論我國物權法對物權變動模式的選擇

1、論我國物權法對物權變動模式的選擇    論文   作者：殷俏      2011-12-26 0:15:44    摘要物權變動模式一直是我國民法學界爭論的熱點問題。2007年物權法的頒布并沒有給這一爭論劃上句號。目前，我國面臨民法典的編撰，學者們對于物權變動模式的立法選擇仍各持己見。探討物權變動模式的意義不僅在于評價某一模式本身的優(yōu)劣，還在于考察某一物權變動模式是否能夠與物權法乃至整個民法典的法律邏輯協(xié)調一致?？梢哉f，物權變

2、動模式的選擇對我國民法典中諸多制度的設計有著至關重要的意義。關鍵詞物權變動 法律邏輯 法律調控作者簡介：殷俏，北京師范大學法學院2010級法律碩士。中圖分類號：D923.2 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592(2011)07-260-02一、物權變動模式概述根據我國物權法第六條的規(guī)定，物權變動，是指物權的設立、變更、轉讓和消滅。從權利主體的角度思考，物權變動則是指權利主體對物權的取得、變更與喪失。物權變動實際上反映的是權利主體之間對權利客體的支配、歸屬關系的變更。物權變動模式是指一個國家或地區(qū)的民事立法，對基于合同行為的物權變動進行法律調控的具體方式。豍也就是說，基于合同行為的物權變

3、動應當具備何種要件。從其權利主體的角度看，物權變動模式實際上是對物權變動過程中涉及的利害關系人之間的秩序進行明確界定的規(guī)則。物權變動模式本身具有利益安排這一傾向，即“物權變動模式作為作為物權概念的動態(tài)化闡述以及物權變動中利害關系人基本格局的結構性界定，無可掩飾地表達出了強烈的價值利益取向?！必Q而對于具體的價值利益取向和安排，又根植于一法律倫理。由此可見，一國的物權變動模式是其歷史傳統(tǒng)、社會生活實踐和民族心理特征相互交融的產物。物權變動模式之所以重要，是因為它具有重大的理論價值和實踐價值。物權變動模式的理論價值在于，對物權變動模式的選擇和構建不僅涉及物權變動當事人的利益，更重要的是，這一選擇將在

4、很大程度上為民法諸多相關問題的制度設計以及民法的體系構建奠定邏輯上的前提和理論上的基礎。豏物權變動模式與無權處分、善意取得、公示公信的等一系列制度有著密切的聯系，只有物權變動模式定位科學，才能使民法體系表現出制度間的和諧與理論邏輯的自洽。物權變動模式的實踐價值在于，它直接決定了交易雙方當事人的利益分配關系，也直接決定了其對交易中的第三人的態(tài)度，影響交易中物的歸屬及各方的權利義務關系。二、物權變動模式的比較考察目前，大陸法系國家的物權變動模式在學理上可歸納為三種即債權意思主義、物權形式主義和債權意思主義。（一）以法國為代表的債權意思主義物權變動的債權意思主義，是指物權變動來源于當事人之間的債權意

5、思，無需債權意思之外的外觀公示制度予以表彰而成立物權變動的制度。法國民法典第711條規(guī)定：財產所有權，因繼承、生前贈與、遺贈以及債的效果而取得或轉移。第1583條規(guī)定，當事人雙方就標的物及其價金相互同意時，即使標的物尚未交付，價金尚未支付，買賣即告成立，而標的物的所有權也于此時在法律上由出賣人轉移于買受人。法國之所以選擇債權意思主義這一物權變動模式，是因為法國民法典在編纂之時，法國是一個剛誕生不久的新興資本主義國家，意思自治在思想領域獨占鰲頭?；谝馑甲灾魏蛡€人主義觀念，社會主流法律思想強調國家對個人的干預必須是最低限度的，從而實現市民階層追求自由、平等的要求。因此，法國民法典把帶有國家行政管

6、理色彩的登記（交付）制度的意義限縮在對抗效力的范疇，以使物權變動完全受制于當事人的意思。（二）以德國為代表的物權形式主義物權形式主義的物權變動模式，是指買賣標的物所有權的轉移，須有當事人之間就標的物所有權的轉移作成一個獨立于買賣契約之外的物權合意，以及表彰此物權合意存在的登記或交付的外觀形式。豐德國民法典第873條第1款規(guī)定：轉讓土地所有權、對土地設定權利以及轉讓此種權利或對此種權利設定其他權利，需有權利人與相對人關于權利變更的協(xié)議，并應將權利變更在土地登記簿中登記注冊，但法律另有其他規(guī)定的除外。第2款規(guī)定：在登記前，雙方當事人僅在對意思表示進行公證人公證時，或者向土地登記局作出或者呈遞意思表

7、示時，或者權利人已將符合土地登記簿法規(guī)定的登記許可證交付于相對人時，始受協(xié)議約束。可見，這一模式下物權的變動需要具備三個要素：債權契約、物權合意和物權的公示（登記或交付）。德國選擇物權形式主義這一物權變動模式，是因為德國民法典制定時，以個人本位為基礎的社會政治理念已經不能適應社會的發(fā)展了，個人本位賴以存在的社會基礎自由資本主義已發(fā)展為壟斷資本主義，基于社會利益保護的社會本位思想興起，反映在法律思想上，即物權的公示無公示則無物權變動，以此實現保護交易安全和社會公共利益的目標。（三）以奧地利為代表的債權形式主義物權變動的債權形式主義，是指物權因法律行為發(fā)生變動時，除當事人間須有債權合意外，僅需另外

8、踐行登記或交付的法定形式，即發(fā)生物權變動的效力。豑奧地利民法典第426條規(guī)定：原則上動產僅能依實物交付而轉讓他人。第431條規(guī)定：不動產所有權僅于取得行為登記于為此項目的而設定公共簿冊中時，始生轉讓之效力。此項登記稱為過戶登記。由此可見，債權形式主義的物權變動模式的內容包括發(fā)生債權的意思表示和履行登記或交付的法定方式。三、我國物權法對物權變動模式的選擇就不動產物權變動而言，從我國物權法第9條和第15條的規(guī)定可以看出，我國物權法對不動產物權變動采取的是“合同+登記”模式。許多學者認為，由此可推出我國采取的是債權形式主義，即將這里的“合同”理解為債權合同。但筆者認為，物權法第15條中的“合同”為物

9、權合同，是直接以發(fā)生物權變動為目的訂立的合同。物權法第20條規(guī)定：“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協(xié)議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發(fā)生物權效力。”該條是關于預告登記的規(guī)定，其中買賣合同是債權合意，“約定”以及“同意”則可理解為物權合意，即對申請預告登記以設立物權的“約定”和對處分該不動產物權的“同意”，從這個角度看，筆者認為，我國物權法對不動產物權變動采取的是“物權合意+登記”的物權形式主義模式。就動產物權的變動而言，從我國物權法第23條和第24條的規(guī)定可以看出，動產物權的變動需要雙方當事人達成一個債

10、權合意，并且需要進行交付，是“債權合意+交付”的債權形式主義模式。就用益物權而言，由我國物權法第127條和第129條的規(guī)定可知，土地承包經營權以及類似的地役權，是“債權合意+登記對抗”的債權意思主義模式，而對建設用地使用權，仍采用的是債權形式主義模式。就擔保物權而言，我國物權法第188條作出了規(guī)定。對浮動抵押，采取的是與此相同的規(guī)則。這里的抵押合同是什么性質決定了抵押權的變動模式。筆者認為，抵押合同是債權合同。物權法第185條規(guī)定了抵押合同的內容，即抵押合同一般包括的條款，包括：被擔保債權的種類和數額，擔保的范圍等。由此可以看出，抵押合同目的的實現，需要合同被切實履行。而物權合同以直接設立物權

11、為宗旨，不殘留履行義務。因此，抵押合同是債權合同，我國物權法對部分抵押權采用的是“債權合意+登記/交付對抗”的債權意思主義模式。又如，物權法第194條第1款規(guī)定了抵押權人放棄抵押權或者抵押權的順位問題。該條規(guī)定了抵押權的變更，抵押權人與抵押人可以直接通過協(xié)議放棄抵押權或抵押權順位，同樣是債權意思主義模式。對不動產抵押權、動產質權等則采取了“債權合意+登記/交付”的債權形式主義模式。綜上所述，我國物權法對三類八種物權規(guī)定了這樣幾種物權變動模式：在所有權轉讓中，對不動產物權變動采取的是物權形式主義模式，對動產物權變動采取的是債權形式主義模式；在他物權中，對建設用地使用權、部分抵押權、動產質權和權利

12、質權采取了債權形式主義模式，對地役權、土地承包經營權、部分抵押權以及抵押權的變更和拋棄采用的是債權意思主義模式?？梢哉f，我國物權法采取了形式主義與意思主義并存的二元物權變動模式。四、對我國物權變動模式的展望從上文的分析中可知，以物權合意為核心的物權行為是實際存在的，正如葛云松先生所說：“所謂物權合意，不過是要找出雙方的那個讓所有權轉移的意愿而已。也許我們會對這一意愿體現的方式以及時間產生爭議，但是對于一個正常履完畢的買賣來說，這種意愿的存在簡直就像空氣的存在一樣，根本毫無疑問。”豒雖然我國物權法的條文中并沒有“物權行為”的字眼，但卻在許多條文中體現了物權行為理論。因此，筆者認為，我國在物權變動

13、模式的選擇上，應在承認物權行為理論的基礎上采用物權形式主義。所謂物權行為，是指以物權的設立、變更和廢止為目的的法律行為。豓物權行為理論由德國歷史法學派創(chuàng)始人、著名的羅馬法學家薩維尼在1840年出版的原著現代羅馬法體系一書中提出。物權行為理論自產生之時起，就引起了學者們的巨大爭議。我國學者對物權行為理論也有著肯定說、否定說和折衷說三種態(tài)度。豔實際上，我國法律一直承認債權與物權的區(qū)別，那么關于物權的意思表示就當然不同于關于債權的意思表示，基于物權的意思表示的物權行為在內容、效力等方面也不用于債權行為。此外，法律行為作為上位概念規(guī)定于民法總則中，作為這一概念的下位概念分支，債權行為規(guī)定于債權編中，與

14、此對應，也就應當在物權編中存在物權行為這一概念，從而使整個民法的邏輯體系趨于完善和縝密。筆者認為，我國應采用物權形式主義的物權變動模式，理由如下：第一，從理論價值上考慮，物權形式主義因為其理論依據物權行為理論在法理上的圓通和邏輯上的嚴謹更應當受到推崇。物權行為理論的確立，為設計更為完善的交易安全制度打下了基礎。在債權意思主義模式下，立法者基于“契約自由神圣不可侵犯”的傳統(tǒng)法律理念，對交易雙方的意思表示過于注重，而對第三人利益的保護卻明顯不夠；在債權形式主義模式下，立法者擬通過物權變動公示刻意加強對第三人利益的保護，但由于在“一物二賣”問題上面臨尷尬，未真正起到切實保護交易當事人利益的目的；在物

15、權形式主義模式下，立法者根據物權行為獨立性和無因性原則，通過對債權行為與物權行為的區(qū)分，從準確細化法律關系入手，既尊重了交易當事人的物權合意，又注重對第三人利益的保護。而且，我國現行物權法的許多條文也體系了無安全行為理論，正如學者所說：“物權法決不是一張對物權行為理論的死刑執(zhí)行令，恰恰相反，它是物權行為理論的一張通行證。”豖在此基礎上，以物權行為作為物權變動要件的物權形式主義具有理論上的優(yōu)勢。第二，從實踐價值上考慮，物權形式主義的可操作性強。物權形式主義要求不動產物權以登記為生效要件，但如果當事人關于物權變動的合意可依據交付登記證書、提交公證證明、登記機關的登記許可證等客觀證據證明，仍可以發(fā)生

16、物權變動的效力，這一點與債權形式主義僅以登記生效的不動產物權變動規(guī)則相比，充分體現了私法意思自治與物權特性的科學結合，便于實踐中物權的流轉。在司法實踐方面，債權形式主義和物權形式主義均強調不動產登記和動產交付為物權變動的生效要件，兩種模式在物權變動司法實踐中的外在客觀表現和要求遠沒有如理論上的爭議這樣區(qū)別明顯，對普通民眾的知法和守法而言并沒有顯著的影響。而且，物權法從立法規(guī)劃至全國人大審議通過歷時十四年期間，理論界及司法實務界對物權變動模式問題的爭論，己使越來越多的學者和法官對物權行為理論及物權形式主義有了清楚的認識和了解，并體會到其理論的嚴謹性、邏輯的嚴密性和實務的可操作性，這就為物權形式主

17、義變動模式的適用提供了必要的司法實踐環(huán)境。注釋：豍王軼物權變動論中國人民大學出版社2001年版第25頁豎豏劉經靖物權變動模式原理與制度選擇科技出版社2008年版第16頁，第27頁豐董學立物權法研究以靜態(tài)與動態(tài)的視角中國人民大學出版社2007年版第158頁豑梁慧星，陳華彬物權法法律出版社1997年版第92頁豒葛云松過渡時代的民法問題研究北京大學出版社2008年版第19頁豓孫憲忠物權行為理論探源及其意義法學研究總第104期第1頁豔王文升物權變動規(guī)制模式的比較研究兼論我國物權變動模式之選擇山東大學碩士學位論文2007年9月第7頁豖葛云松物權行為：傳說中的不死鳥華東政法大學學報2007（6）第17頁參考文獻：1楊代雄物權變動規(guī)范模式分析框架的