中國(guó)Reits存在的法律障礙

1、中國(guó)REITs發(fā)展的法律障礙與建議作者王嘉亮摘要房地產(chǎn)信托投資基金（REITs ），是一種創(chuàng)新的房地產(chǎn)金融產(chǎn)品，并且吸引著 越來(lái)越多房地產(chǎn)企業(yè)和投資者的關(guān)注。通過(guò)研究國(guó)外REITs發(fā)展建設(shè)的過(guò)程及我國(guó)引進(jìn)房地產(chǎn)信托投資基金產(chǎn)品所面臨的法律障礙，分析并提出建設(shè)并完善中國(guó)REITs法律制度的切實(shí)建議。關(guān)鍵詞REITs ;法律障礙；建議中圖分類號(hào)D922 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼A 文章編號(hào)1005-6432（ 2013）25-0157-021 REITs的發(fā)展人們可以消費(fèi)房地產(chǎn)，也可以投資房地產(chǎn)，并且投資房地產(chǎn)能夠產(chǎn)生可觀的經(jīng)濟(jì)收益。 這一特性使社會(huì)資金投資的一大重要領(lǐng)域就是房地產(chǎn)。發(fā)達(dá)國(guó)家通過(guò)較為成熟的證券市

2、場(chǎng)逐步發(fā)展成了房地產(chǎn)投資信托（Real Estate Investment Trusts， REITs ），并不斷完善。簡(jiǎn)而言之，一個(gè)房地產(chǎn)投資信托就是一個(gè)房地產(chǎn)經(jīng)營(yíng)公司，在大多數(shù)情況下，其目標(biāo)是致力于持有并經(jīng)營(yíng)收益性房地產(chǎn)，例如公寓、酒店、購(gòu)物中心、辦公樓和廠房倉(cāng)庫(kù)等商業(yè)地產(chǎn)。有 些房地產(chǎn)投資信托也同時(shí)從事房地產(chǎn)融資業(yè)務(wù)。REITs通過(guò)發(fā)行股份或收益單位，吸引社會(huì)公眾投資者的資金， 選擇各種不同的房地產(chǎn)證券、項(xiàng)目和業(yè)務(wù)進(jìn)行多元化的組合投資，最終將經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中所得收入以派系形式按比例分配給股東。在最近的幾十年里，以美國(guó)為主導(dǎo)的金融發(fā)達(dá)國(guó)家中，涌現(xiàn)著許多金融產(chǎn)品創(chuàng)新及制 度創(chuàng)新，就房地產(chǎn)金融而言，

3、已經(jīng)建立了一套較為健全的房地產(chǎn)金融市場(chǎng)體系。大致分為四個(gè)主要市場(chǎng)，公開(kāi)的證券市場(chǎng)，銀行間市場(chǎng)，銀行間融資市場(chǎng)，場(chǎng)外交易市場(chǎng)。其中最主要 也是發(fā)展最快的就是以REITs為主的公開(kāi)證券市場(chǎng)。房地產(chǎn)投資信托分為三種：收益型、按揭型、混合型。收益型是指擁有和經(jīng)營(yíng)收益型房地產(chǎn)，業(yè)務(wù)包括出租， 開(kāi)發(fā)和出租后服務(wù)。 房地產(chǎn)投資信托絕大部分屬于收益型。按揭型 是指直接貸款給房地產(chǎn)業(yè)主和經(jīng)營(yíng)者，或通過(guò)收購(gòu)貸款和由按揭支持的證券來(lái)間接地施放信貸。當(dāng)今市場(chǎng)上的按揭型房地產(chǎn)投資信托，一般只為現(xiàn)成的地產(chǎn)提供融資，很多現(xiàn)代的按揭型房地產(chǎn)投資信托，通過(guò)使用證券化的按揭投資，和有效的對(duì)沖手段來(lái)控制其利率風(fēng)險(xiǎn)?；旌闲椭饕讣葥?/p>

4、有地產(chǎn)，又能夠提供信貸的混合型信托公司。2 REITs在中國(guó)中國(guó)房地產(chǎn)金融業(yè)發(fā)展滯后這一點(diǎn)已經(jīng)持續(xù)多年，并且已經(jīng)成為了影響中國(guó)房地產(chǎn)業(yè) 發(fā)展的一大主要因素， 加大房地產(chǎn)金融業(yè)建設(shè)、 推行 REITs 成為了市場(chǎng)的必然選擇。 REITs 在發(fā)達(dá)國(guó)家是一項(xiàng)重要的信托形式， 而現(xiàn)今的 信托法 及其他有關(guān)法規(guī)中卻沒(méi)有明確的規(guī) 定。通過(guò)研究海外的 REITs 制度，尤其是 REITs 市場(chǎng)最大的美國(guó)，對(duì)于發(fā)展和建設(shè)中國(guó)化 的 REITs 制度將會(huì)有很大幫助。在中國(guó)， REITs 的試點(diǎn)運(yùn)作已經(jīng)開(kāi)始， 2008 年開(kāi)始逐步擴(kuò)大的保障性住房建設(shè)中，資 金的需求問(wèn)題逐步凸顯， 需要完成如此巨大的財(cái)政投入， 地

5、方政府畢竟能力有限， 通過(guò) REITs 方式引入社會(huì)資本參與保障房的建設(shè)也是地方政府和中央政府的共同想法。 REITs 在這種背 景下漸漸開(kāi)始了中國(guó)化試點(diǎn)。國(guó)內(nèi)正在進(jìn)行的 REITs 主要分為兩種模式：央行模式與證監(jiān)會(huì)模式。央行于2009 年頒布了銀行間債券市場(chǎng)房地產(chǎn)信托受益券發(fā)行管理辦法征求意見(jiàn)稿，央行的REITs 方案更偏向債券化， 委托方為房地產(chǎn)企業(yè)， 受托方為信托公司， 房地產(chǎn)信托受益權(quán)通過(guò)信托公 司在銀行間市場(chǎng)發(fā)行，此受益券收益固定。證監(jiān)會(huì)模式下的 REITs 則是以股權(quán)類產(chǎn)品的方式建立一支房地產(chǎn)投資信托基金，將地 產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移到該 REITs 名下并分割出讓， 房地產(chǎn)公司與公眾投資

6、者都可以通過(guò)持有 REITs 份額間接擁有該地產(chǎn)所有權(quán)， REITs 在交易所公開(kāi)交易， 機(jī)構(gòu)投資者和個(gè)人投資者均可參與 投資。3 中國(guó) REITs 的法律障礙REITs 是最早從美國(guó)發(fā)展起來(lái)的。 縱觀美國(guó) REITs 的發(fā)展歷程， 可以發(fā)現(xiàn)法律為 REITs 的健康發(fā)展提供了大力支持。從性質(zhì)上看， REITs 屬于產(chǎn)業(yè)投資基金，自 1960 年美國(guó) 房地產(chǎn)投資信托法 起， 美國(guó)多次出臺(tái)稅收改革法案， 而我國(guó)目前缺乏產(chǎn)業(yè)投資基金的相關(guān) 法律，因此我國(guó)的 REITs 很難享受到稅收優(yōu)惠。3.1 產(chǎn)業(yè)基金缺乏專項(xiàng)法規(guī)REITs 在本質(zhì)上屬于產(chǎn)業(yè)投資基金，但是中國(guó)現(xiàn)行的法律中沒(méi)有專門的產(chǎn)業(yè)投資基 金

7、法，而只是出臺(tái)了證券投資基金法，其中的規(guī)定只設(shè)立了設(shè)立境外中國(guó)產(chǎn)業(yè)投資 基金管理辦法這一行業(yè)規(guī)章，因此，中國(guó)化 REITs 在創(chuàng)立階段和實(shí)際的運(yùn)作過(guò)程中將會(huì) 面臨法律障礙。如果將 REITs 劃入現(xiàn)有法律，根據(jù)信托法，對(duì)信托產(chǎn)品有 200 份合同、投資者數(shù) 量為 50 的要求，并規(guī)定購(gòu)買的最低金額為 5 萬(wàn)元，有些產(chǎn)品在實(shí)際的發(fā)行過(guò)程中門檻更高， 而相對(duì)的， 我國(guó)社會(huì)個(gè)人投資者的購(gòu)買力相對(duì)不足， 財(cái)富積累程度較低， 所以可能會(huì)造成基 金需求不足而加重了基金的發(fā)行風(fēng)險(xiǎn)。3.2 稅收制度缺乏配套法規(guī)稅收優(yōu)惠的缺乏。國(guó)外房地產(chǎn)投資信托業(yè)務(wù)在稅務(wù)方面有一定的支持，如可免除利得 稅。使信托可分派收益較多

8、， 信托投資人的回報(bào)率也相應(yīng)上升。 中國(guó)這方面的優(yōu)惠稅收政策 還沒(méi)出臺(tái)， 稅收上存在雙重征稅等問(wèn)題。 對(duì)營(yíng)業(yè)稅、租賃稅等的征收， 政府表現(xiàn)出不鼓勵(lì)長(zhǎng) 期持有基金的態(tài)度， 這在很大程度上削弱了 REITs 的競(jìng)爭(zhēng)力。 因此，我國(guó)稅收政策的缺乏， 將直接阻礙 REITs 的發(fā)展。配套法規(guī)的缺乏還表現(xiàn)在財(cái)務(wù)體制上，財(cái)務(wù)的不透明嚴(yán)重影響了投資者的利益，但是 對(duì)于財(cái)務(wù)不透明卻沒(méi)有切實(shí)可行的法律法規(guī)來(lái)遏制。 REITs 要求信息定時(shí)披露、 財(cái)務(wù)高度透 明，以便最大限度地保障投資者的利益。 但我國(guó)房地產(chǎn)行業(yè)多年存在的不規(guī)范操作， 造成會(huì) 計(jì)制度嚴(yán)重的不透明和信息披露嚴(yán)重不對(duì)稱。 我國(guó)房地產(chǎn)行業(yè)的短期收益模式

9、以及高負(fù)債率， 使其在與基金這一高度制度化和專業(yè)化的創(chuàng)新金融方式的接軌上，缺乏系統(tǒng)性的準(zhǔn)備。3.3 土地制度存在風(fēng)險(xiǎn)相對(duì)于國(guó)外而言，中國(guó)的制度決定了土地并不是所有人擁有產(chǎn)權(quán)，土地實(shí)際上是歸集 體和國(guó)家所有， 而且產(chǎn)權(quán)規(guī)定并沒(méi)有進(jìn)行細(xì)化。 所以， 在市場(chǎng)中進(jìn)行交易的地產(chǎn)都是有著使 用時(shí)期（ 70 年或其他）上的限制的。物權(quán)法第 149 條規(guī)定： “非住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿后的續(xù)期，依照法律規(guī)定 辦理。 該土地上的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)的歸屬， 有約定的按照約定， 沒(méi)有約定或者約定不明確 的，依照法律、行政法規(guī)辦理。根據(jù)規(guī)定土地使用權(quán)續(xù)期的，需補(bǔ)交土地出讓金，提前收回 土地使用權(quán)的，則需補(bǔ)償，并退還

10、相應(yīng)的土地出讓金。 ”但是相應(yīng)的土地管理法的修訂 尚未完成， 土地期滿后如何進(jìn)行補(bǔ)償， 補(bǔ)償?shù)囊罁?jù)和標(biāo)準(zhǔn)更無(wú)從談起， 土地使用期限將可能 會(huì)是 REITs 運(yùn)行中一個(gè)巨大的不確定風(fēng)險(xiǎn)。3.4 缺乏其他配套法律相關(guān)法律和政策不完善。 REITs 興起于美國(guó)，成熟于歐美國(guó)家，這主要因?yàn)檫@些國(guó)家 的法律意識(shí)非常強(qiáng)。 20 世紀(jì) 70 年代后期， 歐美政府就通過(guò)一系列法律， 鼓勵(lì)退休基金謹(jǐn)慎 投資現(xiàn)金流好且穩(wěn)健的品種。我國(guó)目前已有證券投資基金管理暫行辦法、 開(kāi)放式證券 投資基金試點(diǎn)辦法等法規(guī)，監(jiān)管的相關(guān)法規(guī)也不完善。因 REITs 運(yùn)作流程較復(fù)雜，本身 不可直接經(jīng)營(yíng)管理所屬資產(chǎn)， 要委托專門管理機(jī)構(gòu)管

11、理， 加大了信息不對(duì)稱程度。 在信托過(guò) 程中，受托人侵犯委托人利益的情形也經(jīng)常發(fā)生。4 完善中國(guó) REITs 相關(guān)立法的建議隨著國(guó)內(nèi)對(duì) REITs 的需求越發(fā)迫切，建立相關(guān)的房地產(chǎn)信托制度也越發(fā)現(xiàn)實(shí)，因此， 我們應(yīng)從以下幾方面完善 REITs 的法律制度建設(shè)：4.1 完善 REITs 相關(guān)法律體系REITs 要在中國(guó)有更大發(fā)展，首先需要解決的就是法律制度框架，現(xiàn)行的信托法 規(guī)定國(guó)內(nèi)資金信托只能通過(guò)使用 “私募 ”方式來(lái)募集資金，對(duì)資金信托的發(fā)行人數(shù)、額度以及 推廣方式有著嚴(yán)格的限定，也是因?yàn)橘Y金信托的私募性質(zhì)，暫時(shí)也很難為發(fā)展 REITs 提供 更廣闊的空間。我們不僅要使我國(guó)的公司法、證券法、

12、信托法等的法律之間消 除障礙， 還要為 REITs 建立相關(guān)的、 獨(dú)立的法律法規(guī)， 從而營(yíng)造出有緊密聯(lián)合的制度環(huán)境。相對(duì)的利好消息是， 從 2008 年起修訂近四年的 中華人民共和國(guó)證券投資基金法 （修 訂草案）（即基金法）將于 2012 年 12 月 24 日至 28 日在北京經(jīng)全國(guó)人大常委會(huì)第 三次審議。如果獲得通過(guò)，那么中國(guó)的基金行業(yè)將會(huì)更快的走向正軌。4.2 完善稅收體制與法規(guī)稅收制度的優(yōu)惠政策是 REITs 在國(guó)外得到發(fā)展的源動(dòng)力和根本保障，中國(guó)現(xiàn)行的稅收 制度使得 REITs 運(yùn)作的交易成本將會(huì)較高，削弱了產(chǎn)品的競(jìng)爭(zhēng)力。為此，可以適當(dāng)?shù)膮⒖?國(guó)外對(duì)于 REITs 專項(xiàng)法律中制定的稅

13、收減免模式， REITs 可以在一定的層面免征所得稅。 例如美國(guó)房地產(chǎn)投資信托法對(duì) REITs 的收入來(lái)源、擁有、運(yùn)營(yíng)、管理、服務(wù)范圍、稅 收補(bǔ)貼做出了詳細(xì)的規(guī)定，凡符合法定要求的 REITs 具有避免雙重征收的特征，獲準(zhǔn)把股 利支出從公司征稅中扣除。 REITs 只要每年把征稅收入的 95% （ 2001 年 1月1日降低到 90% ）作為股利分配給股東，就可以避免交納公司所得稅。4.3 明確 REITs 的法律責(zé)任首先，作為產(chǎn)業(yè)基金， REITs 必須將收入中的大部分應(yīng)稅收入作為分紅， 分配給股東， 由此才可以享受相關(guān)的稅收優(yōu)惠。 其次，法律應(yīng)對(duì) REITs 的投資領(lǐng)域和借貸比率予以限定，

14、 并且只能參與前期以外的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)， 避免運(yùn)作風(fēng)險(xiǎn)。 REITs 在上市方面也需要有具體的限 制，并且所管理財(cái)產(chǎn)的相關(guān)信息應(yīng)該及時(shí)披露。另外，在法律的責(zé)任認(rèn)定方面，應(yīng)當(dāng)明確各投資主體在投資以及投資后運(yùn)行過(guò)程中的 各違規(guī)法操作所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任， 防患于未然。 對(duì)于已經(jīng)發(fā)生的違法違規(guī)事件， 也應(yīng)當(dāng)加 大處罰力度，提高違法成本，保證市場(chǎng)的有序運(yùn)行。參考文獻(xiàn)：1 龍勝平，方奕 .房地產(chǎn)金融與投資概論 M. 北京：高等教育出版社， 2006.2 陳志鵬 .房地產(chǎn)投資信托為房地產(chǎn)公司融資另辟蹊徑J. 金融教學(xué)與研究， 2003（ 4）.3 陳柳欽 .美國(guó)房地產(chǎn)投資信托基金， （REITs ）的發(fā)展與啟示 J. 太原理工大學(xué)學(xué)報(bào) （社 會(huì)科學(xué)版）， 2004 （ 12） .4 曹謹(jǐn)超 .加快制定與實(shí)施我國(guó)房地產(chǎn)投資信托法律制度的設(shè)想J. 法制與經(jīng)濟(jì)， 2009（11）.5 吳冰晶我國(guó)房地產(chǎn)投資信托基金研究J.現(xiàn)代商貿(mào)工業(yè)，2011 （24）.6 啟明國(guó)內(nèi)首只REITs投資基金獲批鵬華美國(guó)房地產(chǎn)基金：抗通脹的新選擇J.股市動(dòng)態(tài)分析， 2011 （ 33 ） 7 吳萌.REITS運(yùn)用于我國(guó)保障性住房融資模式的探討J.老區(qū)建設(shè)，2012 （ 8）.8 董斌，周勇中國(guó)期貨投