(完整版)主合同無效擔保合同的效力問題

1、主合同無效擔保合同的效力問題1、物權(quán)法第一百七十二條設(shè)立擔保物權(quán)，應當依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔保合同。擔保合同是主債權(quán)債務合同的從合同。主債權(quán)債務合同無效，擔保合同無效，但法律另有規(guī)定的除外。擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權(quán)人有過錯的，應當根據(jù)其過錯各自承擔相應的民事責任。 2、擔保法 第五條 擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權(quán)人有過錯的，應當根據(jù)其過錯各自承擔相應的民事責任。 3、擔保法解釋 第八條 主合同無效而導致?lián)：贤瑹o效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任；擔保人有過錯的，擔保

2、人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一。二、對上述法律規(guī)定的理解1、擔保合同是否可以約定類似“主合同無效而擔保合同繼續(xù)有效”的條款？ 2、“主合同無效而擔保合同繼續(xù)有效”的條款如果可以成立生效，是否違反物權(quán)法“法律另有規(guī)定的除外”的規(guī)定？ 3、依然擔保法對擔保合同另有約定是否屬于物權(quán)法規(guī)定的法律另有規(guī)定的情形？三、從一則案例看擔保合同中“獨立擔保條款”的法律效力甲企業(yè)與乙企業(yè)訂立借款合同，丙企業(yè)為乙企業(yè)的債務向甲企業(yè)提供擔保，并在合同中明確約定： “擔保合同的效力獨立于被擔保的借款合同。借款合同無效并不影響本合同的效力”，后甲、乙企業(yè)之間的借款合同被認定為無效，由于涉及到對

3、獨立擔保條款法律效力的認識不同，對丙企業(yè)是否應當承擔擔保責任以及如何承擔擔保責任，存在不同觀點： 觀點一認為，丙企業(yè)不再依據(jù)擔保合同承擔擔保責任，而是按照關(guān)于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋（以下簡稱擔保法司法解釋）第八條承擔相應的民事責任，理由如下：一、擔保合同是一種從合同。它以主合同的存在和生效為存在的前提，主合同不成立，從合同就不能有效成立；主合同轉(zhuǎn)讓，從合同即不能單獨存在；主合同被宣告無效或被撤銷，從合同也將失去法律效力；主合同終止，從合同亦隨之終止。本案中主合同因甲乙企業(yè)之間非法借貸，應被認定無效，因而作為其從合同的丙企業(yè)與甲企業(yè)之間的擔保合同當然應被認定無效，故丙企業(yè)不應依照

4、該擔保合同承擔擔保責任；二、雖然擔保合同中有獨立擔保條款，但此類獨立的、非從屬性的擔保合同只能適用于涉外經(jīng)濟、貿(mào)易、金融等國際經(jīng)濟活動中，而不能適用于國內(nèi)經(jīng)濟活動。在國內(nèi)擔?；顒又?，對其適用范圍應當予以限制，否則將給國內(nèi)擔保法律制度帶來重大影響；三、依據(jù)擔保法司法解釋第八條的規(guī)定，主合同無效導致?lián)：贤瑹o效的，視擔保人有無過錯，分別承擔不同的民事責任，即擔保人無過錯的，擔保人不承擔責任；擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一。觀點二認為，丙企業(yè)應當依據(jù)擔保合同承擔擔保責任，理由如下：一、 中華人民共和國擔保法第五條第一款明確規(guī)定： “擔保合同是主合同的從

5、合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定?！被谶@一規(guī)定，擔保合同當事人雙方可以對擔保合同的效力與主合同效力之間的關(guān)系另行約定。本案中甲企業(yè)與丙企業(yè)正是基于此，在擔保合同中明確約定擔保合同的效力不受主合同效力的影響，擔保合同不因主合同的無效而無效。這一約定既未違反法律規(guī)定和社會公德，亦未擾亂社會經(jīng)濟秩序或損害社會公共利益，對其效力應當予以肯定。因此，在主合同無效的情況下，丙企業(yè)仍應依約承擔擔保責任。二、 中華人民共和國合同法第四條明確規(guī)定“當事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預”，這一條款確認了合同自由原則，賦予合同當事人依法享有選擇合同內(nèi)容的自由，因

6、此應當充分尊重當事人享有的合同自由及意志自由。具體到本案中，丙企業(yè)自愿與甲企業(yè)約定擔保合同的效力不受主合同效力的影響，故在主合同無效的情況下，丙企業(yè)仍應依約承擔擔保責任。之所以會產(chǎn)生上述分歧，與對中華人民共和國擔保法第五條第一款“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定”的不同理解密切相關(guān)。欲辨清上述兩種意見孰是孰非，先理清中華人民共和國擔保法第五條第一款的真實意思才是根本。從文義解釋的角度出發(fā)，該款前半句規(guī)定 “擔保合同是主合同的從合同， 主合同無效，擔保合同無效” ，已經(jīng)明確了主合同與擔保合同之間的從屬關(guān)系。后半句以“擔保合同另有約定的”起句，句中“

7、另有約定”究竟是對什么另有約定？有學者認為，該約定是否定主合同與擔保合同之間從屬關(guān)系的約定，即確認主合同的效力與擔保合同的效力不具有從屬關(guān)系，兩合同的效力互不受影響，只要擔保合同有效成立，即具有法律效力。但是，若僅作此理解，則“另有約定”的概念過于寬廣，似乎主合同與擔保合同是互不影響的兩個合同，兩合同之間存在的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性得不到體現(xiàn)。因此，又有學者從限制性解釋的角度出發(fā)，主張此處“另有約定”應理解為當事人約定擔保人對無效合同的后果負擔保責任，即對債務人因主合同無效而應產(chǎn)生的責任承擔擔保責任的約定。這一理解，彌補了文義解釋說對主合同與擔保合同內(nèi)在關(guān)聯(lián)性的忽略。綜合考慮以上兩種解釋，我認為， 中華人

8、民共和國擔保法第五條第一款中“另有約定”的真實意思應是，雙方可以通過約定否定主合同與擔保合同之間單純的從屬關(guān)系，并且同時約定擔保人對債務人因主合同無效而應承擔的責任承擔擔保責任。擔保人對主合同債權(quán)的擔保與對債務人因主合同無效而應承擔的責任的擔保是兩種不同的責任，前者是對主合同債務人履行債務的擔保，后者是對主合同無效時債務人承擔責任的擔保。在主合同無效的情況下，前者因擔保合同的無效而無效；后者由于明確了是對債務人因主合同無效而應承擔的責任進行擔保，故擔保合同仍然有效，擔保人仍須承擔相應的責任。換言之，在主合同無效的情況下，主合同債權(quán)人與債務人之間的債權(quán)債務關(guān)系已轉(zhuǎn)變?yōu)閲@對主合同無效應負的責任展

9、開，此時若存在債務人應履行的債務，則應為債務人因主合同無效而應承擔的責任。因此，對主合同與擔保合同之間的效力關(guān)系“另有約定” ，只能是擔保人與債權(quán)人就是否對債務人因主合同無效而產(chǎn)生的責任承擔擔保責任進行約定。也只有在這種約定的情況下，擔保合同的效力才具有獨立性，可以不因主合同的無效而無效。因為，此時的擔保合同所針對的恰恰是主合同無效后的擔保責任，對其法律效力的認定自然不受主合同無效的影響。從這個意義上講，簡單地規(guī)定擔保合同具有獨立性，但未明確在主合同無效的情況下，擔保人對債務人因主合同無效而產(chǎn)生的責任承擔擔保責任，則在我國現(xiàn)有擔保法律下，應當認定為無效。因為在通常情況下（除非上述提到的明確約定

10、才使得擔保合同具有獨立性） ，擔保合同是一種從合同，它以主合同的存在和生效為前提，主合同不成立，從合同就不能有效成立。基于以上分析，我認為，由于丙企業(yè)僅與甲企業(yè)約定“擔保合同的效力獨立于被擔保的借款合同。借款合同無效并不影響本合同的效力” ，而未明確約定擔保人對債務人因主合同無效而產(chǎn)生的責任承擔擔保責任，故這種約定是無效的，丙企業(yè)與甲企業(yè)之間的擔保合同，因主合同的無效而無效，至于丙企業(yè)的責任，則根據(jù)擔保法司法解釋第八條的規(guī)定，視丙企業(yè)有否過錯，承擔相應的民事責任。反之，如果本案中擔保合同規(guī)定了擔保人對債務人因主合同無效而產(chǎn)生的責任承擔擔保責任，則不論丙企業(yè)有否過錯，均應依照此約定承擔擔保責任，

11、換言之，此時擔保法司法解釋第八條不再適用。四、從法理對擔保法第五條和物權(quán)法第一百七十二條的分析無論是擔保法第五條第一款還是物權(quán)法第一百七十二條第一款，都明確強調(diào)：擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。 該規(guī)定內(nèi)容系擔保權(quán)從屬性之體現(xiàn)，而從屬性規(guī)則可謂擔保法律制度的奠基性規(guī)則；若無從屬性規(guī)則的支撐，我國擔保法律體系將會嚴重動搖甚至崩塌。其中，擔保法第五條第一款但書關(guān)于“擔保合同另有約定的，按照約定”的規(guī)定，被理論界和實務界視為允許約定獨立擔保的重要法律依據(jù)，特別是該但書規(guī)定在擔保法總則部分，故獨立擔保在解釋上，既包括獨立保證，也包括獨立擔保物權(quán)。而物權(quán)法第一百七十二條第一款但書則規(guī)

12、定： “但法律另有規(guī)定的除外。 ”正是兩者但書之規(guī)定，成為兩法的重要區(qū)別之一，并表明兩法對獨立擔保的立場。欲解明獨立擔保，需先闡釋擔保權(quán)的從屬性規(guī)則。通常而言，擔保權(quán)從屬性體現(xiàn)有三：其一，發(fā)生上從屬性，即擔保權(quán)以被擔保債權(quán)的發(fā)生為前提，隨被擔保債權(quán)無效或撤銷而無效或撤銷。其二，處分上從屬性。擔保法第五十條和物權(quán)法第一百九十二條皆宣示： “抵押權(quán)不得與債權(quán)分離而單獨轉(zhuǎn)讓或者作為其他債權(quán)的擔?！?。其三，消滅上從屬性，即被擔保債權(quán)因清償?shù)仍蚨炕虿糠窒麥鐣r，擔保權(quán)亦隨之相應地消滅。三種實體上的從屬性又引發(fā)擔保人在抗辯上的從屬性，諸如被擔保債權(quán)罹于訴訟時效或強制執(zhí)行期，則擔保人可行使相應的免責抗

13、辯權(quán)；此外，一般保證人還獨享先訴抗辯權(quán)。在擔保實務及審判實踐中，雖然獨立擔保常以“見單即付的擔保” 、“見索即付的擔保” 、“無條件或不可撤銷的擔?！薄ⅰ胺艞壱磺锌罐q權(quán)的擔?！蹦酥痢皞溆眯庞米C”等形式出現(xiàn)，但只有依擔保權(quán)從屬性規(guī)則考察獨立擔保，方能準確界定獨立擔保。獨立性擔保與從屬性擔保相對應，實質(zhì)在于否定擔保權(quán)的從屬性，故獨立擔保通常被視為對傳統(tǒng)擔保制度的徹底“顛覆” ，獨立擔保人的責任亦因此而變得異常嚴厲并呈現(xiàn)出兩個特性：第一，不能適用傳統(tǒng)擔保法律中為擔保人提供的各種保護措施，諸如未經(jīng)擔保人書面同意而變更被擔保合同場合下?lián)Ｈ说拿庳熞?guī)定。第二，從屬性擔保人因主債權(quán)合同無效、被撤銷、訴訟時效

14、或強制執(zhí)行期限完成而享有的免責抗辯權(quán)，以及一般保證人獨有的先訴抗辯權(quán)等，獨立擔保人皆不能行使。 由于獨立擔保顛覆了經(jīng)典的擔保權(quán)從屬性規(guī)則并由此產(chǎn)生異常嚴厲之擔保責任，因此實務界對其適用范圍存在巨大爭議。該爭議既激烈地體現(xiàn)在擔保法解釋論證過程中，也出現(xiàn)在物權(quán)法制訂過程中。否定觀點認為，擔保法第五條第一款但書的立法初衷是獨立擔保僅適用于涉外經(jīng)濟、貿(mào)易、金融等國際性商事交易中，不能適用于國內(nèi)經(jīng)濟活動，否則將會嚴重影響甚至根本動搖我國擔保法律制度體系?？隙ㄓ^點認為，獨立擔保已為兩大法系的判例和學理所承認，并與從屬性擔保制度并列成為現(xiàn)代擔保法律制度的兩大支柱；擔保法第五條第一款并未明確規(guī)定獨立擔保僅適用

15、于國際性商事交易中，基于契約自由原則，應允許在國內(nèi)市場中適用?？紤]到獨立擔保責任的異常嚴厲性，以及該制度在適用過程中易生欺詐和濫用權(quán)利等弊端，尤其是為避免動搖我國擔保法律體系之基礎(chǔ)，全國人大法工委和最高人民法院在擔保法解釋論證過程的態(tài)度非常明確：獨立擔保只能在國際商事交易中使用。但因司法解釋最后公布稿并未明確該態(tài)度，導致實務中仍然存在爭論。為此，最高人民法院通過（ 1998）經(jīng)終字第 184 號“湖南機械進出口公司、海南國際租賃公司與寧波東方投資公司代理進口合同案”的終審判決，第一次表明否定獨立保證在國內(nèi)適用的立場。但該判決僅否定獨立保證之效力，并未否定獨立物保的效力。物權(quán)法第七十一條第一款秉

16、承物權(quán)法定主義原則，在但書中明確規(guī)定“但法律另有規(guī)定的除外” ，鮮明地表達了當事人不能通過合同約定獨立性擔保物權(quán)的立法態(tài)度。至此，對于獨立擔保的適用范圍，立法和司法態(tài)度已非常明朗：獨立人保在國內(nèi)不能使用，禁止當事人通過合同約定獨立物保。 需要探討的是，若當事人在國內(nèi)市場中約定了獨立擔保，是否要絕對地認定該約定無效并判令獨立擔保人承擔締約過失責任呢？筆者認為，應以主合同效力狀況為標準，區(qū)分兩種情形而分別處理：第一，在主債權(quán)合同無效的情形下，應按照擔保法第五條第一款和物權(quán)法第一百九十二條第一款關(guān)于 “主債權(quán)債務合同無效， 擔保合同無效”之規(guī)定，認定獨立擔保合同無效，并根據(jù)擔保法解釋第七條和第八條之

17、規(guī)定，判令擔保人承擔相應的締約過失責任。第二，在主債權(quán)合同有效的場合，應運用民法關(guān)于“無效民事法律行為效力轉(zhuǎn)換” 之原理， 通過“裁判解釋轉(zhuǎn)換” 的方法，否定擔保合同的獨立性效力，并將其轉(zhuǎn)換為有效的從屬性擔保合同。即若當事人約定獨立保證時， 應認定獨立保證無效，并將其轉(zhuǎn)換為有效的從屬性連帶保證；若約定獨立的擔保物權(quán)，應認定獨立物保無效，并將其轉(zhuǎn)換為有效的從屬性擔保物權(quán)。之所以如此，理由有三：其一，法律行為制度是實現(xiàn)私法自治的工具，雖然對無效民事行為的規(guī)定屬于國家對私法自治的正當干預，但傳統(tǒng)民法一方面基于社會公益之考慮而將一部分民事行為歸入無效，但另一方面又設(shè)計出諸如效力轉(zhuǎn)換規(guī)則、區(qū)分隔離規(guī)則、

18、事后補正規(guī)則等無效民事行為復活制度。這一系列辨證精密的民法制度設(shè)計表明：傳統(tǒng)民法雖不放棄私法自治中的國家干預，卻仍盡可能地將法律行為制度的起點和終點置于私法自治理念，盡量使民事行為有效，以貫徹當事人的真實意思表示。就國內(nèi)市場約定獨立擔保而言，其不屬于違反公序良俗或虛偽意思表示等法律強行規(guī)制之情形，法律禁止約定獨立擔保之目的，在于維護傳統(tǒng)擔保法之從屬性規(guī)則。因此只要否定擔保的獨立性而承認其從屬性，即符合法律之目的，從而為無效獨立擔保向有效從屬性擔保的轉(zhuǎn)換奠定立法論上的基礎(chǔ)。在主債權(quán)合同有效的場合，若人民法院強行認定獨立擔保為絕對無效并判令擔保人承擔締約過失責任，不僅明顯違背當事人締約時愿意承擔擔保責任的真實意思表示和合同預期，而且在