系國(guó)家，公司股東原則上都被賦予了代表公司提起訴訟的權(quán)利，可是這并不是說公司中的所有股東都有代表公司提起股東代表訴訟的權(quán)利。各國(guó)公司法都對(duì)訴訟的原告的資格做出了各種各樣的限制以防止個(gè)別的股東濫用訴權(quán)侵害公司與其他股東的利益。這些限制包括以下幾點(diǎn)：(1)要受到股東持有股份的時(shí)間的限制“當(dāng)時(shí)股份持有

30、原則”，也稱作“同時(shí)所有權(quán)”規(guī)則，是判斷股東可否作為提起股東代表訴訟的原告的一條很重要的原則。也就是說，在侵害行為發(fā)生時(shí)，提起訴訟的公司股東已經(jīng)是公司的股東，而且從那個(gè)時(shí)候直到現(xiàn)在一直是公司的股東，沒有發(fā)生過任何的變動(dòng)。在英美法系的公司法律中，比如說，美國(guó)標(biāo)準(zhǔn)公司法，基本上都規(guī)定了當(dāng)時(shí)股份持有原則。英國(guó)等國(guó)家則允許不擁有股份的股東在不正當(dāng)行為發(fā)生的時(shí)候依然可提起訴訟，但同時(shí)規(guī)定在提起訴訟時(shí)原告股東須為公司的股東。在大陸法系國(guó)家的公司法律中，也有限制原告股東的持股期間的規(guī)定。日本商法典267條這樣規(guī)定：如果股東自從6個(gè)月前起連續(xù)地持有公司的股份，就可以以書面的形式提起訴訟以請(qǐng)求公司追究違反了法律

31、、法規(guī)或者公司章程的董事的責(zé)任。9該規(guī)定可以一定程度上制止為濫用股東代表訴訟制度而受讓股份的行為。(2)要受到股東持有股份的數(shù)量的限制股東要實(shí)現(xiàn)可以代表公司提起訴訟，應(yīng)該滿足一個(gè)很重要的條件：在一定時(shí)間內(nèi)的持股比例應(yīng)當(dāng)符合法律的規(guī)定。大陸法系國(guó)家與地區(qū)，除日本外，大都會(huì)要求滿足一定的持股比例，以確保提起訴訟的股東能夠具有一定的代表性。法國(guó)就規(guī)定了原告股東必須滿足持有5減上的公司股份的條件。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)也規(guī)定，持有的公司股份總數(shù)要達(dá)到5%以上，且連續(xù)一年以上都要保持這個(gè)比例。德國(guó)法中有更高的規(guī)定，要求持有的公司股份總數(shù)要達(dá)到10叫上，股東才能夠提起代表訴訟。大多數(shù)的英美法系國(guó)家限制的更加嚴(yán)格，只

32、賦予少數(shù)股東提起股東代表訴訟的權(quán)利，但對(duì)于這少數(shù)的股東沒有限制所持有股份的數(shù)量。108(3)”凈手”原則只有當(dāng)股東對(duì)董事的不適當(dāng)行為沒有表示過贊成或者默認(rèn)的時(shí)候，才有提起股東代表訴訟的資格。如果股東對(duì)董事的行為表示過支持，再允許他提起股東代表訴訟就違背了誠(chéng)實(shí)信用的原則。同時(shí)，此股東能否公正且全面地代表其他股東與公司的利益也是存在疑問的。(4)善意要件少數(shù)國(guó)家的公司法還要求提起股東代表訴訟的股東原告在主觀上需要是善意的，如加拿大的商事公司法就有這樣的規(guī)定，原告在提起訴訟時(shí)的動(dòng)機(jī)必須是單9意恩里科.菲利：犯罪社會(huì)學(xué)，郭建安譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2004年版。10許良瑞、左建輝：試論腐敗現(xiàn)象的新

33、特點(diǎn)及懲治對(duì)策，載中外健康文摘2008年6月第5卷第6期純的，提起訴訟的目的必須是為了維護(hù)公司的利益。11這種規(guī)定可以很大程度上防止因?qū)镜臎Q策、經(jīng)營(yíng)方針持有不同意見并希望通過訴訟的方式來盡快地解決糾紛的訴訟行為的發(fā)生，可以阻止一些濫訴活動(dòng)的發(fā)生。這樣的規(guī)定具有積極的意義，可以減少許多不必要的訴訟，避免干涉公司的正常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。本該由公司內(nèi)部獨(dú)立解決的問題而不應(yīng)該訴諸于法律，明確了法律所管轄的界限，有利于更好的維護(hù)公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，更全面地發(fā)揮法律所應(yīng)有的作用。但是，對(duì)于善意的界定，有明顯的主觀性，又背離了法律所應(yīng)有的相對(duì)確定性的性質(zhì)。我國(guó)的相關(guān)立法可以在進(jìn)一步加以明確的基礎(chǔ)上加以借鑒吸收。4

34、12公司債權(quán)人與其他被法官裁量為適當(dāng)?shù)娜斯緜鶛?quán)人可不可以作為股東代表訴訟的提起者呢？這在各國(guó)的立法中存在著明顯的分歧，有著截然不同的態(tài)度。各國(guó)實(shí)際立法中，傳統(tǒng)的公司法將公司債權(quán)人和公司股東進(jìn)行了嚴(yán)格的區(qū)分，它們被看作具有兩種完全不同性質(zhì)，也存在著兩種不同的法律地位。因此，在大多數(shù)國(guó)家的公司法中，公司債權(quán)人的股東代表訴訟提起權(quán)被根本上加以否認(rèn)?？墒?，隨著公司法律的不斷發(fā)展和不斷成熟以及各國(guó)的不同國(guó)情，公司債權(quán)人享有股東代表訴訟提起權(quán)在少數(shù)國(guó)家的公司法中得到了承認(rèn)與具體的規(guī)定。比如說，加拿大的公司法就賦予了債權(quán)人提起股東代表訴訟的權(quán)利。12加拿大的公司法不但對(duì)債權(quán)人可以作為股東代表訴訟的主體做出

35、明確的規(guī)定，法庭也被賦予了廣泛的自由裁量權(quán)，可以確定公司的債權(quán)人以及公司的雇員是否享有股東代表訴訟的提起權(quán)。就算公司債權(quán)人的訴訟行為得不到公司股東的認(rèn)可，他們?nèi)匀豢梢詫?duì)加害人提起股東代表訴訟以保護(hù)公司的利益，同時(shí)也間接地保護(hù)了其所享有債權(quán)的利益。這對(duì)完善股東代表訴訟制度具有積極的拓展意義與指導(dǎo)價(jià)值，可能也是未來立法的一種發(fā)展趨勢(shì)。債權(quán)人與其他主體的參與也許背離了股東代表訴訟的主體范圍，使其而成為一種維護(hù)公司利益與相關(guān)主體利益的一種全新的訴訟形式。對(duì)其進(jìn)行學(xué)習(xí)與研究有利于加強(qiáng)對(duì)股東代表訴訟制度的認(rèn)識(shí)與理解，對(duì)于完善我國(guó)的公司立法也具有一定的借鑒作用。4.2 股東代表訴訟的前置程序股東代表訴訟的前

36、置程序，在我國(guó)的公司法律中，是指在股東提起訴訟前，必須要以已經(jīng)向公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)提出過要求公司提起直接訴訟為前提，當(dāng)董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)接到了股東大會(huì)的請(qǐng)求之后，明確表示不進(jìn)行訴訟，一段時(shí)間之后仍然沒有提起訴訟，或者情況緊急，不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害時(shí)，股東才能夠提起代表訴訟。由此，股東代表訴訟的前置程序也被稱作竭盡公司內(nèi)部救濟(jì)原則。日本商法則是這樣規(guī)定的：“股東可以請(qǐng)求公司提起訴訟以追究違法違規(guī)公司董事責(zé)任，但應(yīng)該采用書面的形式；當(dāng)股東提出了該請(qǐng)求之后地30天內(nèi)，公司還沒有提起訴訟時(shí)，前面所提到的股東才可以提起訴訟以維護(hù)公司的利益?！痹谥袊?guó)臺(tái)灣地區(qū)的公司法中，第214條是這

37、樣規(guī)定的：“股東可以以書面的形式請(qǐng)求監(jiān)察人對(duì)董事提起訴訟以維護(hù)公司的利益；如果在30日內(nèi)監(jiān)察人不提起訴訟時(shí)，前面所提到的股東就可以為公司提起代表訴訟?！惫蓶|代表訴訟的性質(zhì)決定了股東代表訴訟的前置程序，也就是說，只有在公司沒有履行其應(yīng)該履行的職權(quán)，公司的利益遭受到了損害，股東才能代為行使訴訟權(quán)。這樣就可以更好地發(fā)揮公司本身所設(shè)置的內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制。如果把前置程序作為必經(jīng)程序的話，公司利益將會(huì)遭受更大的損害，因此日本商法的267條作出了這樣的規(guī)定：“如果前置程序?qū)ζ陂g有一定的要求，而要經(jīng)過這樣的期間之后，公司所遭受的損害可能會(huì)無法彌補(bǔ)。這時(shí)，股東就有資格直接提起代表訴訟，而不必先向公司要求其提起訴訟。

38、”在傳統(tǒng)的公司法理論中，作為一個(gè)獨(dú)立的私法主體，公司享有獨(dú)立的自治權(quán)。因而，公權(quán)力要盡可能地不對(duì)公司自治進(jìn)行干涉。同樣的道理，公司股東也應(yīng)當(dāng)盡可能尊重公司的獨(dú)立人格，對(duì)董事的獨(dú)立判斷不能隨便加以干涉。在股東行使代位訴權(quán)時(shí)，也要盡量地尊重公司的法人資格，只有在用盡內(nèi)部救濟(jì)仍然不能解決問題時(shí)，才具有了向法院提起代位訴訟的合理性。所以，前置程序的設(shè)置體現(xiàn)了對(duì)公司自治權(quán)的合理保護(hù)。法律賦予股東提起代表訴訟的原告資格，但是，并不是說，只要公司受到了不正當(dāng)行為損害時(shí)，股東就可以直接提起訴訟。各國(guó)立法在股東代表訴訟中都設(shè)置了前置程序，以防止股東濫用訴權(quán)，也為公司管理層及時(shí)地通過公司內(nèi)部機(jī)制解決糾紛創(chuàng)造了良好

39、的機(jī)會(huì)。在股東向法庭提起訴訟之前，有義務(wù)通知或者要求公司對(duì)加害人提起訴訟，也就是“竭盡公司內(nèi)部救濟(jì)原則”。但是，各國(guó)的公司法在設(shè)計(jì)前置程序時(shí)，思路也是有所差異的。在英美法系中不存在監(jiān)事會(huì)。在股東提起訴訟之前，首先需要向公司董事會(huì)和股東會(huì)提出要求他們對(duì)加害人提起訴訟的請(qǐng)求。當(dāng)董事會(huì)和股東會(huì)都不提起訴訟時(shí)，股東才可以作為公司的訴訟代表提起訴訟。美國(guó)的標(biāo)準(zhǔn)公司法規(guī)定：在提起股東代表訴訟之前，所有股東必須先履行下列程序：”1.通過書面的方式請(qǐng)求公司采取適當(dāng)?shù)拇胧?.股東應(yīng)在其請(qǐng)求提出后的90日屆滿才可以提起股東代表訴訟，例外情況是，公司拒絕了股東的請(qǐng)求或者不適當(dāng)行為給公司帶來了重大且難以彌補(bǔ)的損失。

40、”在大陸法系國(guó)家里，監(jiān)事或者監(jiān)事會(huì)是接受原告股東請(qǐng)求的機(jī)關(guān)。在日本，小股東在行使股東代表訴訟權(quán)之前，要以書面的形式請(qǐng)求監(jiān)事對(duì)董事提起訴訟，接受和處理股東的請(qǐng)求的主體是公司的監(jiān)事。臺(tái)灣仿照日本的規(guī)定設(shè)置了訴前請(qǐng)求程序，其公司法214條這樣規(guī)定：”1.提出的方式是書面形式；2.應(yīng)當(dāng)向公司的監(jiān)察人提出；3.等待的期間是30日?！痹诠蓶|提出請(qǐng)求后的一定時(shí)間內(nèi)，如果公司仍不提起訴訟，股東便可對(duì)董事提起訴訟以維護(hù)公司的利益。如果出現(xiàn)以下情況，原告股東可直接提起訴訟，而不必經(jīng)過訴前的請(qǐng)求程序：“1.如果等待法定期限的到來，公司會(huì)遭受不可彌補(bǔ)的損失；2.全部或者過半數(shù)的董事們都為加害人；3.董事們受所起訴的過

41、錯(cuò)行為人控制；4.董事們對(duì)所訴過錯(cuò)行為的發(fā)生進(jìn)行了否認(rèn)；5.過錯(cuò)行為被董事們批準(zhǔn)且已經(jīng)付諸實(shí)施。只有當(dāng)以上情況經(jīng)過原告股東的舉證證明，股東才能不需要履行訴前請(qǐng)求程序，直接提起訴訟。”4.3 公司在股東代表訴訟中的地位在確定公司在股東代表訴訟中的地位之前，最先應(yīng)該弄清楚是否應(yīng)該自然而然地視公司為股東代表訴訟的當(dāng)事人，也就是說，公司法應(yīng)否強(qiáng)制規(guī)定公司必須以某種身份加入到股東代表訴訟的進(jìn)程中。在美國(guó)，公司是股東代表訴訟中的必要參加人，即“名義上的被告"。"39這是由于：“一，公司沒有要求被告承擔(dān)責(zé)任，也就意味著默認(rèn)將不作為訴訟的原告；二，在沒有正當(dāng)理由的情況下，公司拒絕股東的訴訟

42、請(qǐng)求違反了信托義務(wù)，所以公司就應(yīng)該作為訴訟中的被告?！痹谖覈?guó)，公司法中的代表訴訟制度來源于美國(guó)，可是與美國(guó)的股東代表訴訟制度有著很大的區(qū)別。依據(jù)我國(guó)公司法的相關(guān)規(guī)定，原告股東先要向公司提出訴訟申請(qǐng)，然后才能提起股東代表訴訟?？墒牵痉ú]有具體規(guī)定公司在清楚股東的申請(qǐng)后應(yīng)該做出怎樣的行為，以及如果沒有進(jìn)行相應(yīng)的反應(yīng)要承擔(dān)怎樣的責(zé)任，這就無法從該條13劉俊海：論股東的代表訴訟提起權(quán)，載商事法論集，法律出版社1997年版，第96頁,14周劍龍：日本公司法制現(xiàn)代化中的股東代表訴訟制度，載南京大學(xué)學(xué)報(bào)2006年第3期的規(guī)定中明確公司在股東代表訴訟中所處的地位。對(duì)此，一些日本學(xué)者的觀點(diǎn)是，應(yīng)該強(qiáng)制公司

43、參加訴訟，包括以下兩個(gè)方面的理由：“一，由于股東代表訴訟與公司利益息息相關(guān)，判決結(jié)果對(duì)公司會(huì)產(chǎn)生直接的效力，要求公司參加訴訟，對(duì)于確保公司經(jīng)營(yíng)的合法性、妥當(dāng)性將有積極的意義；與此相反，如果允許公司能夠自由地選擇不參加訴訟的話，可能會(huì)給公司和全體股東造成損失。二，強(qiáng)制公司參加訴訟，就可以充分地利用公司提供的資料與信息，便于查明案件事實(shí)，以防止原告和被告惡意串通來損害公司及其他股東的利益，使案件審理工作變得更加充實(shí)?！?4上述觀點(diǎn)僅闡明了公司參加股東代表訴訟的價(jià)值及意義，并不能成為強(qiáng)制公司去參加訴訟的理由。筆者認(rèn)為，在我國(guó)現(xiàn)行股東代表訴訟制度中，強(qiáng)制公司參加訴訟很難得到廣泛支持。首先，各國(guó)公司法賦

44、予股東有提起代表訴訟的權(quán)利的目的是為了更好地防止公司怠于履行追究董事等對(duì)公司的責(zé)任，以保護(hù)公司利益。但是，在通過股東代表訴訟便可以充分地維護(hù)公司利益時(shí)，公司就沒有再參加訴訟的必要；其次，民事訴訟的特征是注重當(dāng)事人意思自治，公司也有權(quán)自由地選擇是否要參加代表訴訟；最后，可以更加有效地防止原被告之間惡意串通來損害公司利益的觀點(diǎn)，同樣不能成為強(qiáng)制公司去參加訴訟的理由，這是因?yàn)橛晒蓶|提起的代表訴訟并不必然地會(huì)產(chǎn)生惡意串通行為。當(dāng)然，因?yàn)槲覈?guó)的股東代表訴訟制度沒有將“代表的適當(dāng)性”來作為判斷股東符合原告資格與否的要件，所以當(dāng)原告股東并沒有從公司和全體股東的利益出發(fā)，“公正且適當(dāng)”地行使其代表訴訟權(quán)時(shí)，法

45、院也不能否定該股東的提起訴訟資格，以駁回該股東的訴訟請(qǐng)求。在這種情形下，要求公司參加訴訟能夠更好地維護(hù)公司和全體股東的利益。股東代表訴訟中，提起訴訟的股東實(shí)質(zhì)上是代表公司提起訴訟，公司才是真正的原告。但由于公司的董事會(huì)或者股東會(huì)等權(quán)力機(jī)關(guān)不批準(zhǔn)公司作為原告提起訴訟。所以，公司就無法在訴訟中成為原告?？墒?，公司同原被告一樣都是股東代表訴訟中不可缺少的訴訟當(dāng)事人。然而，對(duì)于公司在參與訴訟中的法律地位問題存在許多爭(zhēng)議，各國(guó)的立法例也并不一致，總體來說有兩種：“A.在英美國(guó)家的立法例中，認(rèn)為法院判決的權(quán)利應(yīng)直接歸屬于公司。所以，公司是股東代表訴訟中的必要的當(dāng)事人，公司作為名義上的被告參與訴訟，只要公司

46、是股東代表訴訟中的一方當(dāng)事人，便能作出對(duì)公司利于的判決；B.大陸法系國(guó)家的立法例，認(rèn)為公司并不是必要的當(dāng)事人，公司也可以要求參加訴訟，但是在訴訟中既非原告也非被告，而只是一種訴訟參加人而已?！钡蚱鋮⒓釉V訟將使訴訟不適當(dāng)?shù)乇煌涎踊蛘唢@著加重法院負(fù)擔(dān)時(shí)，法院也可拒絕其參加訴訟。與此同時(shí)，股東提起訴訟后應(yīng)該立即向公司告知該訴訟。我國(guó)的公司法對(duì)于公司在股東代表訴訟中的地位沒有明確的規(guī)定，國(guó)外對(duì)該事項(xiàng)的規(guī)定也有不同。在美國(guó)法律中，公司在代表訴訟中具有雙重的地位。首先，由于公司拒絕以自己名義就本身所遭受的不正當(dāng)行為提起訴訟，因此只可以作為名義上的被告參加訴訟；可是，事實(shí)上公司其實(shí)是代表訴訟中的真正原告。

47、這就使其具備了名義上原告與實(shí)質(zhì)上被告的雙重身份。英國(guó)法也規(guī)定了公司作為代表訴訟的形式上的被告。第5章股東代表訴訟制度的完善世界各國(guó)在股東代表訴訟制度立法的過程中，都會(huì)依據(jù)自己國(guó)家的實(shí)際情況，同時(shí)考慮到鼓勵(lì)股東代表訴訟與防止濫訴兩個(gè)方面的制衡問題，既要為正當(dāng)?shù)墓蓶|代表訴訟掃清了障礙，也同時(shí)警示了濫用此權(quán)利的股東并懲戒他們承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。新的公司法雖然最終確認(rèn)了股東代表訴訟制度，但是仍犯了“中國(guó)式立法”的通病，那就是在世界立法中已經(jīng)有了完整的、充分可借鑒經(jīng)驗(yàn)的情況下，仍然選擇“慢半拍”，只不過簡(jiǎn)單的確認(rèn)了該制度，而對(duì)于某些應(yīng)該或者至少必須與該制度相配套的相關(guān)規(guī)定，還是“按下不表”，由此又將會(huì)引發(fā)實(shí)際

48、操作過程中的阻礙或者矛盾。5.1 “股東代表訴訟”中原告的資格限制需進(jìn)一步闡明公司法對(duì)有限責(zé)任公司中提起股東代表訴訟的股東資格并沒有限制，但對(duì)于股份有限公司的股東限制為“連續(xù)180日以上單獨(dú)或合計(jì)持有公司1%以上的股份的股東?！爆F(xiàn)有規(guī)定在此處的不完善之處表現(xiàn)在：5.1.1 應(yīng)說明是否允許股東對(duì)于持股前侵犯公司利益的行為也提起股東代表訴訟其中，支持者認(rèn)為只要在訴訟的時(shí)效期間內(nèi)就可以起訴，不應(yīng)限制為當(dāng)時(shí)該股東是否持有股份；反對(duì)者則認(rèn)為如不加以限制可能有的股東因此故意收購(gòu)以此獲得利益。筆者認(rèn)為要進(jìn)行一系列公司立法的總體目的都是規(guī)范經(jīng)濟(jì)行為以及維護(hù)社會(huì)總體利益。如果公司高管、股東或者他人不侵犯公司的利

49、益，不論誰持股都不會(huì)有訴訟。而代表訴訟就是為公司利益提起，被告侵犯和股東維護(hù)的都是公司的利益，與誰持股并沒有直接的聯(lián)系。因此，我國(guó)的股東代表訴訟制度應(yīng)該更加明確股東所起訴的侵害行為，不僅僅是原告股東持股時(shí)的行為。5.1.2 應(yīng)說明在訴訟期間原告股東應(yīng)否持續(xù)持股現(xiàn)有制度只是規(guī)定了在起訴時(shí)的股東資格條件，如發(fā)生訴訟過程中的股權(quán)轉(zhuǎn)讓的情況，沒規(guī)定應(yīng)當(dāng)如何處理。筆者認(rèn)為，一是沒必要嚴(yán)格地限制訴訟期間必須持續(xù)持有股份。二是當(dāng)股權(quán)轉(zhuǎn)讓后，對(duì)于有限責(zé)任公司而言，如果股權(quán)受讓方同意繼續(xù)股東代表訴訟，訴訟繼續(xù)進(jìn)行；不同意的，訴訟將終結(jié)。對(duì)于股份有限公司而言，即使股權(quán)受讓方同意了繼續(xù)訴訟，因?yàn)槠洳环稀斑B續(xù)180

50、天以上持股”的條件，該股東就喪失訴訟資格；如果其他起訴股東的股權(quán)合計(jì)仍然符合1%以上的，其他股東的訴訟還將繼續(xù)。如果股權(quán)受讓方不同意繼續(xù)訴訟，同時(shí)其他起訴股東的股權(quán)合計(jì)仍符合1%以上的，其他股東的訴訟仍將繼續(xù)。5.1.3 應(yīng)當(dāng)合理確定股份有限公司起訴股東的持股比例的限制公司法第152條要求單獨(dú)或者合計(jì)持股1%以上，從表面上看起來1%的比例相當(dāng)?shù)?，但由于上市公司的股份非常分散，尤其在中?guó)壟斷型行業(yè)中國(guó)有股一支獨(dú)大的現(xiàn)象非常嚴(yán)重，中小股東持股比例非常低。所以設(shè)置1%的比例是處于剛好的維護(hù)中小股東的利益，也使得法律規(guī)定更符合經(jīng)濟(jì)與社會(huì)現(xiàn)實(shí)。5.2 應(yīng)明確公司在訴訟中的地位、權(quán)利和義務(wù)在股東代表訴訟中

51、，原告股東是代表公司起訴，行使的是公司的請(qǐng)求權(quán)，公司才是直接的利害關(guān)系人。訴訟的進(jìn)行和運(yùn)作結(jié)果都與公司的利益息息相關(guān)，如果剝奪公司參加訴訟的機(jī)會(huì)，卻要其承受訴訟的結(jié)果，顯然是不公平的，也不利于維護(hù)公司的合法利益，所以應(yīng)當(dāng)允許公司參加代表訴訟。但公司在股東代表訴訟中居于什么地位，是一個(gè)值得探討的問題。以一個(gè)案例對(duì)該問題進(jìn)行分析，原告王某與被告李某共同出資成立某質(zhì)量認(rèn)證咨詢公司，被告李某任法定代表人，原告任總經(jīng)理。公司開始正常經(jīng)營(yíng)。在其后的一段時(shí)間，被告違反公司章程的規(guī)定，委托其夫黃某先后從公司強(qiáng)行拿走法人代表及營(yíng)業(yè)執(zhí)照、記帳憑證、激光打印機(jī)等財(cái)物。原告要求被告停止侵害行為，返還強(qiáng)行拿走的公司財(cái)物

52、，賠償經(jīng)濟(jì)損失274000元，并負(fù)擔(dān)訴訟費(fèi)。公司作為第三人參與到訴訟中，在庭審中辯稱，原告所訴行為系黃某的個(gè)人行為，與被告無關(guān)，且原告沒有證據(jù)證明損失的存在及所訴行為與損失的關(guān)聯(lián)性，故不同意原告的訴訟請(qǐng)求。法院通過審理，作出以下分析與判決：“判決被告李某因公司經(jīng)營(yíng)問題與股東（原告王某）發(fā)生矛盾后，取走公司財(cái)物，至今未予歸還，給公司的正常經(jīng)營(yíng)造成一定影響，其行為已構(gòu)成對(duì)公司利益的損害，故被告應(yīng)停止侵害，返還從公司取走的財(cái)物。被告李某及第三人在答辯狀和法庭陳述中，承認(rèn)黃某取走公司財(cái)物的行為系受被告李某委托而實(shí)施，故被告及第三人關(guān)于該行為系黃某個(gè)人行為，與被告無關(guān)的答辯意見，不能成立?！痹摪讣?，將

53、股東作為第三人納入訴訟程序中，體現(xiàn)了在我國(guó)相關(guān)法律規(guī)定對(duì)股東代表訴訟制度中公司的訴訟地位沒有明文規(guī)定的情況下，法官所作出的自由裁量。該案件具有一定的代表性，對(duì)我國(guó)的相關(guān)法律完善具有重要的指導(dǎo)作用。在我國(guó)立法中，將公司列為名義上的被告，這與我國(guó)現(xiàn)行的民事訴訟的理論和實(shí)務(wù)不相適應(yīng)。從我國(guó)現(xiàn)行的民事訴訟程序的實(shí)際出發(fā)，借鑒國(guó)外法，在我國(guó)民事訴訟程序框架內(nèi)，公司應(yīng)作為第三人加入訴訟。在現(xiàn)在無相關(guān)規(guī)定的情況下，法院暫時(shí)將公司列為第三人，這就相當(dāng)于無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，筆者認(rèn)為這是有一定道理的，但又應(yīng)該有所區(qū)分。在代表訴訟的審理階段，應(yīng)當(dāng)規(guī)定公司無權(quán)對(duì)原告的訴訟請(qǐng)求發(fā)表任何的實(shí)質(zhì)性意見，無權(quán)放棄或者變更追

54、索權(quán)利，須按照法院的要求陳述事實(shí)、提供相應(yīng)資料；上訴階段，根據(jù)我國(guó)的民事訴訟法，無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人被判決承擔(dān)責(zé)任時(shí)，有進(jìn)行上訴的權(quán)利。1610但對(duì)于代表訴訟中的公司方而言，當(dāng)判決被告敗訴并向公司支付利11益時(shí)，公司無提起上訴的權(quán)利；當(dāng)判決原告敗訴時(shí)，應(yīng)該允許公司上訴。因?yàn)榇碓V訟的本身就是代表公司進(jìn)行起訴，原告股東不再上訴有可能是出于成本過高、時(shí)間過長(zhǎng)等原因考慮，此時(shí)如果公司認(rèn)為有上訴的必要，應(yīng)當(dāng)允許公司享有上訴權(quán)。當(dāng)原告股東部分勝訴部分?jǐn)≡V時(shí)，也應(yīng)該允許公司就敗訴的部分享有上訴權(quán)。175.3 應(yīng)設(shè)立原告股東的費(fèi)用補(bǔ)償及勝訴利益獎(jiǎng)勵(lì)制度前面已經(jīng)討論過了訴訟費(fèi)用，訴訟費(fèi)用可以由敗訴的被告方承擔(dān)

55、，但是除了訴訟費(fèi)外,原告股東還應(yīng)該支出律師費(fèi)、差旅費(fèi)以及搜集證據(jù)相關(guān)費(fèi)用等。這些費(fèi)用在現(xiàn)有制度下還不可以由敗訴的被告承擔(dān)，但是屬于原告股東應(yīng)當(dāng)支出的費(fèi)用，而且有時(shí)候其數(shù)額還相當(dāng)高。在美國(guó)法律中，當(dāng)代表訴訟獲勝并給公司帶來利益（既包括金錢上的利益，也包括雖未獲得金錢利益，但公司從中獲得了實(shí)質(zhì)性的利益）時(shí)，原告股東就有權(quán)從公司中獲得一筆較為合理費(fèi)用的補(bǔ)償，包含律師費(fèi)等支出。日本商法典中規(guī)定：”提起代表訴訟的股東，在勝訴的情況下，并且支付律師報(bào)酬時(shí)，股東就可以請(qǐng)求公司在該報(bào)酬的范圍內(nèi)，給付相當(dāng)?shù)慕痤~”，后又增加了規(guī)定“為提起代表訴訟支出的不可以成為訴訟費(fèi)用的必要費(fèi)用，可以在其費(fèi)用額度范圍內(nèi)請(qǐng)求公司支

56、付與此相當(dāng)?shù)慕痤~。”由此可見，美國(guó)和日本法律皆要求在原告股東獲得勝訴情況下，由公司承擔(dān)其除了訴訟費(fèi)用以外的合理費(fèi)用支出，包含律師費(fèi)、交通費(fèi)、搜集證據(jù)等所發(fā)生的相關(guān)費(fèi)用。我國(guó)沒有此項(xiàng)制度的相關(guān)規(guī)定，必然會(huì)使上述費(fèi)用最后全部由原告股東承擔(dān)。高支出、高風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)加上長(zhǎng)期時(shí)間與精力的付出，16趙旭東.公司法學(xué)M.北京：高等教育出版社，2006年版。17牟憲魁：論公司權(quán)利結(jié)構(gòu)，載山東大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2001年第3期不用說是“濫訴”了，就算是正當(dāng)?shù)脑V訟都很難有人會(huì)提起。5.4 應(yīng)設(shè)立原告股東勝訴獎(jiǎng)勵(lì)制度和惡意被告的股東喪失利益分享權(quán)制度股東代表訴訟同股東直接訴訟的最大的區(qū)別在于訴訟利益歸屬于公

57、司，但是，如果不建立原告股東勝訴獎(jiǎng)勵(lì)制度與惡意股東喪失利益分享權(quán)制度，就無法避免公司同股東利益會(huì)再次遭受損害，也將會(huì)打擊和阻礙股東提起代表訴訟的積極性。比如說，當(dāng)大股東侵害公司的利益時(shí)，小股東通過進(jìn)行代表訴訟為公司追回了利益，但是該利益由公司享有并且實(shí)際由股東按照股權(quán)比例享有，小股東耗費(fèi)時(shí)間與精力追回的利益又回到了侵權(quán)股東的手中。即便是侵害公司利益的是股東之外的高管或者第三人，但是挺身而出的股東同“等著撿便宜”的股東的利益相同甚至于前者要遠(yuǎn)低于后者，同時(shí)還要承擔(dān)高額的訴訟費(fèi)用，會(huì)嚴(yán)重?fù)p害股東提起代表訴訟的積極性。所以，要讓股東代表訴訟制度真正地發(fā)揮作用，就應(yīng)該建立原告股東勝訴的獎(jiǎng)勵(lì)制度。當(dāng)然，如何進(jìn)行獎(jiǎng)勵(lì)將是一個(gè)相對(duì)具體的問題，對(duì)于涉及財(cái)產(chǎn)的案件，可以通過一定比例的方式確定獎(jiǎng)勵(lì)制度，但問題是公司雖并未從代表訴訟中獲得