房地產法律業(yè)務指引.doc

1、房地產法律業(yè)務指引（試行）（經廣州市律師協會四屆第十三次常務理事會討論通過）2002 年 9月 29 日第一章 總 則第一條為了實現廣州市執(zhí)業(yè)律師從事房地產法律業(yè)務的規(guī)范化，限制不正當競爭，防范執(zhí)業(yè)風險，特制定本指引。第二條 本指引所稱的房地產業(yè)務，主要包括：涉及房屋土地為標的物的建設、買賣、租賃、使用、物業(yè)管理、金融、修繕及土地使用權出讓、轉讓等方面的法律顧問、非訴訟及訴訟業(yè)務。第三條 本指引所述的各項業(yè)務的從業(yè)主體，須為已取得律師執(zhí)業(yè)證的執(zhí)業(yè)律師。未取得律師執(zhí)業(yè)證的人員不得獨自從事房地產法律業(yè)務，但可協助執(zhí)業(yè)律師工作。第四條 執(zhí)業(yè)律師應以事實為依據，以法律為準繩，誠實守信、勤勉盡責，盡職盡

2、責地維護委托人的合法權益，努力為委托人提供優(yōu)質高效的法律服務。第五條 本指引旨在為執(zhí)業(yè)律師從事房地產法律業(yè)務提供最基本的指引， 執(zhí)業(yè)律師還應結合自己的實踐經驗，豐富及完善各項業(yè)務操守。第六條 本律師協會的會員，均可申請參加房地產法律專業(yè)委員會的各項業(yè)務活動。在執(zhí)業(yè)活動中遇到的各類房地產法律問題，會員本人可申請律協房地產法律專業(yè)委員會就相關法律問題進行研討；房地產法律專業(yè)委員會認為需要研討的，應組織召開有關業(yè)務研討會。第七條 本律師協會在處理本會會員執(zhí)業(yè)紀律和糾紛案件時，涉及房地產法律業(yè)務的案件，參照本指引。第二章 公司法律顧問業(yè)務第八條公司法律顧問業(yè)務主要包括以下各項：（一）常年法律顧問：指執(zhí)

3、業(yè)律師接受房地產公司或房地產中介公司、建筑公司、拆遷公司或物業(yè)管理公司的委托，并通過書面合同確定的、為期一年以上的，為委托人提供法律服務的業(yè)務。（二）項目法律顧問：指執(zhí)業(yè)律師接受房地產公司、建筑公司、拆遷公司或房地產項目法人或項目投資者等的委托，并通過書面合同確定的，專為指定項目提供法律服務的業(yè)務。第九條 律師在接受委托之前，應審查委托人合法持有的下列文件原件：（一 ）公司法律文件（通用）：1、企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照；（通用）2、企業(yè)資質證書；（通用）3、會計師事務所出具的公司注冊資本金或投資的驗證報告；（通用）4、公司章程；（通用）5、董事會名單；（通用）6、法定代表人證明書；（通用）（二）業(yè)務法

4、律文件：建設用地規(guī)劃許可證或（項目類）2、項目土地使用權出讓合同或 項目建設許可證 或（項目類）3、土地使用人已繳清出讓金的發(fā)票或（項目類）4、土地使用證 或相應的權屬證明或（項目類）5、房地產權證（房產已建成并通過確權的）；（項目類）6、房地產項目使用驗收的各項合格證；（物業(yè)管理類）7、物業(yè)管理委托合同；（物業(yè)管理類）8、物業(yè)移交確認文件；（物業(yè)管理類）9、法律、法規(guī)規(guī)定的物業(yè)資料；（物業(yè)管理類）10、物業(yè)管理公約（物業(yè)管理類）第十條 從事常年法律顧問業(yè)務的，應建立律師業(yè)務檔案，每次工作的工作記錄應歸檔備案，每月應有工作記錄或拜訪委托人的工作情況記錄。第十一條從事項目法律顧問業(yè)務的，應建立律

5、師業(yè)務檔案，并將每次工作的工作記錄歸檔備案。第三章其它非訴訟法律業(yè)務第十二條業(yè)務范圍非訴訟法律業(yè)務主要包括但不限于：1、出具法律意見書；2、代理仲裁；代理仲裁;3、代為起草合同、參加合同洽談；代為起草合同、參加合同洽談;4、見證商品房的預售、買賣；見證商品房的預售、買賣;5、代理房地產交易；6、代辦房地產抵押；7、代理房屋租賃；8、代理房屋拆遷；9、受委托協調各類涉及房地產的糾紛。第十三條出具法律意見書業(yè)務（一）從事該項業(yè)務的一般程序：1、 詳細閱讀委托書所列的委托事項（委托事項如不明確、具體，要求委托人修改）；2、發(fā)出律師費報價單；3、委托人確認律師費報價；4、 收集相關的法律、法規(guī)；5、

6、審閱委托人提供的文件資料；6、 進行必要的調查；7、 對所涉重大爭議問題進行研究；8、 起草及出具法律意見書；（二）法律意見書一般應具備下列內容：1、受托事項;2、受托時間；3、委托人提供的文件資料；4、律師實際進行的調查情況；5、法律依據及法律意見；6、律師執(zhí)業(yè)證編號及其親筆簽名；7、律師事務所蓋章。（3） 出具法律意見書前應詳細閱讀委托人提供的文件資料和進行必要的盡職調查。（4） 出具法律意見只能以現行有效的法律、法規(guī)作依據。 地方政府的 行政規(guī)章和政府主管部門實際執(zhí)行狀況應當作為 備注說明 ，不得作為提供法律意見的依據。（5） 涉及本市重大項目或出具確認項目無效的法律意見時，應征得本所所

7、務會或指導合伙律師的書面批準。執(zhí)業(yè)律師本人認為有需要的，可提請律協房地產法律專業(yè)委員會進行研討。第十四條代理仲裁根據中華全國律師協會制訂的律師參與仲裁工作規(guī)則執(zhí)行。第十五條參加合同洽談、起草合同（一）從事受托起草合同 業(yè)務的一般性程序：1、報價及確定律師收費；2、 請委托人書面確認其要求合同必備的商業(yè)條件；3、 收集相關的法律、法規(guī)；4、 審閱委托人提供的商業(yè)條件和業(yè)務文件（可根據需要，要求委托人補充提供有關文件資料）；5、 起草合同 ；6、 向委托人提交合同討論稿并向其解釋重要條款。（二）受托參加合同洽談前 ，應準備的主要工作：1、 合同草案中各項非商業(yè)條款的法律依據；2、 合同雙方可能有爭

8、議的條款及其可能援引的法律依據 （三）受托參加合同洽談應注意的事項：1、 律師一般僅對涉及委托人權利、義務的法律事項發(fā)表意見，不干涉當事人的純商業(yè)條件。2、律師不僅要注意合同內容的合法性，而且要注意可履行性 。合同用語應準確，無歧義。 合同條款之間應環(huán)環(huán)相扣，沒有脫節(jié)和遺漏。3、 律師提出建議，而當事人不予接受的事項，亦應作好記錄備查。第十六條合同見證業(yè)務（一）從事合同見證業(yè)務的一般性程序：1、確定律師收費；2、與要求合同見證的各方簽訂委托合同，訂明委托事項；3、 審查及核對合同各方經營文本或個人身份證原件，并留存各方復印件存檔；4、要求各方（自然人除外）出具法定代表人證明書原件存檔；5、如非

9、法定代表人（自然人除外）簽約，須要求各方出具書面授權委托書原件存檔；6、審查合同所涉及的相關法律文件及有無合同法第五十二條、第五十三條規(guī)定的情節(jié)；7、依據合同法第五十四條向各方解釋合同主要的條款，并做出會議紀要；8、留存簽約代表身份證復印件及其簽名字樣存檔；9、親自目視各方代表（如一方或雙方為自然人，應由其本人親自到場）在合同文本上簽字；10 、向合同各方出具律師見證書。11、留存合同原件一份和合同相關法律文件復印件存檔。（二）具有下列情況之一的，執(zhí)業(yè)律師不得出具見證書：1、 合同一方或雙方不能提供證明其為合法簽約人的身份證明文件的；2、合同或合同條款具有合同法第五十二條、五十三條、五十四條規(guī)

10、定的情況，而當事人拒絕修改合同的。第十七條房地產的預售合同見證業(yè)務（一）執(zhí)業(yè)律師在該項業(yè)務中應根據本業(yè)務指引第十六條審查賣方預售、出售的合法性及其有效法律文件；審查買賣合同的真實性及合法性；向合同各方解釋合同條款；在當事人或房管部門有需要時，向其出具律師見證書。（二） 從事該項業(yè)務，執(zhí)業(yè)律師可依據合同約定向合同一方或合同雙方收取律師見證費。但該收費條款必須向買樓方作特別說明，并由買樓方簽字確認。（三）執(zhí)業(yè)律師從事房地產預售見證業(yè)務的，須要求賣方（發(fā)展商）提供下列法律文件：1、交付土地使用權出讓金的憑證或減免土地出讓金的審批文件；2、土地使用權證書；3、建設工程規(guī)劃許可證和施工許可證；4、 按提

11、供預售商品房計算，投入開發(fā)建設的資金達到工程建設總投資25%以上的證明；5、工程施工合同；6、有效期內的商品房預售許可證；7、資金來源證明；8、委托人的營業(yè)執(zhí)照及其資質證書。（四）律師還應審查預售物業(yè)有無被查封、凍結、抵押等限制轉讓的情況。第十八條代理房地產轉讓（一）一般性程序1、報價及確定律師收費；2、由委托人出具委托書同時簽署委托合同明確委托事項和權限，必須明確房地產轉讓登記手續(xù)由誰負責辦理。（二） 執(zhí)業(yè)律師代理委托人從事房地產轉讓交易業(yè)務的，須要求出售方提供能證明證實下列情況的法律文件：1、房地產證或權屬證明書；2、屬于預售房屋，應要求售樓方提供權屬證明書或本業(yè)務指引第十七條（三）所規(guī)定

12、的法律文件；3、代理收樓的應向開發(fā)商索要住宅質量保證書和住宅使用說明書，并與售樓合同約定交付條件相核對。4、 轉讓成片開發(fā)土地的，應形成工業(yè)用地或其他建設用地條件；（三）律師應審查轉讓的房地產有無被查封、凍結、抵押、共有等其他限制轉讓的權利附著的情況。第十九條代理房地產抵押（一）一般性程序1、報價及確定律師收費；2、由委托人出具委托書同時簽署委托合同明確委托事項和權限，必須明確房地產抵押登記手續(xù)由誰負責辦理。（2） 代理委托人從事房地產抵押業(yè)務的，應要求委托人提供下列法律文件；1、 土地使用權證書及土地使用權出讓金繳付憑證或房屋所有權證書；2、債的合同或憑證；3、 抵押人和抵押權人的身份證明及

13、抵押人內部審批同意抵押的證明。（3） 律師事務所及執(zhí)業(yè)律師不得在銀行辦公場所內，或擔保公司辦公場所內、或房地產交易場所內設立臨時性或長久性辦事機構、辦事點招攬業(yè)務。也不得在上述地點代表抵押權人或擔保人設立臨時性或長久性辦事機構、辦事點招攬業(yè)務。（四）審查有無限制和法定不準辦理抵押的情形。第二十條代理房屋租賃（一 ）一般性程序1、報價及確定律師收費；2、由委托人出具委托書，同時簽署委托合同明確委托事項和權 限。（二） 代理委托人從事房屋租賃業(yè)務的，須要求出租人提供下列法律文件：1、房屋所有權證書或證明其產權的其它證明文件；2、出租人和承租人的身份證明；3、租賃許可證。（三）審查出租房屋有無被限制

14、出租的情形。第二十一條代理房屋拆遷（一）一般程序1、報價及確定律師收費；2、由委托人出具委托書，同時簽署委托合同明確委托事項和權 限。（二） 代理房地產拆遷業(yè)務時，律師須要求拆遷人提供下列法律文件：1、在有效期內的房屋拆遷許可證；2、委托拆遷的委托書及拆遷資格證；3、拆遷工作人員的拆遷工作證；4、拆遷公告；5、永遷房的產權證明；6、臨時安置房的租用證明或產權證明。第四章 訴訟業(yè)務第二十二條房地產訴訟一、房地產訴訟的主要類型：（一）房地產合作糾紛房地產合作者之間因履行合作合同發(fā)生糾紛，包括合同效力糾紛、合同條款含義糾紛、合同履行中的違約糾紛等，如無仲裁協議直接向人民法院起訴；（二）房地產拆遷糾紛

15、1、拆遷人與被拆遷人對補償形式和補償金額、安置用房面積和安置地點、搬遷過渡方式和過渡期限，經協商達不成協議的，由房屋拆遷主管部門裁決；拆遷人或被拆遷人是市房屋拆遷主管部門的，由市人民政府裁決。2、當事人對裁決不服的，可以在接到裁決書之日起15日內向人民法院起訴。但應注意，在訴訟期間，拆遷人已給被拆遷人作了安置或者提供了周轉房的，不停止拆遷的執(zhí)行。3、當事人因履行拆遷協議發(fā)生糾紛的，直接向人民法院起訴。（三）房地產買賣（轉讓）糾紛1、買賣雙方因買賣合同的效力、或因履行合同而在質量、裝修標準、期限、面積、配套設施是否完善等方面發(fā)生糾紛，直接向人民法院起訴；2、買賣任何一方認為國家主管機關在頒發(fā)證照

16、方面使當事人的合法權益受到了侵害，均可以直接向人民法院提起行政訴訟；（四）房地產租賃糾紛1、房地產租賃雙方因租賃合同的效力或履行租賃合同發(fā)生租金、 租賃期限、租賃條件、房屋維修等方面的糾紛，向人民法院起訴；2、涉及轉租的，應根據原租賃合同和轉租合同的約定確定訴訟當事人；3、國家主管機關不按規(guī)定辦理房屋租賃許可證件的，當事人可以直接向人民法院提起行政訴訟。因對國家主管機關的行政處罰不服的，可以在接到行政處罰決定之日15 日內向上一級行政主管機關申請復議。對復議決定不服的，可以在接到復議決定之日起15 日內向人民法院提起行政訴訟；也可以直接向人民法院提起行政訴訟。（五）房地產中介糾紛1、房地產中介

17、包括地產代理、房地產評估、建筑監(jiān)理等，中介機構均需專門資質。如中介機構對國家主管機關不批準資質的決定不服，可以向人民法院提起行政訴訟。2、因房地產中介合同的效力或履行合同發(fā)生糾紛，可直接向人民法院起訴；3、房地產中介機構對行政處罰不服的， 可以申請上一級行政主管機關復議。對復議決定不服的，可以在接到復議決定書之日起15日內， 向人民法院提起行政訴訟。也可以直接向人民法院提起行政訴訟。（六）物業(yè)管理糾紛1、因物業(yè)管理合同發(fā)生的糾紛，通常由業(yè)主、業(yè)主委員會與物業(yè)管理公司進行訴訟；2、履行物業(yè)管理合同發(fā)生糾紛，根據具體案情， 確定業(yè)主、業(yè)主委員會、物業(yè)管理公司、發(fā)展商作為訴訟當事人。（七）樓宇買賣按

18、揭糾紛1、樓宇買賣按揭糾紛其實是貸款糾紛。當貸款人、借款人、擔保人因貸款合同的內容發(fā)生糾紛，屬于樓宇買賣按揭糾紛。2、如果房屋買賣合同同時附有樓宇買賣按揭合同，律師在代理房屋買賣糾紛時，不要輕易支持購房人單方解除房屋買賣合同，因為會對按揭合同的履行產生重大影響。在訴訟中，律師應充分考慮這一因素。（八）房地產抵押糾紛因抵押業(yè)務各方當事人就抵押合同之效力、釋義、 履行等發(fā)生糾紛而產生的訴訟。（九）房地產建筑糾紛1、房地產發(fā)展商或企業(yè)、個人與建筑承建商之間因建筑合同的訂立、履行、變更、解除而發(fā)生的糾紛。2、注意對雙方資質、證照、政府相關部門驗收報告、批文 等的審查。3、注意合同法對建筑承包商的法定抵

19、押權的保護 （但建筑承包商帶資建設部分除外）。二、代理房地產糾紛案件應注意的幾個問題（一）下列案件因政策性很強，接受委托須特別慎重:1、因政府行政管理方面的決定引起的房產糾紛；2、屬于落實政策的房產糾紛；3、屬于歸土地管理部門處理的房地產邊界糾紛；4、屬于房地產行政部門處理的其他糾紛。（二） 房地產糾紛案件由于民事關系和行政關系交織，所以較一般民事糾紛復雜，特別是案由的確定、責任的認定比較復雜。律師要本著對客戶負責、對自己負責的態(tài)度，客觀分析案件訴訟和勝訴的可能性 ；（三）凡是被告請律師，可以接受聘請。但原告在起訴前請律師，律師對是否接受聘請應持相對慎重的態(tài)度；（四） 集資房糾紛、未取得商品房預售許可證而發(fā)生的房屋預售糾紛，法院一般不予受理。 退房退款的訴訟請求通常較難以實現，此節(jié)是律師需要特別注意的；（五）大樓盤的業(yè)主多人訴訟時，情緒和場面容易失控，律師要善于因勢利導，鼓勵當事人調解解決，切忌推波助瀾和挑訟。（六） 房地產的訴訟一般適用專屬管轄，即由不動產所在地人民法院管轄。但有關房地產企業(yè)的資質的行政訴訟和有關按揭糾紛的訴訟，由被告所在地或合同