評(píng)我國(guó)發(fā)展電子商務(wù)的法律障礙(一)

1、評(píng)我國(guó)發(fā)展電子商務(wù)的法律障礙(一)     2013-06-14 01:09        導(dǎo)讀：電子商務(wù)論文畢業(yè)論文，評(píng)我國(guó)發(fā)展電子商務(wù)的法律障礙(一)在線閱讀，教你怎么寫，格式什么樣，提供各種參考范例：        一、電子商務(wù)合同成立的法律問題電子商務(wù)           

2、0;一、電子商務(wù)合同成立的法律問題電子商務(wù)合同是以電子信息形式，通過網(wǎng)絡(luò)訂立的商品、服務(wù)交易合同。實(shí)踐中，電子商務(wù)合同多通過電子數(shù)據(jù)交換（Electronic DataInterchange）方式達(dá)成，其內(nèi)容是以可讀形式存儲(chǔ)于計(jì)算機(jī)磁性介質(zhì)上的一組數(shù)據(jù)信息。由于用戶采用的計(jì)算機(jī)設(shè)有自動(dòng)審單功能，電子商務(wù)合同的訂立完全是在計(jì)算機(jī)模擬智能操作下完成的，因此不存在傳統(tǒng)意義上的締約磋商過程，電子商務(wù)合同的締約主體、要約與承諾、合同成立的時(shí)間和地點(diǎn)均與傳統(tǒng)意義上的合同有著顯著的區(qū)別。（一）關(guān)于計(jì)算機(jī)能否作為締約主體的問題傳統(tǒng)民商法理論認(rèn)為，成為締約主體必須具備完全民事行為能力，但在EDI交易中

3、，如何去評(píng)判計(jì)算機(jī)的自動(dòng)審單和批復(fù)文件功能呢？毫無疑問，不能以簡(jiǎn)單的民事行為能力三分法來評(píng)判計(jì)算機(jī)的上述功能，一般認(rèn)為，可將計(jì)算機(jī)自動(dòng)回應(yīng)的功能視為其所有人或使用人訂約意愿的預(yù)先設(shè)置，這一點(diǎn)與自動(dòng)售貨機(jī)類似。在自動(dòng)售貨交易中，當(dāng)顧客投入貨幣或插入磁卡時(shí)，售貨機(jī)會(huì)自動(dòng)做出回應(yīng)，法院在一些案例中認(rèn)為自動(dòng)售貨機(jī)的售賣行為是設(shè)置人預(yù)先設(shè)定其訂約意愿的結(jié)果，機(jī)器只是實(shí)現(xiàn)締約目的的工具。同理，計(jì)算機(jī)在電子商務(wù)所進(jìn)行的信息處理流程，實(shí)際上都是遵從用戶預(yù)先設(shè)定好的程序所作出的反應(yīng)，體現(xiàn)了當(dāng)事人的意思表示（注：朱遂斌、陳源源：電子商務(wù)合同成立的法律問題，載政法論壇，1999年第4期，第51頁。），因此應(yīng)承認(rèn)計(jì)算

4、機(jī)具有代理締約的主體資格。聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)1996年制定的電子商務(wù)示范法就肯定了自動(dòng)訂立合同的效力，該示范法第11條第（1）款規(guī)定：“就合同的訂立而言，除非當(dāng)事人各方另有協(xié)議，一項(xiàng)要約以及對(duì)要約的承諾均可以通過數(shù)據(jù)電文的手段表示。如使用了一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文來訂立合同，則不得僅僅以使用了數(shù)據(jù)電文為由而否定該合同的有效性和可執(zhí)行性?！钡覈?guó)合同法卻沒有類似的行文規(guī)定，計(jì)算機(jī)締約主體資格的確定是判斷電子商務(wù)合同成立與否的前提，若當(dāng)事人就此問題產(chǎn)生混淆，勢(shì)必阻礙電子商務(wù)在我國(guó)的順利開展。（二）電子要約能否撤回或撤銷的問題要約能否撤回或撤銷的問題，國(guó)際公約與國(guó)內(nèi)立法早有定論。無論是聯(lián)合國(guó)貨物銷售合同公約

5、還是我國(guó)合同法，均規(guī)定要約人在發(fā)出要約后可以撤回要約，只要撤回要約的通知于要約送達(dá)被要約人之前或同時(shí)到達(dá)。在未訂立合同之前，除某些法定不可撤銷的要約外，要約得予撤銷，但要求撤銷通知于被要約人發(fā)出承諾通知之前送達(dá)被要約人（注：參見聯(lián)合國(guó)貨物銷售合同公約第15、16條，我國(guó)合同法，第17、18、19條。）。但電子商務(wù)合同與一般合同的訂立迥然不同，EDI交易通過計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行，與電傳、傳真的交易方式類似，即對(duì)要約信息進(jìn)行即時(shí)傳遞，傳遞速度極快，而且當(dāng)受要約人的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)收到電子要約后，便立即進(jìn)行自動(dòng)處理，作出回復(fù)電信，在這種情況下，電子要約根本沒有撤回或撤銷的機(jī)會(huì)。因此，我國(guó)合同法關(guān)于要約可以撤回或

6、撤銷的籠統(tǒng)規(guī)定，有悖于電子商務(wù)交易的即時(shí)性的特點(diǎn)，造成了實(shí)踐中當(dāng)事人對(duì)此問題或是各行其是，或是莫衷一是，從而影響了電子商務(wù)在我國(guó)的順利推廣。（三）電子商務(wù)合同成立的時(shí)間和地點(diǎn)關(guān)于電子商務(wù)合同的成立時(shí)間，亦即承諾生效的時(shí)間，英美法系與大陸法系存在涇渭分歧，英美法采取的是投郵主義（Mail Box Rule），認(rèn)為承諾的意思表示以郵件、電報(bào)等方式表示者，除非另有約定，否則承諾人將信息發(fā)出或交郵即發(fā)生法律效力。而大陸法系則采用到達(dá)主義，認(rèn)為承諾的意思表示于表達(dá)要約人支配的范圍內(nèi)生效，此時(shí)合同亦宣告成立。此外，意大利、比利時(shí)等國(guó)還采用特殊的“了解主義”（Knowledgeof

7、60;the Letter of Acceptance），即不僅要求收到了表示承諾的意思表示，而且要求要約人真正了解其內(nèi)容時(shí)，該意思表示才能生效。我國(guó)合同法對(duì)此問題采用的是到達(dá)主義，即承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效。合同法第26條還規(guī)定，要約人指定特定系統(tǒng)接受數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，為合同成立時(shí)間，未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，為合同成立時(shí)間。合同成立地亦稱為合同簽訂地，其重要意義有三：第一，合同簽訂地可作為法院管轄的依據(jù)；第二，合同簽訂地法律可作為法律適用的準(zhǔn)據(jù)法；第三，電子商務(wù)合同的合同成立地，還涉及電子商務(wù)稅收管轄權(quán)

8、的歸屬問題。電子商務(wù)合同成立的地點(diǎn)一般為承諾生效的地點(diǎn)。我國(guó)合同法第34條規(guī)定，采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營(yíng)業(yè)地為合同成立的地點(diǎn)，沒有主營(yíng)業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)?？紤]到電子商務(wù)合同的特殊性，合同法還允許當(dāng)事人另行約定合同成立的地點(diǎn)。二、電子商務(wù)合同的書面形式問題許多的現(xiàn)行合同法均要求某些合同必須采用書面形式，或要求以書面形式作為證據(jù)。那么，電子商務(wù)合同究竟是不是書面形式的合同呢？理論界與實(shí)務(wù)界存在激烈爭(zhēng)議，有些學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)擴(kuò)大解釋“書面形式”的載體，不再局限于傳統(tǒng)的唯一載體“紙”上，而擴(kuò)大到有形的、可讀的，并可在一定時(shí)期內(nèi)貯存特定信息的載體上，這樣就將電子商務(wù)合同這種

9、新合同形式也納入“書面形式”的范疇。另一些學(xué)者則認(rèn)為，由于電子商務(wù)合同的表現(xiàn)形式、操作流程、證據(jù)規(guī)則等與書面形式合同截然不同，因此不宜牽強(qiáng)附會(huì)地將其納入“書面形式”的范疇，而應(yīng)將電子商務(wù)合同規(guī)定為其他形式的合同。這種合同雖然可以以打印文件的形式有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容，但那已不是電子商務(wù)合同，而是以打印文件形式存在的典型的書面形式合同。 為排除書面形式給電子商務(wù)合同應(yīng)用所造成的障礙，國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)國(guó)際支付工作組在1992年關(guān)于電子數(shù)據(jù)交換的研究報(bào)告中提出了以下兩種解決方法：（1）擴(kuò)大法律對(duì)“書面”一詞所下的定義，以便把EDI記錄納入書面范疇；（2）當(dāng)事人在協(xié)議中另行約定，將電子商務(wù)合同視為書面文件

10、，或由當(dāng)事人共同聲明，放棄他們各自依據(jù)的法律，確認(rèn)電子商務(wù)合同的有效性或可強(qiáng)制執(zhí)行性（注：陳麗娜：EDI合同給我國(guó)國(guó)際貿(mào)易法帶來的新問題及其對(duì)策，載現(xiàn)代法學(xué)，1996年第5期，第97頁。）。我國(guó)合同法采取了第一種方式，擴(kuò)大解釋了“書面形式”的范圍。我國(guó)合同法第11條規(guī)定，書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。這在一定程序上解決了電子商務(wù)合同書面形式的問題，但我國(guó)有些地方法規(guī)則對(duì)此作了截然不同的規(guī)定，仍將電子商務(wù)合同視為一種既非口頭，亦非書面的特殊形式合同，這在事實(shí)上形成了法律沖突，從而在一定程度上阻礙了電子商務(wù)的有序發(fā)

11、展。三、電子文件作為訴訟證據(jù)的法律問題理論界一般認(rèn)為，電子數(shù)據(jù)資料作為訴訟證據(jù)的兩大障礙主要是目前各國(guó)證據(jù)法所采用的“傳聞證據(jù)”規(guī)則（the Hearsay Rules）和“最佳證據(jù)”規(guī)則（Best Evidence Rules）。根據(jù)傳聞證據(jù)規(guī)則，證人以外的人明示或默示的事實(shí)主張以及在沒有證人作證情況下，向法院提出的書面材料，均屬傳聞證據(jù)，不能被采納為證明其所主張事實(shí)真實(shí)性的證據(jù)。如果是書面文件，必須由書寫者作證。但電子商務(wù)中的數(shù)據(jù)資料是計(jì)算機(jī)模擬智能自動(dòng)處理的，計(jì)算機(jī)作為擬制的締約主體不可     2013-0

12、6-14 01:09        導(dǎo)讀：能作證，所以計(jì)算機(jī)輸出的書面資料只能被視為傳聞證據(jù)，不能作為證明事實(shí)的直接依據(jù)（注：陳麗娜：EDI合同給我國(guó)國(guó)際貿(mào)易法帶來的新問題及其對(duì)策        能作證，所以計(jì)算機(jī)輸出的書面資料只能被視為傳聞證據(jù)，不能作為證明事實(shí)的直接依據(jù)（注：陳麗娜：EDI合同給我國(guó)國(guó)際貿(mào)易法帶來的新問題及其對(duì)策，載現(xiàn)代法學(xué)，1996年第5期，第98頁。）。根據(jù)最佳證據(jù)規(guī)則，只有文件的原本才能作為書證被法院采納，但電

13、子數(shù)據(jù)資料的原件是由“0”、“1”符號(hào)組成的計(jì)算機(jī)原代碼，通過計(jì)算機(jī)屏幕輸出的可為人識(shí)別的文字充其量只能稱得上是證據(jù)“復(fù)本”，不能為法院所認(rèn)可。我國(guó)訴訟法與訴訟實(shí)踐雖未明確采用“傳聞證據(jù)”和“最佳證據(jù)”規(guī)則，但也存在著類似的法律障礙。我國(guó)民事訴訟法第63條規(guī)定了七類法定證據(jù)：書證、物證、視聽資料、證人證言、當(dāng)事人陳述、鑒定結(jié)論和勘驗(yàn)筆錄。其中，似可將電子數(shù)據(jù)資料歸入視聽資料這一類法定證據(jù)。但是，民事訴訟法第69條又規(guī)定：“人民法院對(duì)視聽資料，應(yīng)鑒別真?zhèn)危⒔Y(jié)合本案其它證據(jù)，審查確定能否作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)?！边@條規(guī)定，意味著視聽證據(jù)也是“輔證”或“準(zhǔn)證據(jù)”，必須與其它證據(jù)相互佐證才能作為認(rèn)定事實(shí)

14、的依據(jù)。而電子商務(wù)之所以稱之為“無紙貿(mào)易”，就是因?yàn)殡娮游募〈藗鹘y(tǒng)貿(mào)易中的各種紙質(zhì)文件，如合同、提單、保險(xiǎn)單、支付憑證等等，在許多情況下，貯存在計(jì)算機(jī)內(nèi)的電子數(shù)據(jù)就成了電子商務(wù)的唯一證據(jù)（注：參見白云：論EDI的證據(jù)價(jià)值，1999年中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)法年會(huì)提交，第3頁。）。在此情況下，要求將電子數(shù)據(jù)資料與其它證據(jù)相互印證幾乎是不可能的，如此苛刻的限制，嚴(yán)重減損了電子商務(wù)文件的證據(jù)價(jià)值，阻礙了電子商務(wù)的健康發(fā)展。四、電子商務(wù)合同的數(shù)字簽名問題電子商務(wù)合同的產(chǎn)生，雖然給交易帶來了便捷，但隨之產(chǎn)生的是安全性問題。電子數(shù)據(jù)在傳輸過程中，極有可能被他人截留后篡改或以自己的名義轉(zhuǎn)發(fā)，從而使長(zhǎng)期習(xí)慣于書面單證

15、操作的人們對(duì)其缺乏應(yīng)有的信任。為解決這個(gè)問題，科學(xué)家創(chuàng)設(shè)了數(shù)字簽名方法。數(shù)字簽名是以0、1代碼組成某種電子密碼來代替書寫簽名或印章，數(shù)字簽名也能以其獨(dú)特性和可靠性來滿足程序法上對(duì)證據(jù)認(rèn)證的要求，這一簽名方式也得到一些國(guó)際公約、國(guó)際慣例和國(guó)內(nèi)立法的認(rèn)可。新加坡、馬來西亞、美國(guó)的一些州均通過電子商務(wù)立法確認(rèn)了數(shù)字簽名的法律效力。聯(lián)合國(guó)電子商務(wù)示范法第7條規(guī)定，如果電子數(shù)據(jù)的發(fā)件人使用了一種既可以鑒定該人身份，又表明該人認(rèn)可了數(shù)據(jù)電文內(nèi)含信息的方法，且從所有各種情況來看，他使用的方法是可靠而恰當(dāng)?shù)?，即可認(rèn)為這種簽名與任何書面簽字具有的同等法律效力。國(guó)際商會(huì)跟單信用證統(tǒng)一慣例（UCP500）第20條也肯定了單據(jù)簽字可以以手簽、傳真簽字、穿孔簽字、印戳、用符號(hào)或使用其他電子或機(jī)械證