論外資銀行監(jiān)管合作的國際法依據(jù)

1、論外資銀行監(jiān)管合作的國際法依據(jù)21 世紀(jì)來臨時(shí)，高科技 的進(jìn)一步發(fā)展，為經(jīng)濟(jì)全球化提供了物質(zhì)技術(shù)的支持，而另一方面， 各國政策法律相互協(xié)調(diào)， 共同消除貿(mào)易壁壘， 促進(jìn)國際市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)自由 化，為經(jīng)濟(jì)全球化提供了制度性的支持， 經(jīng)濟(jì)全球化的浪潮一浪高過 一浪。而在此浪潮之中，各國金融市場(chǎng)更加開放，國界逐漸淡化，依 賴性增強(qiáng)，共同構(gòu)成了不可分割的整體。一方面，使得資本得以在國 內(nèi)及國際范圍內(nèi)更加有效地配置， 促進(jìn)了金融機(jī)構(gòu)之間的競(jìng)爭(zhēng)， 降低 了金融服務(wù)成本， 另一方面， 也使得金融風(fēng)險(xiǎn)跨國傳遞的渠道和機(jī)會(huì) 增多，因某一國家內(nèi)部的金融振蕩而引發(fā)全球性的金融危機(jī)的可能性 大大提高。在此背景之下 ，在金融領(lǐng)

2、域內(nèi)， 各國對(duì)金融機(jī)構(gòu)監(jiān)管加 強(qiáng)合作的趨勢(shì)進(jìn)一步增強(qiáng)，尤其以對(duì)跨國銀行的監(jiān)管為代表。1974 年赫斯塔特銀行倒閉事件，使得國際社會(huì)對(duì)跨國銀行的監(jiān) 管合作從理論探討轉(zhuǎn)而進(jìn)入實(shí)踐層面。 1975 年，在國際清算銀行的 主持下，以十國集團(tuán)為核心的中央銀行行長(zhǎng)成立了 “銀行業(yè)監(jiān)管實(shí)施 委員會(huì) ”，又稱巴塞爾委員會(huì)。該委員會(huì)于同年發(fā)表了對(duì)國外銀行 機(jī)構(gòu)監(jiān)督的原則，簡(jiǎn)稱巴塞爾協(xié)議，首先明確了對(duì)外資銀行，東 道國與母國共同負(fù)有監(jiān)管責(zé)任。 巴塞爾委員會(huì)于 1983年對(duì) 1975年的 巴塞爾協(xié)議進(jìn)行了修訂，改變了 1975 年協(xié)議中東道國監(jiān)管原則 與母國監(jiān)管原則并行、不分主次的做法，采納了 1978 年巴塞爾委

3、員 會(huì)提出的“綜合管理法 ”，重新劃分了東道國與母國對(duì)外資銀行的監(jiān)管 責(zé)任，體現(xiàn)了 “母國監(jiān)管為主，東道國監(jiān)管為輔 ”的總體思路。此后， 巴塞爾委員會(huì)推出的一系列協(xié)議或報(bào)告中， 都進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)了母國監(jiān)管 的重要性，如 1997 年影響廣泛的銀行業(yè)有效監(jiān)管核心原則重申 全球并表監(jiān)管的重要性， 強(qiáng)調(diào)母國監(jiān)管為主， 要求東道國從信息交流 等方面配合母國實(shí)現(xiàn)有效監(jiān)管。 雖然 “巴塞爾協(xié)議 ”的法律性質(zhì)至今尚 無定論，目前的主要觀點(diǎn)是 “國際慣例說 ”。也有的學(xué)者認(rèn)為 “巴塞爾 協(xié)議”屬于軟國際法，但是不論是 “軟法說”還是“慣例說”都承認(rèn)了 “巴 塞爾協(xié)議 ”對(duì)國際銀行業(yè)監(jiān)管的深刻影響及現(xiàn)時(shí)的指導(dǎo)意義，

4、因此可 以說“巴塞爾協(xié)議 ”所提出的 “母國監(jiān)管為主，東道國監(jiān)管為輔 ”反映了 各國對(duì)外資銀行監(jiān)管總體趨勢(shì)。 論文網(wǎng)本文將從國際法角度探討， 東道國與母國對(duì)外資銀行監(jiān)管合作的 理論依據(jù)，即東道國與母國分別依據(jù)哪項(xiàng)國際法原則對(duì)外資銀行享有 管轄權(quán)，當(dāng)雙方管轄權(quán)發(fā)生沖突時(shí)如何解決， 以求通過這樣的探討能 更進(jìn)一步地論證 “母國監(jiān)管為主，東道國監(jiān)管為輔 ”原則的合理性。國家管轄權(quán)主要是涉及每一個(gè)國家對(duì)行為和事件后果加以調(diào)整 的權(quán)利的范圍。 那么如何確定一國對(duì)哪些行為與事件后果可以加以 調(diào)整呢？ “行使管轄權(quán)的權(quán)利決定于有關(guān)問題與行使管轄權(quán)的國家之 間有相當(dāng)密切的聯(lián)系， 從而使該國有理由對(duì)該問題加以規(guī)

5、定， 而且也 許也有理由超越其他國家的競(jìng)爭(zhēng)性的權(quán)利。 ”也就是說， 一國只能對(duì) 與其有緊密聯(lián)系的事項(xiàng)主張管轄權(quán)， 當(dāng)多個(gè)國家對(duì)同一事項(xiàng)都具有某 種聯(lián)系時(shí)，以其中一國的管轄權(quán)為優(yōu)先。那么現(xiàn)在的首要問題在于， 東道國與母國分別與外資銀行存在何種聯(lián)系，從而對(duì)外資銀行享有管 轄權(quán)。一、東道國外資銀行實(shí)際上相對(duì)于東道國而言，即位于東道國境內(nèi)但資本的 全部或部分來自海外的銀行。各國對(duì)外資銀行在內(nèi)國所允許開設(shè)的種 類有不同的規(guī)定。我國外資金融機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例中對(duì)外資銀行的規(guī) 定包括三類：外國金融機(jī)構(gòu)在國內(nèi)設(shè)立的分行、全資子銀行、合資銀 行。但不論外資銀行是何種類型，不論其是否具有獨(dú)立的法人資格， 具有何國國籍，

6、該外資銀行總是在東道國領(lǐng)域內(nèi)從事日常營業(yè)活動(dòng)， 因此首要的，外資銀行與東道國之間的聯(lián)系在于外資銀行在東道國領(lǐng) 域內(nèi)的存在，即屬地性。其次，對(duì)于子行與合資銀行，它們是在東道 國境內(nèi)成立的法人，如果東道國是依據(jù)成立地說確定法人國籍， 那么 子行、合資銀行與東道國之間的聯(lián)系還具有屬人性。但是，由于屬地 性是管轄權(quán)的首要根據(jù)，即屬地管轄權(quán)優(yōu)于屬人管轄權(quán)，因此，一般 地，東道國會(huì)依據(jù)屬地原則對(duì)外資銀行主張管轄權(quán)。二、母國東道國對(duì)外資銀行主張管轄權(quán)的依據(jù)是簡(jiǎn)單易見的，而母國對(duì)本 國銀行海外機(jī)構(gòu)主張管轄權(quán)的依據(jù)較之前者則要復(fù)雜得多。 國際法上， 確定管轄權(quán)的依據(jù)有四項(xiàng)原則，屬地原則、屬人原則、保護(hù)原則、普

7、遍原則。后兩項(xiàng)原則一般適用于刑法領(lǐng)域， 下文主要探討母國是否能 夠依屬地原則或是屬人原則對(duì)東道國境內(nèi)的外資銀行主張管轄權(quán)。（一）屬人原則1.對(duì)于分行分行是指外國銀行在東道國境內(nèi)的分支機(jī)構(gòu)， 在法律上不具有獨(dú) 立的法人資格， 是外國銀行在東道國境內(nèi)的延伸和組成部分。 由于分 行不具有獨(dú)立的法人資格， 實(shí)際上只是母行的一部分， 從而通過母行 與母國具有屬人性的聯(lián)系。即，母國可以主張對(duì)分行的屬人管轄權(quán)。2. 對(duì)于全資子行與合資銀行全資子行與合資銀行都是在東道國境內(nèi)， 依據(jù)東道國法律， 注冊(cè) 成立的獨(dú)立于母行的法人實(shí)體。 那么問題就產(chǎn)生了， 如何確定全資 子行與合資銀行的法人國籍？國際法上確定法人國籍

8、的原則主要可以分為兩大類： 本座說和成 立地說。這兩大主張?jiān)趪H上影響最大，適用最廣 成立地說，即以法人注冊(cè)登記地做為法人國籍國。本座說，對(duì)本座有兩種理解：一 種理解認(rèn)為本座是法人實(shí)際控制管理中心地； 另一種理解是認(rèn)為本座 指營業(yè)中心地或開發(fā)中心地， 由于營業(yè)中心可能分處幾個(gè)國家， 因此 采用后一種理解的國家很少。 而在國際法的理論和實(shí)踐中， 法人實(shí)際 管理機(jī)構(gòu)所在地標(biāo)準(zhǔn)與其他標(biāo)準(zhǔn)相比， 在某種意義上占有優(yōu)先適用的 地位，至少在國際稅法上有這種實(shí)例。如果以成立地為標(biāo)準(zhǔn)，那么全資子行與合資銀行都具有東道國國籍；由于全資子行與合資銀行 （由東道國占有絕大部分股分的合資銀行除外） 是完全或至少大部分

9、 受控于母行， 因此若以實(shí)際管理機(jī)構(gòu)所在地為標(biāo)準(zhǔn)確定法人國籍， 那 么全資子行與合資銀行就具有母國國籍。 二戰(zhàn)后，國際上有一種明顯 的傾向，即主張和實(shí)行以成立地和本座地相結(jié)合作為確認(rèn)法人的法律 人格的標(biāo)準(zhǔn)。（咽此，全資子行與合資銀行就很有可能同時(shí)具有東道 國國籍與母國國籍。 代寫論文我國以成立地說作為確定內(nèi)國法人國籍的標(biāo)準(zhǔn)， 即在我國境內(nèi)依 據(jù)我國法律登記成立的法人具有中國國籍， 同時(shí)對(duì)于外國法人在外國 依據(jù)該國法律取得該國國籍予以承認(rèn)， 不論該國以何種標(biāo)準(zhǔn)確定法人 國籍 .也就是說，我國并不排斥全資子行與合資銀行同時(shí)享有東道 國與母國國籍。 可見對(duì)于全資子行與合資銀行， 母國也可以主張屬人 管轄權(quán)。二）屬地原則更進(jìn)一步，我們探討一下母國是否可以依據(jù)屬地原則對(duì)本國銀行 海外機(jī)構(gòu)主張管轄權(quán)。 屬地原則是指國家對(duì)其領(lǐng)土內(nèi)的一切人和物都 有管轄權(quán)， 其延伸包括主觀屬地原則和客觀屬地原則。 即對(duì)管轄權(quán)的 屬地原則往往 -特別是關(guān)于刑法的適用 -采取一種推定解釋，允許基本 的屬地原則有所謂主