民俗習慣的理性解讀及其在司法實踐中的運用

1、    民俗習慣的理性解讀及其在司法實踐中的運用                                    一、問題的提出   基層法院在審判實踐中有時會碰到這樣的案例：原、被告

2、系鄰居，原告以被告家在建的屋頂高于自家的屋頂而認為被告家會占盡風水，并可能對自家?guī)聿患獮橛?，向法院起訴要求拆低被告家的屋粱。對此，有人認為被告完全有權(quán)自由決定自家房屋的建造，被告的行為沒有侵害原告的一草一木，沒有對原告形成任何妨礙，原告的訴請完全是出于封建迷信，應(yīng)判決駁回原告的訴訟請求；也有人認為，相鄰兩家后建房的一家屋頂不能高于先建房的一家屋頂，這是農(nóng)村通行的風俗習慣，體現(xiàn)村民互相尊重的道德觀念，應(yīng)判決支持原告的訴訟請求。很顯然，如果按照前一種觀點下判，即嚴格遵照法律規(guī)則，最終的結(jié)果極有可能是“案結(jié)事不了”。若按照后一種觀點下判，則會陷入“有法不依”的泥沼。由此產(chǎn)生的審判實踐的一個重要問題

3、是如何確定糾紛解決規(guī)則的選擇與適用，即民俗習慣能否在裁判中予以運用？怎樣運用？深層次的問題，如蘇力所語，法院的基本職能究竟是落實和形成規(guī)則（普遍性的解決問題），還是解決糾紛（具體的解決問題）？或者在兩者不可偏廢的情況下以何為重，并將向哪個方向發(fā)展？在和諧司法視野下民俗習慣如何運用以體現(xiàn)法治的精義？    二、民俗習慣的價位及其缺陷  （一）民俗習慣的理論價值   當代農(nóng)村仍具有一定的分散性和封閉性，仍處在與都市相對應(yīng)的邊緣地帶，現(xiàn)代化和城市化所帶來的諸多好處還不可能完全深入農(nóng)村。農(nóng)村社會以及生活在其中的人的活動，最不容易得到應(yīng)有的關(guān)注

4、和理解，在大一統(tǒng)的法律體系下，民俗習慣自然就成了維系農(nóng)村社會秩序的基本準則。不容忽視，在法治化進程中，傳統(tǒng)民俗習慣有其自身的理論價值并在現(xiàn)代社會中具有其獨特的生命力。  1從傳統(tǒng)的視角看。由于特定區(qū)城文化發(fā)展的歷史積淀，民俗習慣被鄉(xiāng)民內(nèi)化在內(nèi)心深處，成為比國家法還管用的無形的指令模式。對傳統(tǒng)中國的鄉(xiāng)野百姓來說，他們的日常生活與經(jīng)濟交往，基本上是通過倫理道德、家規(guī)族法、鄉(xiāng)規(guī)民約和契約文書之類的社會規(guī)范與民間習慣來維系的，反映了社會秩序相對自治的情形以及在一定程度上認可了民間社會秩序形成的獨特機制。在這種場合，帝國法律和帝國衙門是“缺席”的，也是不愿介入的。正因為民俗習慣反映了鄉(xiāng)民深刻的

5、人生觀、世界觀和價值觀，其調(diào)整的范圍和效果，在一定程度上比國家法更為寬泛和有效，當其與國家法律契合時，對當?shù)剞r(nóng)民的生產(chǎn)和生活的影響就更為持久和深刻。  2從法治的視野看。費孝通先生指出：“法治秩序的建立不能單靠制定若干法律條文和若干法庭，重要的還得看人民怎樣去應(yīng)用這些設(shè)備。更進一步，在社會結(jié)構(gòu)和思想觀念上還得先有一番改革?！狈ㄖ蔚耐七M，不是僅有國家就能獨自完成社會支配與整合的能力，必須注重民間的一切知識和一切法治資源，充分利用各種不同的優(yōu)勢和有利條件，提供各種可供選擇的法治資源，創(chuàng)造各種社會沖突解決機制及手段以及實施條件，從而實現(xiàn)文化人類學上所說的那種“多元文化的平衡與互動”。

6、60; 3從法律的功能看。法律不是純粹的法律，而是政治、社會、歷史和文化的綜合體。隨著法治建設(shè)的深化人們逐漸意識到現(xiàn)代法律制度的構(gòu)建，不僅自身存在著制度層面上的局限，而且更重要的是它無法在社會中形成一種普遍性的有效秩序。在法律這一最后的公力救濟措施之前，還有道德、鄉(xiāng)村自治力最等多種規(guī)范力量，更關(guān)鍵的是，以儒家文化為主體的東方文化所打造的人們內(nèi)心的行為準則，日益顯示出“最具約束力”的跡象。由此可見，法律規(guī)范并不是當前中國社會調(diào)整的唯一正統(tǒng)、權(quán)威的標準和尺度。  4從現(xiàn)實的情況看。國家在推行法治的進程中，雖然我們進行了大規(guī)模的立法活動，也進行著聲勢浩大的執(zhí)法行動以及大張旗鼓的普法宣傳，但

7、這些努力似乎并沒有也不可能在短時間內(nèi)完全改變?nèi)藗兊默F(xiàn)實偏好。在把法律運用于社會，特別是鄉(xiāng)村社會時出現(xiàn)了與我們的設(shè)想相反的趨勢，先進的法律制度往往僅停留在紙上，并不能真正進入人們的生活、規(guī)范人們的行為，也不能得到人們發(fā)自內(nèi)心的接受和呼應(yīng)。在許多領(lǐng)域中，人們的行為往往還習慣于用風俗習慣來解決，造成很多制定出的法律只是冷冰冰的懲戒工具。  （二）民俗習慣的實踐功能  1法律功能。習俗與慣例是一種古老而普遍的法律淵源，構(gòu)成了法律規(guī)范的主體部分。不少國家和地區(qū)的正式法律都確認、認可一些社會中通行的習俗與慣例具有法律效力。從民俗習慣的內(nèi)容上看，民俗習慣不僅是一種作為社會事實的資源，而是

8、具有了一種規(guī)范的意義。民俗習慣不僅僅是一種作為社會學意義上的社會現(xiàn)象而存在，同時更存在著一個規(guī)范化的過程，進而具有了法律上的意義，這個規(guī)范化的過程對人們行為模式的調(diào)整以及整個社會秩序的維護具有重要的現(xiàn)實意義。  2補充功能。由于立法者智慮有限而在某一生活領(lǐng)域留下空白；原先規(guī)定得很周全的法律領(lǐng)域因情事發(fā)生變化而漸顯不完善、不周全，或者因時代的發(fā)展而導致新情況新問題的出現(xiàn)。因而，任何法律無法對千變?nèi)f化的人類行為和社會活動給予精確的規(guī)定，完全依靠法律解決一切問題是不切實際的。民俗習慣的存在，豐富和彌補了國家法控制機制的不足，成為一種有效的、靈活的法律解釋的標準和漏洞補充的工具。 

9、 3社會功能。人們習慣于用“保守落后”來描述農(nóng)村，由于農(nóng)民法律意識淡薄，法律知識貧乏，由此形成了懼訟、厭訟、無訟的禮治秩序。但農(nóng)村又有其“激進改革”的一面，在農(nóng)村經(jīng)濟改革中出現(xiàn)的許多“創(chuàng)舉”和“創(chuàng)新”，并不是國家的發(fā)明創(chuàng)造，而是傳統(tǒng)的鄉(xiāng)土社會經(jīng)濟模式的某種延伸、變形和改造。因此，作為傳統(tǒng)文化資源的民俗習慣，不管是其保守落后還是其激進改革，均積極地發(fā)揮了其維護倫理秩序、反映民情民意、追求美好愿境的社會功能作用。  （三）民俗習慣的內(nèi)在缺陷及與國家法的沖突  民俗習慣雖有其自身的理論價值和實踐功能，但同時也因其固有的特性而不可避免地滋生出其內(nèi)在的缺陷。1內(nèi)容上的落后。一些脫胎于

10、封建禮教的愚昧落后的觀念和野蠻殘酷的做法在民俗習慣里大量存在而大行其是，反映了一些民俗習慣缺乏應(yīng)有的進步性而喪失了行為規(guī)則的正當合理性要求，如對女性的歧視被視為天經(jīng)地義，典型地表現(xiàn)在對女兒繼承權(quán)的剝奪以及對農(nóng)嫁女的排斥，這與今天社會所倡導的新風尚及民生、民權(quán)、民利是格格不入的，因而也無法適應(yīng)社會發(fā)展的需要。2形式上的彌散。民俗習慣的表現(xiàn)形式各異，但大都暴露出非規(guī)范性的缺陷，缺乏外在的保障形式，并且隨著時間的推移，先前的與當今的缺少必要的銜接，這使得民俗習慣在總體上表現(xiàn)出一種抽象性和模糊性，造成在實踐中無所適從的困惑。3適用上的狹窄。民俗習慣相對于國家法的統(tǒng)一性、普遍性的特征而言，它是局部性的，

11、因而造成其適用的狹隘性和有限性，也必然影響其在司法中運用的廣度。隨著人員的遷徙和流動，人員相互滲人的現(xiàn)象日趨普遍，傳統(tǒng)意義上的民俗習慣適用范圍的界限已逐漸被打破，加劇了其普適性不確定的問題。4處置上的乏力。人們利用社會輿論、道德批判、名譽譴責，取消個人應(yīng)得的權(quán)利等方式對違反民俗習慣的行為進行處罰，來達到規(guī)范集體生活的秩序、維護社會協(xié)調(diào)的目的。這種道德譴責與圈子踢除法，由于缺乏強制性懲戒措施而收效不大，說明了“執(zhí)法不嚴”的尷尬。   正因民俗習慣有著上述的內(nèi)在缺陷，其與強調(diào)效力的普遍性、統(tǒng)一性、權(quán)威性和強調(diào)以城市社會的交往規(guī)則為主導的國家法的沖突就不可避免。具體說來，這種不契

12、合主要表現(xiàn)在以下方面：1地方性差異與國家法律的統(tǒng)一性的不契合；2國家法律供給與農(nóng)村實際需求的不契合；3來自民間的知識傳統(tǒng)與國家法知識背景的不契合；4國家法與民間法的沖突是普遍正義與特殊正義的不契合。因此，國家法在被引人（鄉(xiāng)土社會）之初就含有濃厚的改造民間的沖動。然而，用一套代表“普遍國家意識”的理想化標準去應(yīng)對基層社會充滿“地方性”的日常生活，難免就會出現(xiàn)問題、出現(xiàn)沖突。事實上，在一個主要以城市社會的交往規(guī)則為主導的國家法律體系被確定為標準的、理性的、現(xiàn)代的參照系之后，本身就蘊藏著地方性規(guī)則與全國性規(guī)則、城市與農(nóng)村、民間法與國家法沖突的可能。因此，民俗習慣給現(xiàn)代法治帶來的消極影響是人們無法判斷

13、在某一領(lǐng)域中是否存在，以及如何憑借民俗習慣來非常有效地保護自己的權(quán)益或進行某種民事、經(jīng)濟行為，也就不利于法治觀念的培養(yǎng)和法治主體身心的塑造。   三、民俗習慣在司法實踐中的合理運用  （一）正確判斷良俗。顯然，只有與社會文明進步相一致、相協(xié)調(diào)的民俗習慣才能得到社會的認同。將民俗習慣運用于裁判的具體過程中，首先必須對民俗習慣是否屬于法律和社會公德所認可的公序良俗作出判斷。筆者認為，對良俗的判斷，雖然目前還沒有統(tǒng)一的標準和認識，但基于對民俗習慣的價值及其內(nèi)在缺陷的理性分析，在司法實踐中應(yīng)通過法學原理結(jié)合歷史、傳統(tǒng)和法哲學、法社會學、法人類學的綜合考量，判斷民俗習慣的“

14、善”與“惡”。一般而言，良俗應(yīng)當具備以下的要件。1合理性。即良俗具有的基本核心價值，反映了人類社會文明進步的潮流，與法律的基本價值和社會公德體現(xiàn)出高度的契合性；良俗作為人們行為或者信仰的正當理由，應(yīng)該是評價善惡是否的標準，并且長期處于穩(wěn)定狀態(tài)，不管其表現(xiàn)形式如何，都對懲惡揚善，維持禮治秩序起到積極的作用；2普適性。即良俗必須有深厚的群眾基礎(chǔ)，反映了一定區(qū)域內(nèi)絕大多數(shù)人的內(nèi)心信仰，符合大眾的一般認識和評價，體現(xiàn)社會的主流民意，即公信公認。  （二）選擇性適用。1在案件的審判過程當中，有法律規(guī)  定按照其規(guī)定，當法律缺位時再參照民俗習慣，這一順位應(yīng)當作為一般原則予以確認。毫無疑

15、問，良民俗習慣直接違反了具體的法律規(guī)范則自然無效，即所謂“惡俗應(yīng)該廢除”（法諺）。2民俗習慣與法律不相抵觸的情形下，可以堅持民俗習慣優(yōu)先。如果法律無明文規(guī)定，但民俗習慣有具體規(guī)定，則可以適用民俗習慣，這既便于當事人理解和接受，又為法院裁判案件提供了可行的原則；如果法律有明文規(guī)定，民俗習慣也有規(guī)范，法律的規(guī)定比較原則，3民俗習慣的內(nèi)容比較具體，可操作性強，又符合社會公德，易于為廣大社會成員所接受，則既要以法律為根據(jù)，又要靈活適用民俗習慣，做到既合法又合情理。3民俗習慣與法律相抵觸的情形下，即法律和民俗習慣都有規(guī)定，但二者規(guī)定的內(nèi)容相互沖突，矛盾不可調(diào)和。審理該類案件時，應(yīng)堅持法律是第一位的，同時

16、應(yīng)充分考慮民俗習慣的性質(zhì)、當事人的意思表示、與法律精神的兼容以及對社會秩序的影響等因素決定是否參照，但須以有利于法律關(guān)系的弱者為標準，且以不違反公序良俗為限。  （三）把握裁判的合法性層次。按照當前我國法學界的通說，一部法律是由三種要素構(gòu)成的，即法律概念、法律規(guī)則和法律原則。但這僅是針對某部具體法律而言，章法律整體來說，與人類整體理性相對應(yīng)，構(gòu)成要素中還應(yīng)包括法的基本價值，也就是公平與正義。但由于立法的滯后或疏忽以及新情況的出現(xiàn)，法律的規(guī)則、原則與價值就會發(fā)生沖突，一旦發(fā)生沖突時，人們選擇的順序依次是規(guī)則、原則和價值，故可以得出結(jié)論：合法是有層次的，符合規(guī)則的合法是低級層次、符合原則

17、的合法是中級層次、符合價值的合法是高級層次?？梢赃@么說，由于法律不單純歸結(jié)為規(guī)則，法律原則在規(guī)則缺席下是可以適用的（如誠實信用原則的適用），但無論如何，法律都必須體現(xiàn)價值。美國聯(lián)邦最高法院大法官卡多佐在其司法過程的性質(zhì)一書中也闡明了“一個原則本身的歷史限度會限定其自身”的哲理，我們不能以法律無明文規(guī)定或法律無原則可循為由而排斥民俗習慣，當某一案件在法律與民俗習慣均無規(guī)定的情況下，應(yīng)對與案件糾紛相關(guān)的民俗習慣予以必要而高度的關(guān)注，注意不能一概而論地適用法律，應(yīng)主動探究民俗習慣背后所蘊涵的法律價值，避免法律教條化、形式化、機械化，作出盡可能符合民間傳統(tǒng)文精髓要求的裁判。  （四）借助法律

18、智慧。有這樣一則真實案例：石君昌系一孤寡老人，原告石坊昌系石君昌的親哥哥，他們分別是被告石忠雪的三叔和四叔。石君昌在自己去世前與原告石坊昌簽訂了一份贈與合同，合同約定石君昌的房屋無償贈與原告石坊昌并對贈與合同予以了公證。但在石君昌去世后，石坊昌卻不料理喪事，被告石忠雪則料理了喪事并由他頂了火盆（在當?shù)氐霓r(nóng)村有個風俗，老人去世以后，在出殯的時候要有一個人把燒紙錢的火盆頂在頭上然后摔碎，俗稱摔盆兒，摔盆兒的這個人一般都是家里的長子。有時候，如果去世的老人沒有子女的話，往往要在叔伯兄弟的孩子中找出一個人作為用子，由他來摔盆兒，這個風俗也叫頂盆過繼）。喪事之后，石忠雪一家就住在石君昌的房屋，石坊昌也沒

19、有主張房屋的所有權(quán)，8年來一直相安無事。由于近期房屋拆遷，原價5000元的房屋升值為30多萬元，致使叔侄兩家對房屋的歸屬產(chǎn)生爭議，原告石坊昌以非法侵占房屋為由提起訴訟，請求依法確認自己和石君昌之間的贈與合同有效，并判令被告立即騰出房屋，被告辯稱房屋是自己繼受所得，房屋應(yīng)為自己所有。本案相關(guān)的事實有：石忠雪頂盆發(fā)喪并頂盆繼承的行為，取得包括原告在內(nèi)的全村人的贊揚和認可，即原告石坊昌對被告石忠雪一家遷入石君昌房屋的行為是持黙認態(tài)度的，而且石坊昌還在石君昌喪事上說：“誰發(fā)喪，這房子就是誰的?！币布词钦f石坊昌對“頂盆繼承”這一民間風俗是認可的，否則其8年之前就會提出房屋的所有權(quán)歸屬了。那么，依據(jù)道德情

20、感和個體理性判斷，由于石坊昌未辦喪事也不出錢，而石忠雪為辦喪事而花費了費用，且履行了“頂盆繼承”的程序，則石君昌的房子應(yīng)歸石忠雪所有。由此，本案處理的難度就顯現(xiàn)了：“頂盆繼承”這一民間風俗在農(nóng)村中派遠流長，它并沒有與法律相抵觸。而在本案中，原告所持的是經(jīng)過公證的附與合同，被告所依據(jù)的是民間風俗，當兩者對抗時，顯然公證合同的效力大于民間風俗。如果據(jù)此下判，則結(jié)果勢必為公眾所不接受，同時也違背了道德情感和個體理性判斷；本案主審法官把石坊昌在石君昌喪事上說的“誰發(fā)喪，這房子就是誰的”這句話看作是一個附條件的口頭贈與合同，即首先承認石坊昌與石君昌之間的贈與合同有效，這樣石坊昌就取得了房屋的所有權(quán)，而他

21、在石君昌喪事上說的話作為一個附條件的贈與合同，在石忠雪辦理喪事后，完成這一合同所附的條件后，依據(jù)贈與合同，石坊昌就把取得的房屋贈與給了石忠雪，因此現(xiàn)在的房屋所有權(quán)屬于石忠雪。雖然這只是一個小小的變通，但是通過這一轉(zhuǎn)化，使法官既遵循了法律的規(guī)定又達到了良好的社會效果，從而充分表現(xiàn)了法官的審判智慧。該案的圓滿解決深刻地說明，對于受過法律專業(yè)訓練的法官來說，審結(jié)一個案件并不難，但要有效消解當事雙方的利益沖突，真正做到“案結(jié)事了”，卻需要充分運用法官的智慧和經(jīng)驗，“書齋里的革命是行不通的”，法官應(yīng)憑借自己的知識和智慧及對社情民意的了解，針對個案的具體情況，靈活施展審判技巧，在自由裁量權(quán)的回旋空間和活動

22、余地內(nèi)將對法律的推理與診釋發(fā)揮到極致，消弭法律與民俗習慣的沖突，使民俗習慣在“合法”的規(guī)則體系中找到充足的依據(jù)。                                          &#

23、160;        注釋:    蘇力：送法下鄉(xiāng)：中國基層司法制度研究，中國政法大學出版社2001年版，第176頁。不可否認，作為市民社會的城市也有民俗習慣，為了突出行文的重點和統(tǒng)一性，本文所指的民俗習信僅針對作為鄉(xiāng)土社會的農(nóng)村而言。徐忠明：“傳統(tǒng)中國鄉(xiāng)民的法律意識與訴訟心態(tài)以諺語為范圍的文化史考察”，載中國法學2006年第6期。費孝通：鄉(xiāng)土中國，北京出版社2005年版，第84頁。梁治平：“鄉(xiāng)土社會中的法律與秩序”，載王銘銘、王家福主編的：鄉(xiāng)土社會的秋序、公正與權(quán)威，中國政法大學出版社1997年版，第451頁。徐清宇、周永軍：“民俗習慣在司