勞動合同法下用人單位用工風險與應對策略分析

1、勞動合同法下用人單位用工風險及應對策略勞動合同法將于 2008 年 1 月 1 日正式施行，勞動合同法對現(xiàn)有勞動合同 法律制度、用工制度帶來全新的變革與挑戰(zhàn)， 作為用人單位， 應當革除以往陳舊 的用工觀念，以避免產(chǎn)生不必要的成本，緩解勞動合同法帶來的沖擊。一、新法下規(guī)章制度制定的重要性及風險應對規(guī)章制度是用人單位的內部“法律”，貫穿于用人單位的整個用工過程，是 用人單位行使管理權、 合同解除權的重要依據(jù)。 勞動者嚴重違反用人單位的規(guī)章 制度的，用人單位可解除勞動合同，沒有規(guī)章制度，公司的管理將會陷于困境。 勞動合同法 第四條對規(guī)章制度以大篇幅進行規(guī)定， 用人單位在制定、 修改或 者決定有關勞動

2、報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培 訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大 事項時，應當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論， 提出方案和意見， 與工會或者 職工代表平等協(xié)商確定。 用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和 重大事項決定公示，或者告知勞動者。從法律規(guī)定看，規(guī)章制度的制定、修改流 程為：職工代表大會或者全體職工討論一提出方案和意見一與工會或者職工代表 平等協(xié)商確定f公示告知?！撅L險分析】1 、不合法的規(guī)章制度， 在仲裁或訴訟中不能作為審理勞動爭議案件的依據(jù)。根據(jù)最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋 第十九條

3、 的規(guī)定，規(guī)章制度必須符合“民主程序制定”、“合法”，“公示”三個條件， 才可作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。2 、按照勞動合同法第八十條規(guī)定，規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的，由勞動行政部門責令改正， 給予警告；給勞動者造成損害的， 應當承擔賠償責任。3、根據(jù)勞動合同法第三十八條規(guī)定，用人單位的規(guī)章制度違反法律、 法規(guī)的規(guī)定， 損害勞動者權益的， 勞動者可以解除勞動合同， 用人單位需支付經(jīng) 濟補償金。提示：規(guī)章制度違反法律、法規(guī)，包括內容違法、制定程序違法、公示程序 違法?！緫獙Σ呗浴?、規(guī)章制度制定修改履行民主程序，并保留職工代表大會或者全體職工討 論、協(xié)商的書面證據(jù)，履行公示程序；2、對

4、舊的規(guī)章制度進行合法性審查，對不符合法律規(guī)定的條款進行修訂或 刪除；3、公示方法與技巧：（ 1 ）公司網(wǎng)站公布法；（ 2 ）電子郵件通知法；（ 3 ）公告欄張貼法；（ 4）員工手冊發(fā)放法（保留簽收記錄）；（ 5 ）規(guī)章制度培訓 法（保留培訓簽到記錄）；（ 6 ）規(guī)章制度考試法（保留試卷）。從舉證角度考 慮，不推薦網(wǎng)站公布法、電子郵件通知法、公告欄張貼法，因為這三種公示方式 都不易于舉證。、新法下對勞動者入職審查的重要性及風險應對實踐中用人單位招聘過程的簡單化、 形式化， 不注重入職審查， 加上勞動合 同法對雙重勞動關系的間接承認，輕視入職審查將對用人單位用工帶來很大風 險。勞動合同法第八條規(guī)定

5、，用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關 的基本情況，勞動者應當如實說明。 第二十六條規(guī)定， 以欺詐手段使對方在違背 真實意思的情況下訂立的勞動合同無效或者部分無效。 第九十一條規(guī)定， 用人單 位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者， 給其他用人單位造 成損失的，應當承擔連帶賠償責任?！撅L險分析】1、如不進行入職審查，勞動者以欺詐手段入職的，可導致勞動合同無效；2、招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人 單位造成損失的，應當承擔連帶賠償責任。【應對策略】 1、招用勞動者時，要求其提供與前單位的解除或終止勞動合同證明，并保 留原件。如尚未解除勞動合同的，

6、要求其原單位出具同意該員工入職的書面證明。2、核實勞動者的個人資料的真實性，比如學歷證明、從業(yè)經(jīng)歷，要求勞動 者承諾未承擔競業(yè)限制義務， 并向原單位進行核實， 以免發(fā)生不可預測的訴訟風 險。三、新法下勞動合同訂立形式和期限及風險應對為了破解實踐中事實勞動關系的泛濫和用人單位不簽合同的頑疾， 勞動合同法強調勞動合同的書面化， 不管訂立、 變更、解除、終止一律采取書面形式。 勞 動合同法第十條規(guī)定，建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關 系，未同時訂立書面勞動合同的， 應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。 【風險分析】1、工資成本的增加：勞動合同法第八十二條規(guī)定，用人單位自用工之

7、日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的， 應當向勞動者每月支 付二倍的工資。2、無固定期限合同的成立：勞動合同法第十四條第三款規(guī)定，用人單 位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的， 視為用人單位與勞動者 已訂立無固定期限勞動合同?！緫獙Σ呗浴?1、革新用工觀念，建立先訂合同后用工的習慣，最遲必須在一個月內訂立 合同；2、勞動合同終止后，勞動者仍在用人單位繼續(xù)工作的，拋棄雙方可隨時終 止勞動合同的觀念，也應當在一個月內訂立合同；3 、勞動者拒不簽訂勞動合同的，保留相關證據(jù)，比如向勞動者送達簽訂合 同通知書證據(jù)等，用人單位將不承擔法律風險。四、新法下無固定期限勞動合同訂立陷阱

8、及風險應對勞動合同法第十四條規(guī)定，有下列情形之一， 勞動者提出或者同意續(xù)訂、 訂立勞動合同的， 除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外， 應當訂立無固定期限 勞動合同： （一）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的； （二）用人單位初次 實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時， 勞動者在該用人單位 連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的； （三） 連續(xù)訂立二次固定期限勞 動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形， 續(xù)訂勞動合同的。 第八十二條第二款規(guī)定， 用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂 立無固定期限勞動合同的， 自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月

9、 支付二倍的工資。 本條意思很明確， 在三種情形下， 只有勞動者提出訂立固定期 限勞動合同時才可不訂立無固定期限勞動合同， 否則需每月支付兩倍工資， 這里 實際上暗藏了一個很大的“陷阱”，用人單位一不留神將很容易掉入?！撅L險分析】 1、在勞動者符合法定三種情形時，用人單位與勞動者訂立固定期限勞動合 同，勞動者也默認接受， 但時隔數(shù)月或者數(shù)年， 突然要求公司從該固定期限合同 訂立之日開始每月支付兩倍工資， 從法律規(guī)定看， 其主張是可以成立的， 因為勞 動者并沒有提出過訂立固定期限勞動合同， 用人單位本應當主動訂立無固定期限 勞動合同。2、勞動者口頭要求訂立固定期限勞動合同， 用人單位依勞動者的意

10、思訂立， 但履行一段時間后， 勞動者反悔， 要求用人單位支付兩倍工資， 如果用人單位不 能舉證系勞動者提出的訂立固定期限勞動合同，則面臨支付兩倍工資的風險。 【應對策略】當勞動者符合上述情形的， 訂立合同前， 用人單位應當增強證據(jù)意識， 實踐 中建議以書面形式向勞動者征詢需訂立哪種類型的合同， 如勞動者同意訂立固定 期限勞動合同或主動提出訂立固定期限勞動合同的， 用人單位一定要保留勞動者 同意的書面證據(jù)，避免事后被勞動者利用而導致用工成本增加的風險五、新法下試用期的全新規(guī)定及風險應對針對實踐中用人單位隨意約定試用期， 導致試用期成為“廉價期”“白干期”， 損害勞動者的利益，勞動合同法對此做出了

11、多個規(guī)定。 勞動合同法第十九條 規(guī)定，勞動合同期限三個月以上不滿一年的， 試用期不得超過一個月； 勞動合同 期限一年以上不滿三年的， 試用期不得超過二個月； 三年以上固定期限和無固定 期限的勞動合同， 試用期不得超過六個月。 同一用人單位與同一勞動者只能約定 一次試用期。以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個 月的，不得約定試用期。 第二十條規(guī)定， 勞動者在試用期的工資不得低于本單位 相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十， 并不得低于用人單位 所在地的最低工資標準?！撅L險分析】 1、單獨試用合同風險：單獨簽訂試用合同或勞動合同僅約定試用期的，試 用期不成立，該

12、期限為勞動合同期限。2、賠償金風險：違法約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定 的試用期已經(jīng)履行的， 由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準， 按已經(jīng)履行 的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。3、人財兩空風險：根據(jù)勞動部辦公廳關于試用期內解除勞動合同處理依 據(jù)問題的復函 規(guī)定，用人單位對勞動者提供出資技術培訓的， 勞動者在試用期 內依法解除勞動合同的，用人單位不得要求勞動者支付培訓費用?！緫獙Σ呗浴? 、嚴格執(zhí)行試用期規(guī)定，不違法約定試用期； 2、合理設定試用期限：比如，三年期限的勞動合同，試用期可達六個月， 但勞動合同期限為二年零三百五十四天時 （不到三年） ，試用期不得超過二

13、個月， 一天之差， 試用期可相差四個月， 用人單位可選擇適當?shù)暮贤谙蓿?來決定符合 企業(yè)利益的試用期。3、慎重決定試用期內是否提供專項費用培訓，為避免風險，提供專項培訓 前可提前終止試用期。六、新法下非過失性解除勞動合同方式選擇及風險應對勞動合同法 第四十條規(guī)定， 有下列情形之一的， 用人單位提前三十日以 書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合 同：（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作， 也不能從事由用人單位另行安排的工作的； （二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培 訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的； （三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀

14、情況發(fā)生重大變化， 致使勞動合同無法履行， 經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商， 未能就 變更勞動合同內容達成協(xié)議的。用人單位在上述情形下解除勞動合同的， 選擇提前三十日以書面形式通知勞 動者還是選擇額外支付一個月工資？【風險分析】1 、兩種解除勞動方式經(jīng)濟成本相同：提前三十日以書面形式通知的，勞動 合同三十日屆滿后解除， 這三十日內用人單位仍需支付工資， 和額外支付一個月 工資成本一樣；2 、二者風險不同：第一種方式下，三十日可發(fā)生很多事情，勞動者在這三 十日內仍存在工傷、患病、懷孕、意外傷害的風險，有這些情形之一的，用人單 位將不能解除勞動合同。 第二種方式下， 用人單位支付了一個月工資后可立即解 除

15、勞動合同，解除后不會再產(chǎn)生用工風險。3 、實踐中三種情形下解除勞動合同均需遵循其程序， 比如不能勝任工作的， 不能直接解除，需先培訓或調崗，仍不能勝任工作的才可解除，違反該程序的， 將承擔違法解除勞動合同的風險，支付 2 倍經(jīng)濟補償金?！緫獙Σ呗浴?、避免違法解除風險，醫(yī)療期滿后不能從事原工作，應先另行安排工作； 不能勝任工作的，需先培訓或調崗；客觀情況發(fā)生重大變化的，需先變更。2、選擇額外支付一個月工資解除比提前三十日以書面形式通知再解除風險 小得多。勞動合同法中，人事經(jīng)理容易忽略的 10 件事隨著 2008 年 1 月 1 日新年鐘聲的敲響， 中華人民共和國勞動合同法以下簡稱勞動合同法）這

16、一繼中華人民共和國勞動法（以下簡稱勞 動法）后我國規(guī)范勞動關系的首部專項立法， 在引發(fā)了全社會的廣泛關注和爭 議后，正式實施。然而，早在 2007 年，許多未雨綢繆的企業(yè)便早已開始了迎接 該法著陸的準備動作。由于勞動合同法新增了試用期按勞動合同期限確定、 員工在企業(yè)連續(xù)工作滿十年應訂立無固定期限勞動合同、 勞動合同到期不續(xù)訂也 要支付員工經(jīng)濟補償?shù)葍热荩?在彌補前法空白， 維護勞動者權益的同時， 也引起 了一些企業(yè)的恐慌，一時間“辭工”“裁員”頻見報端， 形形色色針對企業(yè)的 勞 動合同法的講座、培訓走俏市場。勞動合同法實施后，面對企業(yè)的頻頻出招，就業(yè)環(huán)境悄然變化，作為勞 動者的我們究竟應如何應

17、對呢？不妨看看為您列出的新環(huán)境下咱們勞動者所應 該知道的十件事，為您的求職、工作，跳槽提個醒。【一】：勞動合同適用范圍擴大是否需要與企業(yè)訂立勞動合同， 訂立何種勞動合同？這是勞動者與企業(yè)建立 勞動關系時面臨的首要問題。勞動合同法中將勞動合同種類細化，擴大為：固定期限、無固定期限、 以完成一定工作任務為期限、 勞務派遣、 非全日制用工的勞動合同五類。 如此一 來可簽訂勞務合同的勞動者范圍將日益縮?。?勞務合同這一在昔日只需提供 勞動報酬及工傷保險就可合法用工的合同形態(tài)，曾是受到部分企業(yè)青睞的“萬 能”合同，目前僅對因特殊身份無法簽訂勞動合同的勞動者 （如在校生、 離退休 人員等）依舊適用，而以完

18、成一定工作任務為期限、勞務派遣、非全日制用工等 的用工方式均不能再簽定勞務合同， 而要簽定勞動合同， 不再受民法調整而受勞 動法調整，這就擴大了受勞動法調整的范圍，加強了對勞動者的保護。特別提醒： 除了非全日制用工， 不必非得簽訂書面合同外， 其他合同形式均 需簽訂書面合同，而且本應簽訂書面勞動合同但自用工之日起， 超過一個月不滿 一年，企業(yè)不簽書面合同的，勞動者有權利要求企業(yè)每月支付二倍的工資作為賠 償。當應簽而未簽勞動合同的情況滿一年后， 將視為“企業(yè)與該勞動者間已經(jīng)訂 立了無固定期限勞動合同”。這是法律賦予勞動者的一大權益。國家希望通過這 種立法促使企業(yè)簽定書面勞動合同， 在發(fā)生勞動爭議

19、時，才能更好地維護雙方權 益，而更主要的是維護做為弱勢群體的勞動者權益?！径浚浩髽I(yè)提供工作服不得向員工索要押金從事制造業(yè)的企業(yè)一般要求在生產(chǎn)線上工作的勞動者穿著工作服上崗，然而這其中的一些企業(yè)卻以此為由收取押金， 往往勞動者的工作服還沒穿在身上，幾 百元不等的押金已經(jīng)忍氣吞聲地交到了企業(yè)手中。 雖然國家在關于貫徹執(zhí)行中 華人民共和國勞動法若干問題的意見等規(guī)定中，已對企業(yè)的該行為做出了禁 止性規(guī)定，但勞動合同法中對此再一次做出了明確規(guī)定： 用人單位招用勞動 者，不得要求勞動者提供擔?；蛘咭云渌x向勞動者收取財物。用人單位違反 本法規(guī)定，以擔?；蛘咂渌x向勞動者收取財物的，由勞動行政部門責令

20、限期 退還勞動者本人，并以每人五百元以上二千元以下的標準處以罰款； 給勞動者造 成損害的，應當承擔賠償責任。提示：在用工過程中，如果工作服是必須穿著的，應當視為企業(yè)給員工提供 的勞動條件之一，而沒有理由向員工索取費用，收取員工押金作為工作服費的作 法顯然是不合法、不合理的。作為勞動者，我們需要學會對于企業(yè)如此收取押金 的行為說不。三】：試用期的期限和工資有說法自 1999 年我國高等院校擴招后，應屆畢業(yè)生在求職時往往感慨“一職難 求”，為了能夠被錄用， 對企業(yè)試用期的“超長”、 “低薪”等規(guī)定不惜照單全 收。眼下又逢 2008 年應屆畢業(yè)生求職高峰期，但不同的是， 勞動合同法對 勞動者試用期的

21、期限和工資都做了更詳細的規(guī)定， 對企業(yè)的這種嚴重剝削勞動者 的行為做了限制，法制環(huán)境發(fā)生了變化。勞動合同法規(guī)定，當勞動者合同期限在 1 年以內時，試用期最多不超 過1 個月；當勞動者合同期限滿 1 年而在 3 年以內時，試用期最多不超過 2個 月；只有在合同期限達到 3 年或者直接簽訂無固定期限勞動合同時，企業(yè)才有 權設定 2 個月以上 6 個月以下的試用期。當然，除了期限逐步遞增外， 試用期 工資也有了由低到高依次排列的三條保障線， 即：不得低于企業(yè)所在地的最低工 資標準、不得低于合同約定工資的百分之八十、 在勞動合同對于工資約定不明確 的情況下試用期工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資。另

22、外，這里提醒求職者、 尤其應屆生求職者們注意： 勞動合同期限不滿三個 月時，不能約定試用期； 同一勞動者同一企業(yè)間只能約定一次試用期； 在遭遇“超 長”試用期時， 勞動者有權要求用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準， 按已 經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金?！舅摹浚簾o固定期限勞動合同工鐵飯碗如果評選繼勞動合同法實施后，哪類合同最吸引企業(yè)和勞動者的眼球， 那肯定是非無固定期限勞動合同。但無固定期限勞動合同可并不是啥“新鮮 事”，實際上我國勞動法第二十條就做了相關規(guī)定，它已低調很多年，只是 由于勞動合同法 此番對于該類合同的簽訂條件、 人群，都作了更強勢的規(guī)定， 它才伴隨著企業(yè)的畏懼

23、與勞動者的歡欣再次走入大家視線。在勞動合同法中，符合“連續(xù)簽兩次固定期限勞動合同；本企業(yè)工齡10 年以上；企業(yè)改制時本企業(yè)工齡十年以上，且距法定退休年齡不到 10 年； 用工滿一年企業(yè)不予簽書面勞動合同”條件的員工均將成為企業(yè)應該簽訂無固 定期限勞動合同的對象， 而且只要員工提出或者同意續(xù)訂、 訂立勞動合同的， 就 應當訂立無固定期限勞動合同， 除非員工提出訂立固定期限勞動合同， 這就大大 增加了訂立無固定期限勞動合同的機會。 這樣的規(guī)定無疑對于勞動者來說是一個 好消息：勞動關系穩(wěn)定了，不用天天想著合同到期，能不能續(xù)簽，是不是又要換 工作的事兒了。但企業(yè)的憂慮也來了， 如果簽定無固定期限勞動合

24、同， 是不是員工就不好辭 退了？如果員工不好好做又不能辭退那怎么辦？但實際上無固定期限勞動合同并不等于鐵飯碗， 也沒有許多企業(yè)想象的那么 可怕。所謂無固定期限勞動合同， 實質上就是在特殊條件下， 企業(yè)必須與勞動者 訂立的勞動合同， 它與固定期限勞動合同相比： 在解除條件上， 除了不能以合同 到期為由解除外， 并無其它區(qū)別， 同樣可以依雙方約定或法律規(guī)定而解除； 在經(jīng) 濟補償金的支付標準上， 與固定期限勞動合同也沒有區(qū)別。 其實這項規(guī)定主要是 對企業(yè)的人力資源管理水平提出了更高要求。此處需提醒勞動者注意的是： 勞動合同法 中所指的“連續(xù)訂立二次固定 期限勞動合同”的次數(shù)應自該法實施后起算；而“連

25、續(xù)工作滿十年”則不受此 限，應按照勞動者實際在該單位連續(xù)工作的年限計算【五】：解決戶口 +高額違約金模式雖已成往事，過渡期仍需謹慎而行 在以北京、上海等地為代表的經(jīng)濟發(fā)達城市，一些企業(yè)，特別是國有企業(yè)， 為了吸引人才，通常使用為勞動者解決戶口作為前提條件，規(guī)定短則 5 年，長 則8年甚至 10 年的服務期。如果勞動者在服務期未滿時辭職， 高額的違約金便 將背負在身。然而，面對殘酷的違約后果 +戶口的誘惑， 多數(shù)勞動者們只能接受， “痛并快樂著”。但以約定高額違約金來限制員工流動的手段， 在勞動合同法 實施后將不 再奏效： 除了兩種特殊情況， 多數(shù)員工一般將不承擔違約金責任。 這兩種法定的 違約

26、金特例分別是： 1. 公司支付培訓費用并約定了服務期限后， 員工在約定的服 務期內主動離職的，應當賠償違約金； 2. 在違反競業(yè)限制責任或保密義務時，員 工也應承擔違約金責任。特別提示：雖然 2008 年 1 月 1 日后，除以上兩種特例外，企業(yè)不得與勞 動者約定由勞動者承擔的違約金。 但為了保證新法與之前訂立的勞動合同能夠穩(wěn) 定銜接，勞動合同法第九十七條，對于過渡期勞動合同的實施仍做出了特別 規(guī)定：“本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續(xù)的勞動合同， 繼續(xù)履行” 這也就意味著，勞動合同法過渡期間，未到期合同的違約金條款仍舊執(zhí)行， 勞動者跳槽仍需謹慎而行【六】：企業(yè)不繳社保員工可解除合同 由

27、于現(xiàn)階段我國地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展水平的不平衡， 導致各地社會保險繳費比例和 支付水平存在“差價”。 于是，某些位于經(jīng)濟較發(fā)達地區(qū)的企業(yè)， 正利用這一點， 為了降低用工成本， 逃避用工地較高的繳納基數(shù)和繳費比例， 對非本地戶籍工采 取發(fā)放現(xiàn)金“社保補貼”， 或鼓勵此類員工在戶籍地自交社保的方式。 這種“社 保補貼”，表面上使員工每月到手的現(xiàn)金增加了，實則損害了員工的長期利益， 增大了其勞動風險。 雖然社會保險費征繳暫行條例 早有用人單位須在用工地 為勞動者繳納社保的規(guī)定，但此類情況仍層出不窮，此番勞動合同法為了規(guī) 范用工制度，將企業(yè)繳納社會保險的義務，進一步明確。 2008 年后，企業(yè)如此 違規(guī)操作很有

28、可能“賠了夫人又折兵”。首先，勞動合同法正式將社會保險新增為勞動合同的法定必備條款，要 求企業(yè)在勞動合同中寫清為勞動者繳納社會保險金的詳細情況。 其次，如果企業(yè) 不為員工繳納社保， 員工可隨時與之解除勞動合同， 并且有權利要求企業(yè)支付經(jīng) 濟補償金。這里特別提示： 用人單位不繳社保， 是嚴重損害勞動者切身利益的行為。 根 據(jù)勞動合同法第八十條的規(guī)定，員工因企業(yè)不繳納社保而解除勞動合同時， 在獲經(jīng)濟補償金的基礎上， 還可要求企業(yè)做出賠償， 在當?shù)厣绫Ｕ叻秶鷥龋?補 繳其所欠的社會保險金?！酒摺浚河萌藛挝唤獬贤?，未提前三十日書面告知，需“額外支付勞動者 一個月工資”勞動合同法 第四十條與勞動法

29、第二十六條都規(guī)定， 以下三種情況時， 用人單位解除勞動合同時， 應提前三十日書面告知勞動者， 即：勞動者在醫(yī)療期 滿不能從事原工作或另安排的工作； 勞動者不能勝任工作， 經(jīng)培訓或調整仍不勝 任；重大客觀情況發(fā)生變化，勞動合同無法繼續(xù)履行，且雙方未能達成一致。這 兩條法規(guī)貌似“孿生兄弟”，細看卻有所不同，只因勞動合同法第四十條在 “提前三十日”這個條件后，多了“或者額外支付勞動者一個月工資”幾個字。但短短一行字， 卻使一些企業(yè)在理解此條時， 常常與該法涉及經(jīng)濟補償金的 規(guī)定混同， 認為在這三種情況下， 無論勞動者的工作年限多長， 只需支付一個月 工資標準的經(jīng)濟補償金，就可以“高枕無憂”解除勞動關

30、系了。但事實與企業(yè)的曲解并不相同， 在這三種情況下， 如果企業(yè)不能提前一個月 通知員工欲解除勞動合同，所應支付給員工的應該是：勞動者一個月的工資+經(jīng)濟補償金。這里提醒廣大勞動者， 注意區(qū)分各種“金”的不同： “額外支付勞動者一個 月工資”在性質上屬于代通知金， 是在企業(yè)不能提前一個月通知員工欲解除勞動 合同的情況下， 對將解除合同員工的一種賠償； 而經(jīng)濟補償金， 是法定的用人單 位支付的， 為了保證勞動者在失業(yè)后的一段時間內的生活來源的一種保障； 兩者 性質不同，不能混淆?！景恕浚褐Ц督?jīng)濟補償金的情形增加，同時，經(jīng)濟補償金有了最高額限制 探究 2007 年末 “辭工”熱潮的原因，很大程度上與勞

31、動合同法中支付經(jīng)濟補償金情形的增加息息相關。該法在需支付經(jīng)濟補償金情形上，與勞動法原有規(guī)定相比，值得稱道的 新亮點是：固定期限的勞動合同到期不能續(xù)簽， 企業(yè)就應該支付員工經(jīng)濟補償金， 此項規(guī)定僅以企業(yè)保持現(xiàn)待遇不變或提高待遇，而員工不愿續(xù)簽合同的情況除 外。這樣的規(guī)定，無論對于員工還是企業(yè)，顯然都是更具科學性和人性化的，同 時也更加維護了老員工的利益 但同時，針對一些薪酬水平普遍偏高的行業(yè)，企業(yè)往往因畏懼高薪老員工的巨額 經(jīng)濟補償金，而在解除勞動關系時犯難。 勞動合同法正是考慮到這點，在第 四十六條中規(guī)定： “勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、 設區(qū)的市級人民政 府公布的本地區(qū)上年度職工月平

32、均工資三倍的， 向其支付經(jīng)濟補償?shù)臉藴拾绰毠?月平均工資三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟補償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。 ” 這 就降低了高薪員工解除勞動合同時的經(jīng)濟補償金標準。新法制環(huán)境下，這里提醒： 勞動合同法實施后，符合該法第四十六條規(guī) 定情形，應該支付經(jīng)濟補償金的，經(jīng)濟補償年限自 2008 年 1 月 1 日起計算； 勞動者在掌握經(jīng)濟補償金支付原則時應牢記，除勞動者自身有過錯或不想續(xù)簽， 用人單位解除或終止勞動合同都應支付經(jīng)濟補償金?！揪拧浚航獬齽趧雍贤髣谫Y雙方應履行的義務更明確 一些用人單位和勞動者，因為種種原因在勞動關系存續(xù)期間埋下了很深的“積怨”。這種不良現(xiàn)象，直接導致了在解除勞動關系后，雙方仍舊劍拔弩張， 恩怨難了：企業(yè)扣押員工檔案，離職員工“人間蒸發(fā)”的現(xiàn)象屢見不鮮。但2008 年后，無論對于企業(yè)，還是個人，一旦做出這樣不負責任的行為，都將自食苦果。為了構建和諧的勞動關系， 勞動合同法將解除勞動合同后，勞資雙方仍 要履行的相應義務及違反義務所應承擔的責任， 做出了明確規(guī)定：雙方解除勞動 關系時，用人單位須出具離職證明，