企業(yè)勞動風險法律規(guī)避及針對措施 - 圖文-

1、企業(yè)勞動風險法律規(guī)避及針對措施 3、 直接送達有困難的，可以采取郵寄送達，以掛號查詢回執(zhí)上注明的收件日期為送達日期。郵寄送達應選用掛號 信或 EMS 郵寄，并在信封行頭上注明信件內所寄文件名稱如“解除勞動合同通知書”等等，并保留好底單。 4、 只有在受送達職工下落不明，或者用上述送達方式無法送達的情況下，方可公告送達，即張貼公告或通過新聞 媒介通知。自發(fā)出公告之日起，經(jīng)過 30 日，即視為送達。能用直接送達或郵寄送達而未用，直接采用公告方式 送達，視為無效。 5、 文本保存。對已解除或者終止勞動合同的文本，企業(yè)至少保存兩年備查。同樣，對于其他與勞動合同有關的文 本，建議也要妥善保管最少兩年。

2、6、 為避免郵寄送達或留置送達出現(xiàn)地址錯誤，最好在“員工入職登記表”中聲明：公司有關書面文件、通知無法 直接送達給本人時，本人確認本表中所填寫的家庭住址為郵寄送達地址?；蛟趧趧雍贤屑s定。 第 6 項：規(guī)章制度的風險規(guī)避 1、 使企業(yè)管理陷入困境； 合法有效的勞動規(guī)章制度，是企業(yè)日常人力資源管理行為的 重要依據(jù)，可以幫助企業(yè)實現(xiàn)規(guī)范管理運作。 “國有國法、家 有家規(guī)” 2、無法解雇違規(guī)員工。勞動合同法法第 39 條規(guī)定，勞動者 嚴重違反用人單位規(guī)章制度的， 用人單位可以解除勞動合同。 但是如果沒有依法制定的規(guī)章制度，就無法依據(jù)這一規(guī)定借 故勞動者，即使勞動者的行為已經(jīng)對企業(yè)造成嚴重影響。 3、

3、很多單位嚴重缺失與勞動用工相關的規(guī)章制度，關于勞動 用工的管理，大多依照慣例來處理，這樣將導致在現(xiàn)在和將 來的勞動用工管理中缺乏明確的根據(jù)，從而在與勞動者的關 系處理中處于被動的地位。 依法建立和完善規(guī)章 制度 勞動合同法第四條： 用人單位應當依法建立 和完善勞動規(guī)章制度， 保障勞動者享有勞動 權利、履行勞動義務。 1、企業(yè)依法建立規(guī)章，是權利也是義務。 2、對現(xiàn)行勞動規(guī)章，如果有不符合勞動合同法規(guī)定的，應盡快予以修改，否則將失去法律效力； 3、所制定的規(guī)章制度，必須具有發(fā)生效力的要件，主要包括：內容合法、經(jīng)民主程序制定、已向員工公示。 （證明 規(guī)章制度程序民主，已經(jīng)公示的最有效辦法是由全體員

4、工在規(guī)章制度后面所附的已閱讀聲明中簽名確認） 規(guī)章制度的制定主體 要適格 如果規(guī)章制度制定主體不適格，一旦發(fā)生勞動爭議，會影響 到勞動規(guī)章的法律效力。 1、 企業(yè)內部公司制訂規(guī)章或某個部門制訂的規(guī)章制度，為防止發(fā)生效力風險，最好以企業(yè)的名義發(fā)布。內部某個 部門自行制定或以部門名義發(fā)布的規(guī)章制度則存在著法律效力風險。 2、 規(guī)章制度是規(guī)范，是針對權利義務的設定，而不能針對個別人個別事件。如企業(yè)就召開某次會議的特別決定就 不是規(guī)章制度，但企業(yè)就會議制度作出的規(guī)定就是規(guī)章制度的組成部分。 3、 在制定規(guī)章制度時，應明確其效力范圍，即對哪些人有效、哪些場合有效，適用于哪些事情，什么時候生效， 有無溯及

5、力等。 用人單位應當依法建立和完善勞動規(guī)章制 度，保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義 務。 規(guī)章制度的內容要合 法 1、行政責任：勞動合同法第 80 條規(guī)定，用人單位直接涉及 勞動者切身利益的規(guī)章制度，如果違反法律、法規(guī)規(guī)定的無 效，由勞動行政部門責令改正，給予警告。 2、賠償責任：第 80 條規(guī)定，用人單位直接涉及勞動者切身 利益的規(guī)章制度，如果違法法律、法規(guī)規(guī)定的，給勞動者造 成損害的，應當承擔賠償責任。 3、失去效力：高院“關于審理勞動爭議案件適用法律若干問 題的解釋”第 19 條明確規(guī)定，用人單位根據(jù)第 4 條之規(guī)定， 通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī) 及政策規(guī)定，

6、并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理 勞動爭議案件的依據(jù)。也就是說，如果用人單位的規(guī)章制度 不合法，違反了國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，將會不予 適用。 4、不能作為處分員工的證據(jù)。用人單位制定的規(guī)章制度必須 合法。只有依據(jù)合法的規(guī)章制度作出的決定才會受到法律的 保護，否則法律會撤消根據(jù)不合法的規(guī)章做出的決定。也就 是說用人單位制訂的規(guī)章制度不合法就是無效，就不能作為 處分員工的依據(jù)。 5、勞動者可以隨時解除勞動合同。勞動合同法法第 38 條規(guī) 定，用人單位的規(guī)章制度違法法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動 1、用人單位制定的規(guī)章制度應合法，不得違反國家法律法規(guī)。合法，指所有的法律、法規(guī)和規(guī)章。 實

7、踐中，很多單位制定的內部規(guī)章制度都在不同程度存在著違法內容，有的在加班、休假、繳納社保等方面違反國 家規(guī)定的基本標準；有的規(guī)定員工在勞動合同期間不能結婚生育，上下班要搜身檢查，嚴重侵犯了公民的基本權利。 2、 所有不合法的規(guī)章制度都是無效的。在制定規(guī)章制度時，用人單位要重點注意法律的一些強制性規(guī)定，不得違 背。此外，規(guī)章制度中還應避免沒有責任的條款。 3、 用人單位內部規(guī)章制度的合法性由勞動仲裁機構或者人民法院認定。在勞動保障部門備案后并不意味確認合法 有效，其合法性還是應由勞動仲裁機構或者人民法院認定。 者權益的，勞動者可以隨時通知用人大內解除勞動合同。 1、用人單位制定的規(guī)章制度不但應合法

8、，還應合理。在發(fā)生勞務糾紛時，規(guī)章制度是否合理同樣是勞動仲裁機構或 者人民法院認定的。不合理的規(guī)章制度內容同樣是無效的，是不會得到勞動仲裁機構或者人民法院支持的。 2、實踐中，對于一些法律沒有詳細規(guī)定的內容，需要用人單位在規(guī)章制度中明確、具體規(guī)定。比如什么情況是“嚴 重違反” 、 “嚴重失職” 、 “重大損害”等法律并沒有具體規(guī)定，需要用人單位在規(guī)章制度中予以明確，根據(jù)所處的行 業(yè)、員工從事的崗位、擔任的職務等具體情況，合理確定員工行為嚴重與否，把握員工違章和損失的度。然而，有 些用人單位抓住這個規(guī)定大做文章， 在規(guī)章中作出許多不合理的解釋和規(guī)定， 把它當作隨意解除職工勞動合同的 “大 棒”

9、。比如“一個月累計遲到 30 分鐘” 、 “上廁所超過 10 分鐘”作為員工“嚴重違反規(guī)章制度” 、 “嚴重失職”的依據(jù)， 這樣的規(guī)定肯定就不合情理了。 3、規(guī)章制度不得違反正常的常規(guī)判斷標準，為大多數(shù)人所認同：規(guī)章內容與員工的承受能力相一致，與客觀實際以 及企業(yè)承擔的社會責任相統(tǒng)一；規(guī)章既能促進企業(yè)健康發(fā)展，又能充分調動員工積極性；堅持以人為本，對員工的 錯誤和過失，以批評教育為主，處罰也應當堅持“錯罰相當”原則，堅持一視同仁，克服人為因素影響，做到處理 合理。 規(guī)章制度的內容要合 情合理 1、得不到法律支持。如果員工因為不合理的內容規(guī)定發(fā)生爭 議，用人單位的行為將得不到法律的支持。 2、影

10、響員工積極性。規(guī)章制度不合理，難以服眾，會影響員 工積極性的發(fā)揮，從長遠來看，也不利于企業(yè)經(jīng)濟發(fā)展，還 會引起企業(yè)的不穩(wěn)定。 規(guī)章制度的內容不能 違反勞動合同 高院關于 “關于勞動爭議案件適用法律若干 問題的解釋”第 16 條規(guī)定，用人單位制定 的內部規(guī)章制度與集體合同或者勞動合同 約定的內容不一致， 老毆打能夠者請求優(yōu)先 適用合同約定的，人民法院應予支持。 用人單位所制定的規(guī)章制度不能違反勞動合同和集體合同的約定。實踐中，有些用人單位會通過單方面制定規(guī)章制 度，單方面變更勞動合同的設定，來增加勞動者的義務。 勞動合同、集體合同的效力要高于規(guī)章制度即使規(guī)章制度由職代會通過。 規(guī)章制度內容不得違

11、 反公序良俗 如果用人單位規(guī)章制度違反公序良俗， 勞動 者可向勞動行政部門主張該規(guī)章無效。 構成 侵權的，勞動者可提起訴訟。 規(guī)章制度最好是經(jīng)過 民主程序制定 用人單位在決定勞動報酬 - 等直接涉及 勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項 時，應當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討 論，提出方案和意見，與工會或者職工代表 平等協(xié)商確定。 在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中， 工 會或者職工認為不適當?shù)模?有權向用人單位 提出，通過協(xié)商予以修改完善。 （勞動合同 法第 4 條） 規(guī)章制度經(jīng)過公示才 有法律效力 用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益 的規(guī)章制度和重大事項決定公示， 或者告知 勞動者。勞動合

12、同法第 4 條 1、 用人單位制定的規(guī)章制度不要違反公序良俗。公序良俗是民法的一個基本原則，滲透到所有法律。其指道德規(guī)范、公共秩序。 2、 事實上，不但用人單位在制訂規(guī)章制度時應遵守公序良俗，勞動者在工作中也應自覺遵守公序良俗，不能因為規(guī)章制度中沒有涉及就去就不去遵守。比如屢次在上班時用公司 電腦登陸黃色網(wǎng)站并且勸阻無效等。因為公司不可能將所有的違紀行為寫入其中，比如瀏覽黃色網(wǎng)站，人人都應自知。雖沒具體的條款規(guī)定，但從社會公德角度來講，從社會 法律的約束來講，這種行為也是不可容忍的。企業(yè)以此解除勞動合同的正當性很充分，理應受到法律的保護。 （可否考慮寫入規(guī)章， “涉嫌刑事犯罪” ） 一、符合民

13、主程序：程序要件為職工代表大會或者全體職工討論提出方案和意見與工會或者職工代表平等 協(xié)商確定公示告知。 只有經(jīng)過平等協(xié)商、公示或者告知勞動者這樣法定程序制定的規(guī)章制度，才具有法律約束力。否則，規(guī)章制度 會因制定程序缺失而無效。 二、保留相關證據(jù)。用人單位在采取上述方式制定規(guī)章制度的過程中，應注意保留職工大會、工會或者職工參與制 定規(guī)章的證據(jù)。 三、完善修改程序。規(guī)章制度是需要不斷完善的，用人單位對制定的規(guī)章制度要進行及時的修改、補充，不能制定 好后便不管不問，要根據(jù)實際情況依法不斷推陳出新。在修改時，要尊重法律賦予工會或職工在規(guī)章制度實施過程 中的建議修改權，協(xié)商修改相應內容。 四、在制定規(guī)章

14、時，如果企業(yè)沒有工會，一個可行的選擇是召開全體職工大會、成立職工代表大會，同職工代表“平 等協(xié)商確定” 。不過，對于那些人數(shù)較多、地域分布比較廣泛的企業(yè)來說，召開職工大會、職工代表大會大會肯定比 1、 行政責任：責令改正、警告 較煩瑣，不妨考慮全員書面征求意見“平等協(xié)商”的做法： 2、 賠償責任：造成損害的，承擔賠償責任； 1、向所有的員工發(fā)出書面通知，附有企業(yè)規(guī)章制度，請員工閱讀并提出意見或者建議，同時簽字確認； 3、 失去效力：未通過民主程序制定，無效； 2、對于新入職的員工，可在“新員工入職培訓”時發(fā)放規(guī)章制度，要求其月度并提出意見或者建議，同時簽字確認； 4、 不能作為處分員工的證據(jù)：

15、 3、對于員工所提出的意見或建議（包括要求修改的意見） ，不論是否接受，都應當給予書面答復并形成書面記錄， 5、 勞動者可以隨時解除勞動合同。 要求相關職工簽字； 4、 如果企業(yè)覺得有必要對規(guī)章制度進行修改， 就要按照勞動合同法法的規(guī)定對其他所有職工都再進行一遍民主程序。 一、規(guī)章制度經(jīng)由公示： 規(guī)章制度必須要向全體職工公示，否則不對職工產生效力。實踐中，可以采取以下方式公示： 1、委托工會公示，并保留證據(jù)； 2、在“入職登記表”增加聲明條款； 3、召開職工大會公示，并以適當方式保留證據(jù)； 4、在勞動合同中約定，員工已學習了解企業(yè)相關規(guī)章制度，并承諾遵守，違反愿意接受規(guī)定的處罰； 5、將規(guī)章制

16、度交由每個職工閱讀，并且在閱讀后簽字確認。簽字確認，可以通過制作表格進行登記，也可以制作單 頁的聲明由職工簽字，內容包括職工確認“已經(jīng)閱讀” ，并且承諾“遵守” 。 二、保留已經(jīng)公示的證據(jù) 實踐中，勞動者往往以其不知道規(guī)章制度的內容為由主張規(guī)章制度未公示，用人單位也往往無法提供已經(jīng)公示的證 據(jù)，很多用人單位也往往無法提供已經(jīng)公示的證據(jù)，本應勝訴的案件卻最終敗訴。因此，規(guī)章制度不但要公示，而 且應注意保留相關的證據(jù)。 為避免舉證困難，用人單位在公示規(guī)章制度時，最好不要采取以下方式： 1、 網(wǎng)站公布； 2、 電子郵件告知； 3、 公告欄、宣傳欄張貼； 第七部分：特殊用工的風險防范 1、 要選擇具有

17、勞務派遣合法資質的單位。其注冊資本不得少于 50 萬元，因此企業(yè)在選擇勞務派遣單位時必須對其資 質進行嚴格審查。如果資質不合格，則可能導致已經(jīng)簽訂的勞務派遣協(xié)議無效，可能會被視為勞動者與企業(yè)的關 系是勞動關系，甚至形成事實勞動關系； 2、 查看勞務派遣單位與勞動者的勞動合同。 企業(yè)必須要求派遣單位提供其與勞動者簽訂的勞動合同，以確認他們形成勞動關系，防止派遣單位不簽、遲簽勞動合 同導致實際企業(yè)與勞動者形成實施勞動關系； 3、 要求被派遣勞動者在勞務派遣協(xié)議上簽字。 為有效防止勞務派遣用工變成事實勞動關系，企業(yè)可以要求被派遣勞動者在勞務派遣協(xié)議上簽名，以明確用工方式為 勞務派遣。 一、明確勞務派

18、遣協(xié)議的性質。雙方為民事法律關系，簽訂的派遣協(xié)議為民事合同，受民法調整。 二、勞務派遣協(xié)議的內容應合法。具體內容符合第 59 條要求。由哪一方為勞務派遣人員繳納各項社會保險是由勞務派 遣公司和實際用工單位協(xié)商確定的。 三、利用約定條款保護自身合法權益。 1、明確雙方的權利和義務； 2、為防止勞務派遣單位不簽、遲簽勞動合同而給企業(yè)帶來事實勞動關系的風險，可以在派遣協(xié)議中明確約定派遣單位 應與被派遣勞動者簽訂符合規(guī)定的勞動合同，并可要求其提供一份勞動合同存檔備查； 3、為防止勞務派遣單位克扣工資、不繳社保等行為而給企業(yè)帶來連帶責任的風險，可以在派遣協(xié)議中明確約定勞務派 遣單位必須依法為勞動者繳納社

19、保、按時足額發(fā)放企業(yè)支付給勞動者的工資和加班費的義務，并明確規(guī)定勞務派遣單 位發(fā)放工資的具體日期。 4、由于用工單位與被派遣勞動者不存在勞動關系，不可以接受勞動者的辭職、也不可能直接辭退，只能退回原派遣單 位。因此，未避免不必要糾紛，可以在派遣協(xié)議中明確約定被派遣勞動者在哪些情形下可以退回勞務公司及退回方式。 5、為盡量減少被派遣的勞動者給企業(yè)帶來損失，可以在派遣協(xié)議中明確約定“如果被派遣勞動者造成用工單位損失， 視為勞務派遣單位違反合同約定，應承擔違約責任；造成用工單位損失的，應由勞務派遣單位承擔賠償責任。 ”這樣一 來盡量轉化侵權責任，最大限度彌補企業(yè)損失；二來強化派遣單位的雇主責任，促使

20、其加強對被派遣勞動者的管理； 6、由于勞動合同法法規(guī)定，給勞動者造成損害后用工單位與被派遣單位承擔連帶責任，因此有必要在派遣協(xié)議中明確 約定雙方的責任分擔。比如在協(xié)議中約定：如果因為勞務派遣單位的過失引起勞動爭議并造成用工企業(yè)損失的，勞務 派遣單位應當賠償用工企業(yè)的損失，這樣就可以使企業(yè)在承擔連帶賠償責任后，向勞務派遣單位追償，以減少自己的 損失。 謹防勞務派遣形成事 實勞動關系 勞務派遣單位應按公司法的有關規(guī)定設立， 注冊資本不得少于五十萬元； 如果勞務派遣不具備相關資質，或者勞務派遣單位與被派 勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二 遣勞動者未簽訂勞動合同，則可能導致企業(yè)與被派遣的勞 年以上

21、的固定期限勞動合同， 按月支付勞動 動者形成事實勞動關系，從而必須承擔相應的法律責任。 報酬。 謹慎簽署“勞務派遣 協(xié)議” 勞務派遣協(xié)議應當約定派遣單位和人員數(shù) 量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數(shù) 額與支付方式以及違反協(xié)議的責任。 （勞動 合同法第 59 條） 在勞務派遣用工方式下，勞務派遣協(xié)議的制作水平，直接 關系到企業(yè)的利益是否能夠得到保護以及法律風險是否得 以最小化。如簽署不當，會損害企業(yè)的利益，甚至引發(fā)一 系列法律風險。 勞動派遣用工是有法 律限制的 勞務派遣單位和用工單位不得向被派遣勞 動者收取費用； 用工單位應當根據(jù)工作崗位的實際需要與 勞務派遣單位確定派遣期限， 不得將連續(xù)用

22、 工期限分割訂立數(shù)個短期勞務派遣協(xié)議； 用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其 他用人單位； 用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位 或者所屬單位派遣勞動者； （勞動合同法第 59、60、62、66 條） 企業(yè)應嚴格按規(guī)定執(zhí)行 1、 根據(jù)工作崗位的實際需要與派遣單位確定派遣期限，不要將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個短期派遣協(xié)議； 2、 企業(yè)不要向被派遣的勞動者收取費用； 3、 企業(yè)不得再轉派遣； 4、 不得自設派遣單位。 依法保護被派遣者的 權益 用工單位要履行相應 的義務 用工單位需要承擔連 帶賠償責任 合理使用非全日制用 工 同工同酬。無同類崗位的， 參照用工單位所 在地相同或者相近崗位勞動者的勞動

23、報酬 企業(yè)不能剝奪被派遣勞動者享受的權益。 確定。 （勞動合同法第 63 條） 1、 執(zhí)行國家勞動標準，提供相應的勞動條 件和勞動保護； 2、 告知被派遣勞動者的工作要求和勞動 報酬； 3、 支付加班費、績效獎金，提供與工作崗 位相關的福利待遇； 4、 連續(xù)用工的實行正常的工資調整機制。 勞動合同法第 62 條 勞務派遣單位違反本法規(guī)定的， 由勞動行政 部門和其他有關主管部門責令改正； 情節(jié)嚴 重的， 以每人一千元以上五千元以下的標準 處以罰款， 并由工商行政管理部門吊銷營業(yè) 執(zhí)照；給被派遣勞動者造成損失的，勞務派 遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。 （勞 動合同法第 92 條） 非全日制用工

24、，是指以小時計酬為主，勞動 者在同一用人單位一般平均每日工作時間 不超過 4 小時， 每周工作時間時間累計不超 過 24 小時的用工形式； 不得約定試用期； 勞動報酬結算支付周期最長不得超過十五 日； 非全日制用工雙方當時人任何一方都可以 隨時通知對方終止用工。 終止用工，用人單 位不向勞動者支付經(jīng)濟補償。 計酬標準不得低于用人單位所在地規(guī)定的 最低小時工資標準。 （勞動合同法第 68-72 條） 1、 企業(yè)對勞務派遣工必須同工同酬。即在相同的工作時間里，所做的工作內容是完全相同的，完成的工作數(shù)量是完 全相同的，工作質量也是完全相同的，這才是同工，才能拿到相同的報酬； 2、 如無相同崗位，則參照所在地相同或相近趕為勞動者勞動報酬確定。 1、 嚴格執(zhí)行國家標準，為勞動者提供相應的勞動條件和勞動保護； 2、 如實告知被派遣勞動