企業(yè)IPO前的改制重組

1、企業(yè)IPO前的改制重組在資本市場活躍的當(dāng)下，上市是企業(yè)打開資本通道和實(shí)現(xiàn)跨越發(fā)展的重要平臺，也是企業(yè)重要的融資手段。但由于證監(jiān)會嚴(yán)格的核準(zhǔn)制度及審核程序，許多企業(yè)都需要基于上市目的，在上市前根據(jù)相關(guān)規(guī)則進(jìn)行改制重組。本文擬對上市前的企業(yè)改制重組做以法律梳理。一、概述1、IPOIPO，即首次公開募股（Initial Public Offerings），是指企業(yè)通過證券交易機(jī)構(gòu)首次公開向投資者發(fā)行股票，以期募集資金的過程。2、改制重組改制，是指為滿足企業(yè)未來上市的要求，對企業(yè)做出針對性的組織形式變更等一系列法律活動的過程。重組，是指為滿足企業(yè)未來上市的要求，對企業(yè)做出的包括組織形式、資產(chǎn)、運(yùn)營等整

2、體或部分變更的一系列法律活動的過程。二、上市前的改制重組改制重組均以滿足上市發(fā)行條件為基礎(chǔ)，借鑒其他上市項目案例實(shí)施的相關(guān)安排，主要包括主體的改制重組和資產(chǎn)的改制重組兩個方面：（一）主體的改制重組主體的改制重組，主要包括對主體資格、組織形式、關(guān)聯(lián)關(guān)系及各關(guān)聯(lián)企業(yè)的情況做法律分析，以及目標(biāo)公司架構(gòu)的確定、搭建、完善等梳理工作。1、梳理企業(yè)架構(gòu)、確定目標(biāo)公司梳理企業(yè)架構(gòu)主要是對企業(yè)現(xiàn)有架構(gòu)做必要的法律分析和論證，找出適合作為上市的產(chǎn)業(yè)、板塊或資產(chǎn)，并將此類有效業(yè)績在上市框架范圍內(nèi)做有益整合，進(jìn)而明確并突出目標(biāo)公司。因此，對企業(yè)現(xiàn)狀架構(gòu)的梳理尤為必要，只有合理安排企業(yè)架構(gòu)才能明確目標(biāo)公司并圍繞目標(biāo)公

3、司展開上市前改組的一系列工作。確定目標(biāo)公司就是確定擬上市的公司即發(fā)行主體。確定目標(biāo)公司是上市前改組的首要基礎(chǔ)和重要節(jié)點(diǎn)，也是上市前的改組工作得以展開的基礎(chǔ)。通過對企業(yè)現(xiàn)有架構(gòu)的法律梳理，客觀分析企業(yè)上市的前景與機(jī)會：該企業(yè)的主營業(yè)務(wù)是否突出；該產(chǎn)業(yè)是鼓勵上的、還是禁止上的；對于鼓勵上的產(chǎn)業(yè)，要積極主動制造機(jī)會創(chuàng)造條件先上；對于非鼓勵類的或不禁止的產(chǎn)業(yè)或是剝離或是裝入目標(biāo)公司一起上；等等諸如此類的問題，均應(yīng)通過對企業(yè)現(xiàn)狀的法律梳理做以充分論證得出確定可用的結(jié)論。2、梳理關(guān)聯(lián)關(guān)系、規(guī)范關(guān)聯(lián)交易所謂關(guān)聯(lián)方是指，控股股東、實(shí)際控制人、持股5%以上的股東、控股股東和實(shí)際控制人控制的企業(yè)、控股子公司或參股

4、董事直接或間接持有5%以上的自然人或能對公司財務(wù)和生產(chǎn)經(jīng)營決策產(chǎn)生重大影響的人（包括公司的董監(jiān)高）以及上市人員直接控制的其他企業(yè)。上市發(fā)行條件要求發(fā)行人應(yīng)該具有獨(dú)立完整的研發(fā)、供應(yīng)、生產(chǎn)、銷售體系，其贏利不能對關(guān)聯(lián)方存在依賴。但諸多企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營中不可避免的與關(guān)聯(lián)方存在一些關(guān)聯(lián)交易。對于擬上市的企業(yè)，則要求在招股說明書中對上市前近三年的關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行詳細(xì)列舉說明。因此，企業(yè)在上市前改組階段，即應(yīng)當(dāng)著手規(guī)范關(guān)聯(lián)交易。（1）經(jīng)常性關(guān)聯(lián)交易要合規(guī)、公允，如購銷類交易要求價格公允，購銷量符合雙方實(shí)際經(jīng)營狀況，不存在虛假或惡意增好現(xiàn)象；（2）非經(jīng)常性關(guān)聯(lián)交易要完善處理，非經(jīng)常性關(guān)聯(lián)交易主要指資金占用、擔(dān)保

5、、股權(quán)收購、增資擴(kuò)股等行為。如關(guān)聯(lián)方資金占用（或借用）則要求手續(xù)齊全，利息約定符合相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，且該等手續(xù)得以切實(shí)履行。關(guān)聯(lián)關(guān)系也是上市審核的重點(diǎn)，上市前改組階段對關(guān)聯(lián)關(guān)系做法律梳理的工作，主要為：對經(jīng)常性關(guān)聯(lián)交易的規(guī)范、對非經(jīng)常性關(guān)聯(lián)交易的減少。3、搭建目標(biāo)架構(gòu)、變更組織形式在對企業(yè)現(xiàn)狀作出全面分析論證確定目標(biāo)公司的同時，要考量并搭建目標(biāo)架構(gòu)，目標(biāo)結(jié)構(gòu)的搭建需考量的因素包括但不限于以下因素：（1）為減少關(guān)聯(lián)交易而作的股權(quán)安排，如收購必要關(guān)聯(lián)方股權(quán)；（2）為避免同業(yè)競爭而作的股權(quán)安排；（3）為避免職工持股而做的股權(quán)收購或新設(shè)法人股東；（4）為安排優(yōu)質(zhì)或不良資產(chǎn)所作的合并或分立等；（5）

6、各股東之間的控股、參股安排等；股份公司是擬上市公司的法定組織形式（除國務(wù)院特別批準(zhǔn)的除外），而現(xiàn)實(shí)中并非所有預(yù)備上市的主體均為股份公司，企業(yè)組織形式的變更在上市前改制重組過程中尤顯重要，因此在安排目標(biāo)架構(gòu)時理應(yīng)將組織形式變更納入考量因素。如企業(yè)現(xiàn)有架構(gòu)體系內(nèi)有較為優(yōu)質(zhì)的股份公司，則不必進(jìn)行組織形式的變更，直接以該股份公司為擬上市公司，將企業(yè)框架體系內(nèi)的有效資產(chǎn)轉(zhuǎn)入該該股份公司即可；如企業(yè)現(xiàn)有框架內(nèi)沒有適格的擬上市主體，則應(yīng)根據(jù)企業(yè)實(shí)際情況做不同處理：（1）整體或部分改制整體改制，是企業(yè)將原有全部資產(chǎn)經(jīng)過審計評估和重組，并對非經(jīng)營性資產(chǎn)不予剝離或少量剝離作為原投資者出資而改制設(shè)立的股份公司。整體

7、改制應(yīng)當(dāng)辦理原企業(yè)的注銷登記和股份有限公司的新設(shè)登記，企業(yè)應(yīng)當(dāng)向債權(quán)債務(wù)人發(fā)出通知和公告，并取得債權(quán)人同意。部分改制，是將原企業(yè)以一定比例的資產(chǎn)和業(yè)務(wù)進(jìn)行重組，作為原投資者出資而設(shè)立股份有限公司。簡單的說改制即是要么將原企業(yè)整體改制為股份公司，此時仍為新設(shè)股份公司；要么新設(shè)股份公司，把企業(yè)部分優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)轉(zhuǎn)入新設(shè)公司，不論整體改制還是部分改制，均需待該新設(shè)公司成立三年后方可發(fā)行上市。此路徑時間成本較大，適用于沒有適格的主體且有歷史遺留問題的企業(yè)。（2）有限公司整體變更在實(shí)踐中，許多公司上市前，都采取將有限責(zé)任公司整體變更為股份有限公司的方式，以獲得發(fā)行上市的主體資格。有限公司整體變更是在公司股權(quán)結(jié)

8、構(gòu)、主營業(yè)務(wù)實(shí)際控制人和資產(chǎn)等方面維持同一公司主體前提下，以有限公司審計（而非評估）后的賬面凈資產(chǎn)1：1折股，將有限公司整體以組織形式變更的方式改制為股份有限公司，此種變更只是形式變化，而非實(shí)質(zhì)變化，公司仍在同一會計主體下進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營、財務(wù)運(yùn)營，因此該種變更能夠連續(xù)計算公司的經(jīng)營業(yè)績。但是并非所有有限公司均適合整體變更為股份公司，對整體變更為股份公司的有限公司也有如下要求： 有限公司需連續(xù)經(jīng)營3年以上，且實(shí)際控制人沒有發(fā)生變化。首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法（簡稱首發(fā)辦法）要求發(fā)行人持續(xù)經(jīng)營3年以上，雖然有限公司整體變更為股份公司可以連續(xù)計算業(yè)績，但除創(chuàng)業(yè)板外均要求發(fā)行人為成熟穩(wěn)健型企業(yè)，所有

9、有限公司應(yīng)當(dāng)是連續(xù)經(jīng)營3年以上的企業(yè)，且最近三年實(shí)際控制人、主營業(yè)務(wù)、公司高級管理人員沒有發(fā)生重大變化。 有限公司規(guī)模足夠。首發(fā)辦法要求發(fā)行人上市發(fā)行前股本總額不少于人民幣300萬元，所以有限公司審計后的凈資產(chǎn)應(yīng)不少于3000萬元（1:1折股）。 有限公司有持續(xù)盈利能力。首發(fā)辦法要求發(fā)行人最近3個會計年度凈利潤均為正數(shù)且累計不少于3000萬元；最近3個會計年度經(jīng)營活動產(chǎn)生的現(xiàn)金流量凈額累計超過5000萬元或者最近3個會計年度營業(yè)收入累計超過3億元。雖然首發(fā)辦法對盈利能力做了明確規(guī)定，但已成功上市的案例中的公司盈利能力遠(yuǎn)大于該等財務(wù)指標(biāo)。 有限公司運(yùn)營規(guī)范。主要是指公司法定機(jī)構(gòu)設(shè)置業(yè)已依法建立健

10、全且相關(guān)機(jī)構(gòu)人員能夠依法履行職責(zé)；公司最近3年無重大違法違規(guī)行為、無相應(yīng)行政處罰；公司無資金被控股股東、實(shí)際控制人及其控制的企業(yè)占用的情形等。這里需要補(bǔ)充說明的是，建議企業(yè)做上市前改制重組時把組織形式變更放在重組的最后階段。（二）重組本文所述重組是指企業(yè)為滿足上市條件，通過對資產(chǎn)、股權(quán)、債務(wù)等相關(guān)要素進(jìn)行。1、股權(quán)重組是指通過對擬上市公司的股權(quán)作出諸如轉(zhuǎn)讓、收購、增擴(kuò)、置換等一系列法律行為，從而使擬上市公司滿足上市資產(chǎn)的某一專項要求。股權(quán)轉(zhuǎn)讓除應(yīng)關(guān)注股權(quán)的原值、現(xiàn)值和溢價問題外，還應(yīng)考慮以下個層面：（1）發(fā)起人對擬上市公司股權(quán)控制比例的調(diào)整或轉(zhuǎn)移，以達(dá)到調(diào)整股權(quán)結(jié)構(gòu)、增強(qiáng)股東背景及控制力、實(shí)施

11、股權(quán)激勵計劃等目的；（2）對擬上市公司控制的全資子公司、控股子公司、參股子公司股權(quán)控制比例的調(diào)整或轉(zhuǎn)移，以達(dá)到提高經(jīng)營效率、優(yōu)化資產(chǎn)質(zhì)量、理順公司業(yè)務(wù)、減少關(guān)聯(lián)交易、突出主營業(yè)務(wù)等目的。股權(quán)收購一般為同一控股股東或同意控制人控制下的公司與關(guān)聯(lián)公司之間的股權(quán)收購，以達(dá)到避免同業(yè)競爭、消除大額關(guān)聯(lián)交易、優(yōu)化企業(yè)資源及產(chǎn)業(yè)鏈等上市目的。這里的股權(quán)收購除應(yīng)關(guān)注收購目的外還應(yīng)關(guān)注收購成本。增資擴(kuò)股一般是用擴(kuò)大或增發(fā)企業(yè)股本的方式籌集更多資本金從而改善擬上市公司的股本結(jié)構(gòu)的一系列法律行為，主要有以下幾種方式：（1）內(nèi)部增資與外部增資；（2）評價增資與溢價增資；（3）有形資產(chǎn)增資與無形資產(chǎn)增資。股權(quán)置換，是

12、指依據(jù)股權(quán)出資登記管理辦法的規(guī)定公司的股權(quán)做出有益處理。對于擬上市公司的重組而言，股權(quán)置換可以降低對現(xiàn)金流的需求，但股權(quán)置換也有一定的要求：（1）僅限在中國境內(nèi)進(jìn)行置換；（2）股權(quán)無糾紛；（3）出資比例要求（即非貨幣資本總和不得超過70%）；（4）資產(chǎn)評估為定價依據(jù)；（5）以登記為準(zhǔn)。2、資產(chǎn)的讓渡資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓應(yīng)注意的問題：（1）資產(chǎn)受讓方為關(guān)聯(lián)方時，應(yīng)避免同業(yè)競爭的可能；（2）轉(zhuǎn)讓不能對企業(yè)經(jīng)營的獨(dú)立性有影響，不能影響研發(fā)、生產(chǎn)、銷售等主營體系；（3）資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓屬關(guān)聯(lián)交易的，應(yīng)具有公允性。資產(chǎn)收購應(yīng)注意的問題：（1）是涉及實(shí)質(zhì)經(jīng)營性資產(chǎn)的收購；（2）一般要求是能夠獨(dú)立計算其成本或所產(chǎn)生的收入；（3

13、）不構(gòu)成獨(dú)立法人資格的資產(chǎn)。資產(chǎn)置換應(yīng)注意的問題：（1）將擬上市公司持有的非主營業(yè)務(wù)資產(chǎn)、不良資產(chǎn)或不產(chǎn)生效益的資產(chǎn)與外部優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)持有者在公允的條件下進(jìn)行等值交換；（2）其目的是優(yōu)化資產(chǎn)質(zhì)量、突出主營業(yè)務(wù)、消除同業(yè)競爭；（3）應(yīng)對置換出與置換入的資產(chǎn)質(zhì)量差別進(jìn)行其他權(quán)益資本平衡。3、債務(wù)重組本文所述債務(wù)重組是指根據(jù)債務(wù)人與債權(quán)人達(dá)成的協(xié)議對債務(wù)作出有益擬上市公司的非現(xiàn)金清償方式的處理。如變更償債條件、資產(chǎn)債務(wù)剝離、轉(zhuǎn)增資本。實(shí)踐中較為常用的方式為轉(zhuǎn)增資本，即債轉(zhuǎn)股。4、企業(yè)合并分立。本文所述合并分立是指企業(yè)為滿足上市條件，有目的的將優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)或不良資產(chǎn)進(jìn)行合并或分離而實(shí)施的法律手段。對于擬上市公

14、司重組過程中的合并，應(yīng)當(dāng)注意區(qū)分同一控制人下的合并與非同一控制人下的合并。同一控制人下的合并應(yīng)當(dāng)注意的問題：（1）被收購方收購前一個會計年度末的資產(chǎn)總額或營業(yè)收入或利潤總額達(dá)到或超過重組前收購方相應(yīng)項目100%的：發(fā)行人重組后運(yùn)行一個會計年度后方可申請發(fā)行；（2）被收購方收購前一個會計年度末的資產(chǎn)總額或營業(yè)收入或利潤總額達(dá)到或超過重組前收購方相應(yīng)項目50%-100%的：雖然無須待運(yùn)行一年后即可申請發(fā)行，但保薦機(jī)構(gòu)和發(fā)行人律師應(yīng)將被重組方納入盡職調(diào)查范圍并發(fā)表相應(yīng)意見，提交會計師關(guān)于被重組方的有關(guān)文件以及與財務(wù)會計資料相關(guān)的其他文件；（3）被收購方收購前一個會計年度末的資產(chǎn)總額或營業(yè)收入或利潤總

15、額超過或達(dá)到重組前收購方相應(yīng)項目20%的：申報財務(wù)報表至少須包含重組完成后的最近一期資產(chǎn)負(fù)債表。非同一控制人下的合并應(yīng)當(dāng)主要以資產(chǎn)、收入、利潤三個指標(biāo)考慮：（1）擬上市公司收購非同一控制下相同、相似產(chǎn)品或者同一產(chǎn)業(yè)鏈上下游的企業(yè)或資產(chǎn)：任一指標(biāo)超過100%的，需運(yùn)營36個月方可申發(fā)；三個字表在50%-100%之間的，需運(yùn)營24個月方可申發(fā)；三個指標(biāo)在20%-50%之間的，需運(yùn)營1個會計年度方可申發(fā)；三個指標(biāo)均小于20%的則不受影響。（2）擬上市公司收購非同一控制下非相關(guān)行業(yè)企業(yè)或資產(chǎn)，主要擔(dān)心發(fā)行人捆綁上市后續(xù)管理困難：任一指標(biāo)超過50%的，需運(yùn)營36個月方可申發(fā)；三個指標(biāo)在20%-50%之間

16、的，需運(yùn)營24個月方可申發(fā)；三個指標(biāo)均小于20%的，不受影響。擬上市公司重組過程中的分立，大多為不良資產(chǎn)剝離，是指對于擬上市公司構(gòu)成不良影響的資產(chǎn)，通過轉(zhuǎn)讓或其它手段，從擬上市公司剝離出去，避免對公司上市構(gòu)成負(fù)面因素。資產(chǎn)重組的各種手段在具體運(yùn)用上，需要分析具體的企業(yè)環(huán)境，綜合考慮稅收、上市條件、時間要求等各種因素，征求法務(wù)和財務(wù)機(jī)構(gòu)的專業(yè)意見后最終確定。三、改制重組應(yīng)注意的問題1、主營業(yè)務(wù)突出、有完整的業(yè)務(wù)體系，具有獨(dú)立經(jīng)營能力。通過改制重組完善和突出主營業(yè)務(wù)（應(yīng)占公司營業(yè)收入的80%左右），將盈利能力強(qiáng)的業(yè)務(wù)納入上市范圍，將非主營業(yè)務(wù)或者盈利能力不強(qiáng)的業(yè)務(wù)剝離，從而較少凈資產(chǎn)、增強(qiáng)凈資產(chǎn)收

17、益率，進(jìn)而提高公司盈利能力。通過資產(chǎn)重組還應(yīng)形成完整獨(dú)立的產(chǎn)、供、銷體系，避免同業(yè)競爭及關(guān)聯(lián)交易，同時還要做到主體的“五個獨(dú)立”：資產(chǎn)完整獨(dú)立、人員獨(dú)立、業(yè)務(wù)獨(dú)立、財務(wù)獨(dú)立、機(jī)構(gòu)獨(dú)立。2、高管人員不能發(fā)生重大變化。首發(fā)辦法要求發(fā)行人近三年的高級管理人員無重大變更。發(fā)行人高級管理人員在上市前發(fā)生變動可能預(yù)示著公司的盈利能力下滑、經(jīng)營風(fēng)險增大或者逃避責(zé)任等不利情形的存在或者對未來的發(fā)展及戰(zhàn)略實(shí)施產(chǎn)生重大影響。3、股權(quán)關(guān)系清晰、不存在法律障礙、不存在股權(quán)糾紛隱患，不存在委托持股、信托持股、工會持股情形。4、避免存在關(guān)聯(lián)交易及同業(yè)競爭的情形，上市規(guī)則對此有明確要求，亦是審核重點(diǎn)?，F(xiàn)實(shí)中擬上市公司大多都

18、存在一定的關(guān)聯(lián)交易和同業(yè)競爭。對于關(guān)聯(lián)交易，擬上市公司在重組過程中應(yīng)重點(diǎn)把握其比重及公允性；對于同業(yè)競爭，雖然持股5%以下的股東可以不予披露，但證監(jiān)會相關(guān)人士也強(qiáng)調(diào)了：持股5%以下的股東與擬上市公司同行業(yè)競爭的情形也應(yīng)當(dāng)避免。上市規(guī)則要求明確了擬上市公司關(guān)聯(lián)交易的限制。5、稅務(wù)及環(huán)保問題。包括重組產(chǎn)生的稅務(wù)及重組前企業(yè)應(yīng)繳或欠繳的稅款，通過改制重組應(yīng)將原企業(yè)應(yīng)繳欠繳稅款補(bǔ)交齊全完整，因?yàn)槭欠窈戏{稅也是上市審核的重點(diǎn)考察項。在整個審核過程中，環(huán)保問題是上市審核中唯一“一票否決”的審核項。而現(xiàn)實(shí)中，該問題往往是較為容易被遺忘的事項，尤其是成熟型老企業(yè)。所以擬上市公司在重組階段也應(yīng)當(dāng)對該事項尤為注

19、意。6、操作頻率低、少、簡為好。企業(yè)上市是一項繁瑣復(fù)雜的系統(tǒng)工程，而上市前的企業(yè)改制則是企業(yè)上市工作的重要基礎(chǔ)和關(guān)鍵之一。如果說設(shè)立或改制為股份有限公司是企業(yè)進(jìn)入資本市場的第一道門檻，那么上市前改制重組則是否規(guī)范則是進(jìn)入資本市場重要通行證。（注：本文部分內(nèi)容得益于國家發(fā)展和改革委員會國際合作中心組織的企業(yè)境內(nèi)外上市、創(chuàng)業(yè)板發(fā)行暨私募股權(quán)融資實(shí)務(wù)青島研討班的有關(guān)學(xué)習(xí)資料）A股IPO及創(chuàng)業(yè)投資應(yīng)注意的若干法律問題 原作者為證監(jiān)會發(fā)審委委員之一 ，轉(zhuǎn)自投行先鋒一、關(guān)于發(fā)行人的主體資格發(fā)行人應(yīng)具備適當(dāng)?shù)慕?jīng)營規(guī)模 (1)根據(jù)首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法(“首發(fā)管理辦法”)的規(guī)定，發(fā)行人最近3個會計年度

20、凈利潤均為正數(shù)且累計超過人民幣3,000萬元，凈利潤以扣除非經(jīng)常性損益前后較低者為計算依據(jù)。 (2)根據(jù)首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)版上市管理暫行辦法（“創(chuàng)業(yè)版管理辦法”)規(guī)定，發(fā)行人最近兩年連續(xù)盈利，最近兩年凈利潤累計不少于1,000萬元，且持續(xù)增長，或者最近一年盈利，且凈利潤不少于500萬元，最近一年營業(yè)收入不少于5,000萬元，最近兩年營業(yè)收入增長率均不低于30%。凈利潤以扣除非經(jīng)常性損益前后孰低者為計算依據(jù)。關(guān)于同一實(shí)際控制下的企業(yè)合并 (1)根據(jù)中國證監(jiān)會于2008年5月19日公告的首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法第十二條發(fā)行人最近3年內(nèi)主營業(yè)務(wù)沒有發(fā)生重大變化的適用意見證券期貨法律適用意

21、見第3號。根據(jù)該適用意見，發(fā)行人報告期內(nèi)存在對同一公司控制權(quán)人下相同、類似或相關(guān)業(yè)務(wù)進(jìn)行重組的，若被重組方重組前一個會計年度末的資產(chǎn)總額或前一個會計年度的營業(yè)收入或利潤總額達(dá)到或超過重組前發(fā)行人相應(yīng)項目100%的，為便于投資者了解重組后的整體運(yùn)營情況，發(fā)行人重組后運(yùn)行一個會計年度后方可申請發(fā)行。 (2)當(dāng)認(rèn)定相同多方作為實(shí)際控制人時，不認(rèn)可委托持股或代持股份等解釋非常嚴(yán)格，不能通融。實(shí)際執(zhí)行時，符合同一控制下合并條件要求最終控制的相同多方持股至少51%。 (3)參與合并的企業(yè)在合并前后均受同一方或相同的多方最終控制并且該控制并非暫時性的?！巴环健?、“相同的多方”的界定“控制并非暫時性的”：在

22、合并前后較長的時間內(nèi)，“較長的時間”通常指一年以上。 (4)合并日的確定，按照會計準(zhǔn)則要求的五個方面: (A)協(xié)議已獲股東大會通過；(b)如需有權(quán)部門批準(zhǔn)需已獲得批準(zhǔn)；(c)辦理必要的財務(wù)轉(zhuǎn)移手續(xù)；(d)支付了合并價款的大部分；(e)已經(jīng)控制了合并方或被購買方的財務(wù)和經(jīng)營政策，并享有相應(yīng)的利益，承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險。 (5)同一實(shí)際控制下的企業(yè)合并，需要特別關(guān)注是否導(dǎo)致發(fā)行人最近3年內(nèi)主營業(yè)務(wù)和董事、高級管理人員發(fā)生重大變化。關(guān)于非同一實(shí)際控制下的企業(yè)合并 2009年以前沒有關(guān)于非同一控制下企業(yè)合并的規(guī)范要求，下列規(guī)定已經(jīng)得到中國證監(jiān)會內(nèi)部認(rèn)可，將會以“適用意見”或“指引”的方式發(fā)布。 指標(biāo)：總資產(chǎn)

23、、營業(yè)收入、利潤總額，前一年末或前一會計年度。合并方式：股權(quán)方式，收購股權(quán)/股權(quán)增資；業(yè)務(wù)合并，收購經(jīng)營性資產(chǎn)/對銷售分公司收編人員。考察期：任何一個時點(diǎn)起，12個月(不是一個會計年度)合并計算。重組比例與運(yùn)行要求相較同一控制下合并嚴(yán)格很多，防止拼盤上市。(1)非同一控制，且業(yè)務(wù)相關(guān)主板：若被重組方重組前一個會計年度末的資產(chǎn)總額或前一個會計年度的營業(yè)收入或利潤總額：(a)超過重組前發(fā)行人相應(yīng)項目100%的，發(fā)行人重組后須運(yùn)行36個月以上方可申請發(fā)行；(b)超過重組前發(fā)行人相應(yīng)項目50%但不超過100%的，發(fā)行人重組后須運(yùn)行24個月以上方可申請發(fā)行；(c)超過重組前發(fā)行人相應(yīng)項目20%但不超過5

24、0%的，發(fā)行人重組后須運(yùn)行1個完整的會計年度，方可申請發(fā)行。創(chuàng)業(yè)板：(a)被合并方合并前一個會計年度末的資產(chǎn)總額、營業(yè)收入或利潤總額不超過合并前發(fā)行人相應(yīng)項目20%的，申報財務(wù)報表中必須包含合并完成后的最近一期的資產(chǎn)負(fù)債表；(b)被合并方合并前一個會計年度末的資產(chǎn)總額、營業(yè)收入或利潤總額達(dá)到或超過合并前發(fā)行人相應(yīng)項目20%，但不超過50%，發(fā)行人合并后需運(yùn)行一個會計年度才能申報；(c)被合并方合并前一個會計年度末的資產(chǎn)總額、營業(yè)收入或利潤總額超過合并前發(fā)行人相應(yīng)項目50%以上，發(fā)行人合并后最少運(yùn)行24個月才能申報。(2)非同一控制，且業(yè)務(wù)不相關(guān)。若被重組方重組前一個會計年度末的資產(chǎn)總額或前一個

25、會計年度的營業(yè)收入或利潤總額：(a)超過重組前發(fā)行人相應(yīng)項目50%的，發(fā)行人重組后須運(yùn)行36個月以上方可申請發(fā)行；(b)超過重組前發(fā)行人相應(yīng)項目20%但不超過50%的，發(fā)行人重組后須運(yùn)行24個月以上方可申請發(fā)行。(3)非同一控制，若被重組方重組前一個會計年度末的資產(chǎn)總額或前一個會計年度的營業(yè)收入或利潤總額低于重組前發(fā)行人相應(yīng)項目20%的，不論業(yè)務(wù)是否相關(guān)，對發(fā)行人均無重組后運(yùn)行期限的要求。關(guān)于“紅籌”架構(gòu)、返程投資企業(yè)上市問題 已完成外資化重組架構(gòu)、準(zhǔn)備境外“紅籌”模式上市的境內(nèi)公司或返程投資公司，實(shí)際控制人若為境內(nèi)居民的必須轉(zhuǎn)回境內(nèi)控股；海外的“紅籌”架構(gòu)必須拆除。上述境內(nèi)公司若已享受外商投

26、資企業(yè)優(yōu)惠待遇且自變更為外商投資企業(yè)后的實(shí)際經(jīng)營期限不滿十年的，涉及補(bǔ)稅的問題，在不影響實(shí)際控制人轉(zhuǎn)回境內(nèi)控股的前提下，境內(nèi)居民可以適當(dāng)保留透過境外公司持股的比例或直接持有外資股比例。境外公司應(yīng)盡可能簡單、層次不能太多，如可透過在香港注冊的有限公司間接持有境內(nèi)公司股份。 若由外商投資企業(yè)變更為內(nèi)資企業(yè)，補(bǔ)交企業(yè)所得稅，應(yīng)計入當(dāng)期企業(yè)所得稅費(fèi)用，而不能以信息可比性為借口，追溯調(diào)整以前期間企業(yè)所得稅費(fèi)用。 有些企業(yè)因在境外引進(jìn)了戰(zhàn)略投資者或財務(wù)投資者，其恢復(fù)內(nèi)資狀態(tài)或內(nèi)資控股的狀態(tài)可能存在一定的困難。關(guān)注國家產(chǎn)業(yè)政策的影響 首發(fā)管理辦法第十一條規(guī)定：發(fā)行人的生產(chǎn)經(jīng)營符合法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)

27、定，符合國家產(chǎn)業(yè)政策。(1)列入國家發(fā)改委公布的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整指導(dǎo)目錄(2007年本)(征求意見稿)的淘汰類產(chǎn)業(yè)，不能申請上市。(2)房地產(chǎn)企業(yè)在目前嚴(yán)厲的宏觀調(diào)控政策之下不宜申請上市。目前房地產(chǎn)企業(yè)的上市或再融資須征求國土資源部的意見。 2010年4月17日發(fā)布的國務(wù)院關(guān)于堅決遏制部分城市房價過快上漲的通知( 國發(fā)201010號)第(八)項規(guī)定：加強(qiáng)對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)購地和融資的監(jiān)管。國土資源部門要加大專項整治和清理力度，嚴(yán)格依法查處土地閑置及炒地行為，并限制有違法違規(guī)行為的企業(yè)新購置土地。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在參與土地競拍和開發(fā)建設(shè)過程中，其股東不得違規(guī)對其提供借款、轉(zhuǎn)貸、擔(dān)保或其他相關(guān)融資便利。嚴(yán)

28、禁非房地產(chǎn)主業(yè)的國有及國有控股企業(yè)參與商業(yè)性土地開發(fā)和房地產(chǎn)經(jīng)營業(yè)務(wù)。國有資產(chǎn)和金融監(jiān)管部門要加大查處力度。商業(yè)銀行要加強(qiáng)對房地產(chǎn)企業(yè)開發(fā)貸款的貸前審查和貸后管理。對存在土地閑置及炒地行為的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，商業(yè)銀行不得發(fā)放新開發(fā)項目貸款，證監(jiān)部門暫停批準(zhǔn)其上市、再融資和重大資產(chǎn)重組。(3)屬于“兩高一資”企業(yè)(高耗能、高污染、消耗資源性企業(yè))，不宜申請上市。(4) 國務(wù)院批轉(zhuǎn)發(fā)展改革委等部門<關(guān)于抑制部分行業(yè)產(chǎn)能過剩和重復(fù)建設(shè)引導(dǎo)產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展若干意見>的通知(國發(fā)200938號)所列產(chǎn)能過剩和重復(fù)建設(shè)行業(yè)(主要包括鋼鐵、水泥、平板玻璃、煤化工、多晶硅、風(fēng)電設(shè)備、電解鋁、造船、大豆壓

29、榨等行業(yè))也不宜申請上市。(5)擬申請上市企業(yè)的募集資金投資項目也不應(yīng)涉及上述行業(yè)，否則在中國證監(jiān)會征求國家發(fā)改委意見時，極可能無法獲得國家發(fā)改委的批準(zhǔn)。 二. 關(guān)于發(fā)行人股東的問題關(guān)于股東200人的問題 公司法第七十九條規(guī)定，設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)由2人以上200人以下為發(fā)起人，其中須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所。 根據(jù)證券法第十條規(guī)定，向特定對象發(fā)行證券累計超過200人的，為公開發(fā)行證券，須依法報經(jīng)中國證監(jiān)會核準(zhǔn)。把握基本原則：直接股東+間接股東合并計算不得超過200人。 若注冊數(shù)個股份有限公司作為發(fā)行人股東，每個股份公司股東包括200個以下的股東，雖然發(fā)行人的直接股東不超過200人

30、，但這屬于故意規(guī)避200人規(guī)定，中國證監(jiān)會將不會接受。 兩個例外情況：(1)2006年1月1日新公司法實(shí)施前的定向募集股份有限公司公司；(2)城市商業(yè)銀行股東超過200人，如果形成過程不涉及違法、違規(guī)并經(jīng)過監(jiān)管機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)，不構(gòu)成障礙。上市公司作為發(fā)行人股東，不合并計算該上市公司的股東。 對于2006年1月1日新公司法實(shí)施前與實(shí)施后形成的股東超過200人的股份有限公司，思路是區(qū)別對待，中國證監(jiān)會正在研究相關(guān)意見。 目前股東超過200人的公司，原則上不要求為上市而進(jìn)行清理，但如果決定清理，就一定要做好，要求股份轉(zhuǎn)讓合法、自愿，并且不要清理后馬上申報，要求運(yùn)行一段時間，合理把握申報時間。 通過信托投資

31、公司信托持股的意義不大，即使信托也要追到最終受益人；通過持股公司規(guī)避200人要合并計算。關(guān)于合伙企業(yè)是否可以成為股份公司股東的問題 根據(jù)中國證監(jiān)會于2009年11月20日修改的證券登記結(jié)算管理辦法第十九條規(guī)定，可以向證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)申請開立證券賬戶的投資者包括中國公民、中國法人、中國合伙企業(yè)及法律、法規(guī)、中國證監(jiān)會規(guī)章規(guī)定的其他投資者。因此，中國合伙企業(yè)(包括普通合伙企業(yè)、有限合伙企業(yè)等)可以作為股份有限公司的股東，算1個股東；但明顯為了規(guī)避不超過200人要求的除外。是否規(guī)避法律要求，應(yīng)根據(jù)合伙企業(yè)法、合伙企業(yè)章程以及合伙企業(yè)的實(shí)際運(yùn)作情況進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷。關(guān)于職工持股會或工會持股根據(jù)中國證監(jiān)會法

32、律部2000年12月11日關(guān)于職工持股會及工會能否作 為上市公司股東的復(fù)函(法律部200024號)及2002年11月5日關(guān)于職工持股會及工會持股有關(guān)問題的法律意見(法協(xié)字2002第115號)，職工持股會及工會均不具備成為上市公司股東及發(fā)起人的主體資格。發(fā)行人控股股東的股東或其實(shí)際控制人也不得為職工持股會或工會。申報申請材料之前，必須進(jìn)行清理。發(fā)行人律師和保薦人須對清理過程進(jìn)行審慎的盡職調(diào)查。通常的做法由公證處對利益相關(guān)方逐一簽署相關(guān)確認(rèn)文件的過程進(jìn)行公證，律師和保薦人見證(包括錄像) 2.4 關(guān)于上市前多次增資或者股權(quán)轉(zhuǎn)讓的問題核心是關(guān)注股權(quán)歷史形成過程是否有瑕疵。(1)國有企業(yè)改制、產(chǎn)權(quán)(或

33、股權(quán))轉(zhuǎn)讓是否符合法定程序，是否履行了評估、產(chǎn)權(quán)交易所公開掛牌交易、競價程序。若程序有瑕疵，需要省級人民政府(省級政府辦公廳出文亦可接受)或省級國資主管部門出具確認(rèn)文件。確認(rèn)文件中要發(fā)表明確意見，如確認(rèn)國有企業(yè)改制、產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓不構(gòu)成或不存在國有資產(chǎn)流失的情形，對相關(guān)瑕疵不予追究。確認(rèn)文件應(yīng)在招股說明書中披露。(2)集體企業(yè)改制、資產(chǎn)量化或獎勵到個人，若程序缺失，或外部證據(jù)無法證明 該過程的，需要省級人民政府出具確認(rèn)文件。確認(rèn)文件應(yīng)在招股說明書中披露。(3)涉及工會或職工持股會轉(zhuǎn)讓股份的，關(guān)注是否有工會會員或者職工持股會成員逐一確認(rèn)的書面文件。律師和保薦機(jī)構(gòu)應(yīng)嚴(yán)格把關(guān)，因?yàn)殛P(guān)系個人利益，避免糾紛。

34、(4)關(guān)注中介機(jī)構(gòu)或其項目參與人員是否持股、關(guān)注明顯不合理的股權(quán)變動。關(guān)于多人共同擁有公司控制權(quán)的問題 根據(jù)2008年3月5日中國證監(jiān)會公布的<首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法>第十二條“實(shí)際控制人沒有發(fā)生變更”的理解和適用證券期貨法律適用意見第1號，發(fā)行人及其保薦人和律師主張多人共同擁有公司控制權(quán)的，應(yīng)當(dāng)符合以下條件：(1)每人都必須直接持有公司股份和/或者間接支配公司股份的表決權(quán)；發(fā)行人公司治理結(jié)構(gòu)健全、運(yùn)行良好，多人共同擁有公司控制權(quán)的情況不影響發(fā)行人的規(guī)范運(yùn)作；(2)多人共同擁有公司控制權(quán)的情況，一般應(yīng)當(dāng)通過公司章程、協(xié)議或者其他安 排予以明確，有關(guān)章程、協(xié)議及安排必須合法有

35、效、權(quán)利義務(wù)清晰、責(zé)任明確，該情況在最近3年內(nèi)且在首發(fā)后的可預(yù)期期限內(nèi)是穩(wěn)定、有效存在的，共同擁有公司控制權(quán)的多人沒有出現(xiàn)重大變更；(3)發(fā)行審核部門根據(jù)發(fā)行人的具體情況認(rèn)為發(fā)行人應(yīng)該符合的其他條件。 發(fā)行人及其保薦人和律師應(yīng)當(dāng)提供充分的事實(shí)和證據(jù)證明多人共同擁有公司控制權(quán)的真實(shí)性、合理性和穩(wěn)定性，沒有充分、有說服力的事實(shí)和證據(jù)證明的，其主張不予認(rèn)可。相關(guān)股東采取股份鎖定等有利于公司控制權(quán)穩(wěn)定措施的，發(fā)行審核部門可將該等情形作為判斷構(gòu)成多人共同擁有公司控制權(quán)的重要因素。如果發(fā)行人最近3年內(nèi)持有、實(shí)際支配公司股份表決權(quán)比例最高的人發(fā)生變化，且變化前后的股東不屬于同一實(shí)際控制人，視為公司控制權(quán)發(fā)生

36、變更。 發(fā)行人最近3年內(nèi)持有、實(shí)際支配公司股份表決權(quán)比例最高的人存在重大不確定性的，比照前款規(guī)定執(zhí)行。 三、關(guān)于獨(dú)立性問題關(guān)于集團(tuán)整體上市對企業(yè)集團(tuán)只拿一小部分業(yè)務(wù)上市的，要充分關(guān)注發(fā)行人的獨(dú)立性問題，關(guān)注發(fā)行人和集團(tuán)公司業(yè)務(wù)的相關(guān)性，是否面對相同的客戶、資金、人員、采購、銷售等方面實(shí)際運(yùn)作上是否分不開。關(guān)于關(guān)聯(lián)交易非關(guān)聯(lián)化關(guān)注公司是否存在“關(guān)聯(lián)交易非關(guān)聯(lián)化”的情況，以及將業(yè)務(wù)相同的關(guān)聯(lián)公司轉(zhuǎn)讓給非關(guān)聯(lián)方的情況。如有嫌疑，將要求對有關(guān)問題進(jìn)行核查，提醒發(fā)審會關(guān)注；原關(guān)聯(lián)方變?yōu)榉顷P(guān)聯(lián)方后，要詳細(xì)說明其對發(fā)行人的影響、與發(fā)行人交易情況。關(guān)于商標(biāo)、專利和專有技術(shù)等知識產(chǎn)權(quán)的安排根據(jù)首發(fā)管理辦法第十五

37、條規(guī)定，發(fā)行人應(yīng)合法擁有與生產(chǎn)經(jīng)營有關(guān)的商標(biāo)、專利、非專利技術(shù)的所有權(quán)或者使用權(quán)。若發(fā)行人被許可使用獨(dú)立第三方擁有的商標(biāo)、專利和專有技術(shù)等知識產(chǎn)權(quán)，只要在使用權(quán)上有合理安排，都可以接受。但若該等知識產(chǎn)權(quán)為控股股東、實(shí)際控制人或其他關(guān)聯(lián)方擁有，無論是有償或無償許可發(fā)行人使用，該種關(guān)聯(lián)交易安排將影響發(fā)行人資產(chǎn)的完整性、獨(dú)立性，很可能構(gòu)成IPO的實(shí)質(zhì)性障礙。3.4 關(guān)于已上市公司持有發(fā)行人股權(quán)的問題涉及上市公司權(quán)益問題(即已上市公司持有發(fā)行人股權(quán)問題)中國證監(jiān)會計劃出正式文件規(guī)范，目前先按照這個標(biāo)準(zhǔn)做，判斷要點(diǎn)是不能引起社會廣泛質(zhì)疑，不能涉嫌掏空上市公司資產(chǎn)上市。分四種情形：(1)申請時境內(nèi)上市公司

38、直接控制或間接控制的企業(yè)，應(yīng)特別關(guān)注：(a)上市公司公開募集資金未投向發(fā)行人業(yè)務(wù)；(b)上市公司三年連續(xù)盈利，業(yè)務(wù)經(jīng)營正常；(c)上市公司與發(fā)行人之間不存在同業(yè)競爭，且控股股東出具了未來不從事同業(yè)競爭業(yè)務(wù)的承諾，發(fā)行人業(yè)務(wù)、資產(chǎn)、人員、財務(wù)、機(jī)構(gòu)獨(dú)立；(d)上市公司最近一個會計年度合并報表中按權(quán)益享有的發(fā)行人的凈利潤不超過上市公司合并報表凈利潤的50%；(e)上市公司最近一個會計年度合并報表中按權(quán)益享有的發(fā)行人的凈資產(chǎn)不超過上市公司合并報表凈資產(chǎn)的30%；(f)上市公司及其下屬企業(yè)董、監(jiān)、高及其關(guān)聯(lián)方直接或者間接持有發(fā)行人股份合計不超過發(fā)行人發(fā)行前總股本的10%。(2)曾經(jīng)由上市公司直接或間接

39、控制，目前不再控股的企業(yè)，充分披露，應(yīng)特別關(guān)注；(A)上市公司轉(zhuǎn)入或轉(zhuǎn)出發(fā)行人股份不存在違法違規(guī)行為，沒有侵害上市公司利益并按審批權(quán)限履行了董事會、股東大會批準(zhǔn)程序；(b)上市公司公開募集資金未投向發(fā)行人業(yè)務(wù)；(c)發(fā)行人與上市公司之間不存在同業(yè)競爭，發(fā)行人業(yè)務(wù)、資產(chǎn)、人員、財務(wù)、機(jī)構(gòu)獨(dú)立；(d)上市公司及其發(fā)行人的股東或?qū)嶋H控制人之間不存在關(guān)聯(lián)交易，上市公司及其下屬企業(yè)董、監(jiān)、高不擁有發(fā)行人控制權(quán)；(e)報告期內(nèi)轉(zhuǎn)出的，要重點(diǎn)關(guān)注，保薦機(jī)構(gòu)、律師核查發(fā)表專項意見。(3)由境外上市公司(包括在香港、臺灣上市的公司)直接或間接控制的企業(yè)，應(yīng)特別關(guān)注：(A)外上市公司將下屬企業(yè)在境內(nèi)上市不違反境外

40、證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的相關(guān)規(guī)定，并已獲得境外上市公司董事會或股東大會的批準(zhǔn)；(b)發(fā)行人與上市公司之間不存在同業(yè)競爭，且發(fā)行人及其控股股東出具未來不從事同業(yè)競爭的承諾，發(fā)行人業(yè)務(wù)、資產(chǎn)、人員、財務(wù)、機(jī)構(gòu)獨(dú)立；(c)保薦代表人、律師在核查基礎(chǔ)上對上述問題出具明確意見；(d)發(fā)行人在招股說明書中披露境外上市公司有關(guān)情況。(4)發(fā)行人控股子公司在代辦股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)(三板市場)掛牌，不要求清理，充分披露即可。 四、關(guān)于發(fā)行人最近3年董事、高級管理人員是否發(fā)生重大變化的問題根據(jù)首發(fā)管理辦法第十二條規(guī)定，發(fā)行人最近3年內(nèi)董事、高級管理人員應(yīng)沒有發(fā)生重大變化。 什么是重大變化？沒有量化標(biāo)準(zhǔn)，要看變動的原因、具體崗位和

41、實(shí)際控制人的關(guān)系。另外，董事、高級管理人員是否發(fā)生重大變化應(yīng)合并起來判斷，無需分開判斷。國有企業(yè)在任職期內(nèi)由于組織安排導(dǎo)致的變化，不輕易認(rèn)定為重大變化。 從1人有限公司公司或只有一名執(zhí)行董事的有限公司發(fā)展而來的股份公司，董事(包括獨(dú)立董事)、高管均有增加，只要核心人員未變，不認(rèn)定為發(fā)生重大變化。 五. 關(guān)于環(huán)保問題 根據(jù)中國證監(jiān)會關(guān)于重污染行業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營公司IPO申請申報文件的通知(發(fā)行監(jiān)管函20086號)，從事火力發(fā)電、鋼鐵、水泥、電解鋁行業(yè)和跨省從事環(huán)發(fā)2003101號文件所列其他重污染業(yè)(根據(jù)環(huán)發(fā)2003101號文件規(guī)定，重污染行業(yè)暫定為：冶金、化工、石化、煤炭、火電、建材、造紙、釀造、制

42、藥、發(fā)酵、紡織、制革和采礦業(yè))生產(chǎn)經(jīng)營公司首發(fā)申請首次公開發(fā)行股票的，申請文件中應(yīng)當(dāng)提供國家環(huán)保總局的核查意見，未取得相關(guān)意見的，不受理申請。 發(fā)行人應(yīng)提供符合環(huán)保部門規(guī)定的有關(guān)業(yè)務(wù)經(jīng)營和募投項目環(huán)保合規(guī)的證明文件。對證明文件中的說明事項或不明確事項，發(fā)行人應(yīng)加以說明。發(fā)行人還應(yīng)當(dāng)披露報告期內(nèi)是否存在環(huán)境污染的情況及因環(huán)境污染受處罰情況，說明對發(fā)行人生產(chǎn)經(jīng)營的影響。 保薦機(jī)構(gòu)、律師應(yīng)當(dāng)對發(fā)行人生產(chǎn)經(jīng)營和募集資金項目是否符合環(huán)境保護(hù)要求，發(fā)行人報告期實(shí)際履行環(huán)境保護(hù)義務(wù)的情況進(jìn)行盡職調(diào)查，發(fā)表意見不能僅依賴于發(fā)行人提供的證明文件（環(huán)保局文件）。 六、關(guān)于募集資金投資項目募投項目的必要性，異地效益的可實(shí)現(xiàn)性存在不確定因素也會影響過會。 七、關(guān)于審核理念主板審核理念合規(guī)性審查、強(qiáng)制性信息披露創(chuàng)業(yè)板審核理念合規(guī)性審查、強(qiáng)