如何完善我國(guó)的反訴制度研究與分析

1、如何完善我國(guó)的反訴制度劉小濤摘要：反訴是民事訴訟中的一項(xiàng)重要制度，是我國(guó)民事訴訟中的一個(gè)重要組成部分。針對(duì) 我國(guó)反訴制度的現(xiàn)狀，本文結(jié)合我國(guó)的立法現(xiàn)狀、司法實(shí)踐中的一些錯(cuò)誤做法，提出從主體、 程序、再反訴等方面完善我國(guó)的反訴制度，以便更好地保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。一、反訴制度的基本理論反訴是指在已經(jīng)提起的訴訟中，被告為了維護(hù)自己的權(quán)益，以本訴中的原告為被告，向法院提出與本訴有直接聯(lián)系的獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求，以達(dá)到抵消、動(dòng)搖或者吞并本訴的目的。關(guān)于反訴的性質(zhì)，理論上有這樣幾種觀點(diǎn)：1. 手段說(shuō)兼獨(dú)立之訴說(shuō)。該觀點(diǎn)認(rèn)為，反訴是2. 新訴說(shuō)。3. 獨(dú)立之訴說(shuō)。該觀點(diǎn)認(rèn)保護(hù)被害人的權(quán)利和利益的手段，并且整個(gè)訴

2、訟過(guò)程中都保持自己充分的獨(dú)立性。該種觀點(diǎn)認(rèn)為，反訴是被告對(duì)原告所主張的獨(dú)立的民事權(quán)利，它不僅要抵消原告的訴訟請(qǐng)求， 而且根本上是為了主張一種新的訴訟請(qǐng)求，也就是提起一種新的訴。為，反訴的性質(zhì)為獨(dú)立的訴訟，如果被告不利用反訴而獨(dú)立另外起訴，則為完全獨(dú)立的訴訟。綜合一下，反訴具有訴訟反擊的性質(zhì)。這種反擊主要表現(xiàn)在，對(duì)于本訴的訴訟攻擊所涉及的訴訟請(qǐng)求能夠起到抵消、吞并甚至入超的功能; 并且，本訴的訴訟攻擊被撤回將導(dǎo)致這種反 擊具有單純的攻擊的性質(zhì)。設(shè)置反訴制度主要是為訴訟經(jīng)濟(jì)及防止有牽連的訴訟之間發(fā)生判決矛盾，給被告提供了一 種為避免因原告起訴而自身處于被動(dòng)地位的救濟(jì)手段，使被告能與原告在本訴程序中

3、利用相同 的攻擊防御方法，對(duì)原告進(jìn)一步提出訴訟上的請(qǐng)求，使訴訟標(biāo)的或攻擊防御方法相互牽連的前 后兩訴訟能作出一次性審判。反訴制度已為世界上很多國(guó)家民事訴訟法所確認(rèn)。各國(guó)法律確認(rèn) 反訴制度的目的，主要為了節(jié)省時(shí)間、節(jié)約訴訟成本，簡(jiǎn)化訴訟程序，提高訴訟效率以及避免做出相互矛盾的判決，保證法院的審判質(zhì)量，維護(hù)法律的尊嚴(yán)和權(quán)威。我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟法對(duì) 反訴訟制度的規(guī)定，在于全面保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，使原被告當(dāng)事人能夠平等的行使訴訟權(quán) 利，同時(shí)達(dá)到訴訟效率、經(jīng)濟(jì)的目的。，二、我國(guó)反訴制度存在的問(wèn)題（一）我國(guó)的立法現(xiàn)狀目前我國(guó)涉及到反訴制度的立法規(guī)定有：中華人民共和國(guó)民事訴訟法第五十二條：原告可以放棄或變更

4、訴訟請(qǐng)求。被告可以承認(rèn)或者反駁訴訟請(qǐng)求，有權(quán)提起反訴。第一百二十六條：原告增加訴訟請(qǐng)求，被告提出反訴，; 被告反訴的，可以缺席第三人提出與本案有關(guān)的訴訟請(qǐng)求，可以合并審理。第一百二十九條：原告經(jīng)傳票傳喚，無(wú)正 當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理 判決。第五十九條第二款：授權(quán)委托書(shū)必須記明委托事項(xiàng)和權(quán)限。訴訟代理人代為承認(rèn)、放156 條：在案件受理后，法棄、變更訴訟請(qǐng)求，進(jìn)行和解，提起反訴或上訴，必須有委托人的特別授權(quán)。最高人民法院關(guān)于適用民事訴訟法若干問(wèn)題的意見(jiàn)第 庭辯論結(jié)束前，原告增加訴訟請(qǐng)求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關(guān)的訴訟請(qǐng)求，可以 合并審理的，人民法院

5、應(yīng)當(dāng)合并審理。第 184 條：在第二審程序中，原審原告增加獨(dú)立的訴訟 請(qǐng)求或原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則就新增加訴訟請(qǐng)求或 反訴進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人另行起訴。最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干 規(guī)定第 34 條第三款：當(dāng)事人增加、變更訴訟請(qǐng)求或者提起反訴的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限滿(mǎn)前提 出。（二）司法實(shí)踐中的錯(cuò)誤做法司法實(shí)踐中法官在觀念上存在誤區(qū)，致使反訴在適用中恣意叢生。錯(cuò)誤地適用反訴制度， 會(huì)給民事訴訟的實(shí)踐帶來(lái)不同的危害，挫傷當(dāng)事人對(duì)程序正義的信仰。法院將應(yīng)當(dāng)合并審理的 反訴置之不理，可能導(dǎo)致法院就同一事實(shí)和法律關(guān)系作出兩個(gè)互相矛盾的判決。當(dāng)前，為數(shù)不

6、少的法官忽視反訴制度特有的功能，以分別審理取代合并審理，認(rèn)為兩者無(wú)實(shí)質(zhì)差別，其為本 訴被告所提供司法保護(hù)的效果是一致的。這表明：在民事訴訟中起訴權(quán)與反訴權(quán)之間的關(guān)系在 法官的觀念中還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒(méi)有實(shí)現(xiàn)平衡，重起訴輕反訴的觀念在我國(guó)司法領(lǐng)域一直占主導(dǎo)地位。對(duì)此，美國(guó)華盛頓特區(qū)聯(lián)邦上訴法院的首席法官哈利?愛(ài)德華茲作為一個(gè)身處局外的內(nèi)行一針見(jiàn)血地指出：中國(guó)法官幾乎總是考慮原告的利益、需要和權(quán)利，而且?guī)缀醵技俣ū黄鹪V的人肯定 做了什么錯(cuò)事，這一點(diǎn)令我震驚。從目前民事審判的慣常的做法來(lái)看，法官隨意地將反訴與本 訴分離的情況屢見(jiàn)不鮮。三、完善反訴制度的必要性（一） 實(shí)現(xiàn)訴權(quán)平衡在起訴權(quán)與反訴權(quán)的平衡配置方面，強(qiáng)

7、化反訴原告訴權(quán)的保護(hù)性功能。訴權(quán)的保護(hù)性功 能，是法律設(shè)定訴權(quán)的目的，也是訴權(quán)的第一功能。在反訴程序的設(shè)計(jì)思路上，同樣應(yīng)將反訴 的自我保護(hù)功能置于訴訟權(quán)能的首要位置 ; 強(qiáng)化反訴原告訴權(quán)的對(duì)抗功能，實(shí)現(xiàn)反訴在訴訟中 的對(duì)抗、抵消作用。在反訴權(quán)與審判權(quán)權(quán)能之間的平衡方面，在我國(guó)，以往學(xué)術(shù)界和審判實(shí)務(wù) 界往往將反訴的分類(lèi)視為單純的理論問(wèn)題而忽略其應(yīng)用價(jià)值，將反訴的分類(lèi)與其各自的功能相 分割。而且在理論和立法上，對(duì)反訴的分類(lèi)過(guò)于單一，僅僅限定于從形式上劃分。反訴作為一種獨(dú)立的訴，按照訴權(quán)理論，雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)平等。這樣當(dāng)雙方當(dāng)事發(fā) 生糾紛時(shí)，本訴原告可以通過(guò)起訴使利益得到補(bǔ)償及恢復(fù)，但是作為本訴

8、的被告如果在糾紛中 的利益受損的話(huà)，由于反訴權(quán)的剝奪或未能有效行使而將會(huì)導(dǎo)致合法權(quán)益的侵害。另外，由于 中國(guó)素有重實(shí)體輕程序、重起訴輕反訴的傾向，這樣造成被告在法官面前地位總是低于原告， 因此有必要平衡法官與被告之間的權(quán)能。為了平衡訴權(quán)，確保各方面的合法權(quán)益，因此完善反 訴制度就成了必然的選擇。（二） 保證訴訟效率一個(gè)訴訟程序一旦開(kāi)始就意味法官等諸多司法資源被案件束縛，因此通過(guò)把反訴與本訴合 并審理可以節(jié)省法院和法官的人力、財(cái)力和時(shí)間，減輕他們的工作負(fù)荷，實(shí)現(xiàn)司法資源效益最 大化。對(duì)于當(dāng)事人同樣如此，可以避免因一個(gè)糾紛而出現(xiàn)兩次訴訟的情況，這樣同樣符合當(dāng)事人的要求。因此在訟事日增的當(dāng)前完善反訴

9、制度降低訴訟成本，實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)就會(huì)成為必然的 選擇。（三）建立規(guī)范的訴訟秩序秩序是法的基本價(jià)值，民事訴訟法的目的也在于糾紛的解決和維護(hù)秩序，完善反訴制度也 正是建立規(guī)范的訴訟秩序的需要，同時(shí)完善反訴制度也有利于規(guī)范的秩序的建立。1. 完善反訴制度可以避免相關(guān)案件作出歧異的裁判。反訴是一個(gè)獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求，如果在 本訴進(jìn)行的時(shí)候，反訴不能提出又或者反訴未能被審理，那么反訴可以在本訴完結(jié)之后獨(dú)立起 訴，結(jié)果在一個(gè)具有相關(guān)性的案件中由于不同的法官可能會(huì)造成歧異的裁判。按照“一個(gè)糾紛 一次解決”的理念，如果把反訴與本合并審理，不僅可以實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)，而且可以維護(hù)司法秩 序和法律的嚴(yán)肅性，避免相關(guān)案件作出歧

10、異裁判。2. 完善反訴制度可以保證法律適用的統(tǒng)一。我國(guó)司法一直強(qiáng)調(diào)全國(guó)“一盤(pán)棋”，強(qiáng)調(diào)執(zhí)法 尺度的統(tǒng)一性。從理論上說(shuō)相同的事實(shí)應(yīng)該保證法律適用的統(tǒng)一，但是如果把本訴與反訴分開(kāi) 審理，由于實(shí)際上的認(rèn)識(shí)過(guò)程和主觀條件的差異，再加上時(shí)間的影響問(wèn)題就難以確保法律的適 用在每一個(gè)地方、每一個(gè)時(shí)間都能統(tǒng)一。因此完善反訴把糾紛統(tǒng)一解決，這理所當(dāng)然在理論上 更能保證法律適用的統(tǒng)一。這是反訴制度設(shè)立的目標(biāo)也是維護(hù)司法秩序的要求。四、完善反訴制度的建議（一） 主體的完善有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人也可以以原告的身份向本訴的原告提起反訴，因?yàn)橛歇?dú)立請(qǐng)求權(quán)的 第三人對(duì)本訴的訴訟標(biāo)的享有部分或者全部權(quán)利 ; 被告對(duì)其他共同被告

11、、被告對(duì)非本訴當(dāng)事 人、非本訴當(dāng)事人對(duì)原告以及非本訴當(dāng)事人對(duì)非本訴當(dāng)事人也可提起反訴，以體現(xiàn)民事訴訟的 效率的原則。（二） 關(guān)于程序問(wèn)題1.訴訟代理與反訴的提起。在訴訟上，當(dāng)反訴是由本訴被告的訴訟代理人提起時(shí)，為慎重起見(jiàn)，該訴訟代理人應(yīng)當(dāng)向人民法院提交經(jīng)本訴被告明確授權(quán)的委托書(shū)。由于本訴被告的提起反訴是以本訴原告的起訴為前提的，從而使得對(duì)于反訴的應(yīng)訴具有程序上的被動(dòng)性、承受性，因此，無(wú)需經(jīng)本訴原告的專(zhuān)門(mén)委托，本訴原告的訴訟代理人應(yīng)當(dāng)自動(dòng)從事有效的訴訟代理活動(dòng)。2. 反訴的撤回。在本訴被告提起反訴后，本訴原告撤回起訴是一種撤訴行為，由于反訴是以本訴的存在為前提，因此在本訴被撤回后，對(duì)反訴的撤回不

12、應(yīng)有所限制。但是，在本訴并未撤回的情形下，反訴提起后，本訴被告欲將反訴撤回，對(duì)于這種情形，是否有所限制，可比照通常當(dāng)事人撤訴制度加以解決。（三） 關(guān)于再反訴對(duì)于被告提起反訴后是否允許原告再行提起反訴的問(wèn)題，回答應(yīng)該是肯定的。本訴、反訴與再反訴具有相對(duì)性，是訴的合并制度的重要組成部分。這對(duì)于完善我國(guó)民事訴訟法的立法技術(shù)、司法資源的節(jié)約具有促進(jìn)作用。另外，應(yīng)當(dāng)像起訴與反訴那樣，為再反訴設(shè)定必要的合法性要件，使之更趨完善和具有操作性。（四） 提起反訴采用的形式鑒于反訴的提起與本訴的提起具有相同的獨(dú)立性質(zhì)與功能，因此對(duì)于反訴所采用的形式應(yīng)當(dāng)比照起訴的形式。具體言之，對(duì)于適用普通程序而提起反訴的，在原則上應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面反訴狀的形式，即使在言詞辯論終結(jié)前提起反訴的，也應(yīng)當(dāng)采取書(shū)面反訴狀的形式，以便反訴當(dāng)事人在維護(hù)其合法權(quán)益的同時(shí)也能夠維護(hù)對(duì)方當(dāng)事人的合法權(quán)益; 對(duì)于適用簡(jiǎn)易程序而提起反訴的，除了提倡以書(shū)面反訴狀形式提出以外，還應(yīng)當(dāng)允許采用言詞方式提出。（五） 修改現(xiàn)行立法的建議在綜合以上論證的基礎(chǔ)上，在對(duì)我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟法進(jìn)行修訂時(shí)，就反訴制度而言，可考慮增加如下內(nèi)容： 1. 本訴中有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人可以提起反訴。2. 反訴應(yīng)當(dāng)與本訴適用同種訴訟程序，如反訴的標(biāo)的屬于其