物權(quán)與債權(quán)二元權(quán)利體系的形成以及物權(quán)和債權(quán)的區(qū)分

1、物權(quán)與債權(quán)二元權(quán)利體系的形成以及物權(quán)和債權(quán)的區(qū)分陳華彬 中央財經(jīng)大學法學院 研究員物權(quán)與債權(quán)是近代以來大陸法系民法上的二個基本概念，被稱為大陸法系財產(chǎn)權(quán)的二元體系。激進的、樂觀主義的學者說，物權(quán)、債權(quán)的二元權(quán)利體系，是由中世紀的前期注釋法學派經(jīng)由對羅馬法的綜合研究，把羅馬法的訴權(quán)體系(actio體系)置換為權(quán)利體系后建立起來的 1。但大多數(shù)客觀、冷靜的學者則認為，中世紀時期不可能產(chǎn)生近代和現(xiàn)代意義上的物權(quán)和債權(quán)的二元權(quán)利體系，更不可能從調(diào)整的法律關(guān)系的不同、權(quán)利性質(zhì)、權(quán)利本質(zhì)上對它們加以區(qū)分 2。在那個時代，充其量已經(jīng)創(chuàng)造出了“物權(quán)”、“債權(quán)”這樣的名稱，或者至多對它們有一些零星的、表面上的認

2、識。對它們從權(quán)利體系、法律關(guān)系、權(quán)利本質(zhì)、權(quán)利性質(zhì)上進行根本的區(qū)分，是18世紀后半葉的事情。進一步說，盡管羅馬法時代已經(jīng)存在“對人之訴”、“對物之訴”這樣一些概念，中世紀時期的教會法、封建法也已經(jīng)創(chuàng)造出了“對物的權(quán)利”( jus ad rem)這樣的名稱，但從調(diào)整法律關(guān)系的不同、權(quán)利體系、權(quán)利性質(zhì)乃至權(quán)利本質(zhì)等方面區(qū)分物權(quán)和債權(quán)，則是始于18世紀后半葉。從這時候開始到19世紀前半葉，是從前述諸方面區(qū)分二者的第一期;此后又經(jīng)歷了第二期(19世紀后半葉至20世紀前半葉)和第三期(20世紀后半葉至今) 3。我認為，在這三個時期中，第一期是對二者的區(qū)分舉行奠基禮的時期，是基礎(chǔ)、起點;第二期是對二者的區(qū)

3、分進一步深化的時期，標志著從上述各方面對二者的區(qū)分的最終完成;第三期是對物權(quán)、債權(quán)二元權(quán)利體系區(qū)分論表示懷疑的時期。也就是說，這個時期中出現(xiàn)了對物權(quán)、債權(quán)二元論財產(chǎn)權(quán)體系表示懷疑的聲音，因此也可以稱為物權(quán)、債權(quán)二元區(qū)分論面臨挑戰(zhàn)的時期。以下分別考察各期的情況。第一期，由法國的波蒂埃(Pothier)、德國的薩維尼提出了對物權(quán)與債權(quán)的區(qū)別。這二人因此可以被稱為是區(qū)分物權(quán)與債權(quán)二元權(quán)利體系的鼻祖。他們對于二者的區(qū)分分別見于以下的著作中：Pothier,Traite desobligations,1761;Savigny,JuristicheMethodenlehre,1802,System des

4、 heutigen Roemische Rechts,1840-48 4。當然，從更加嚴格的意義上說，我認為這二人中當以薩維尼所起的作用更大，或者更明確地說，主要是由薩維尼完成對二者的最初的區(qū)分的 5。樸蒂埃只是從間接的角度(義務體系的視角)開啟了區(qū)分二者的端緒。因為他以普芬道夫的“基于他人意思的義務體系”為基礎(chǔ)，從義務的角度規(guī)定法律關(guān)系，所以并未形成相互獨立的物權(quán)與債權(quán)。因此之故，法國民法典也沒有物權(quán)編與債權(quán)編的區(qū)分，而是采用蓋尤士的法學階梯的體例。而半個世紀后即19世紀初的薩維尼，以“自我意思的權(quán)利體系”為基礎(chǔ)，從權(quán)利的角度規(guī)定法律關(guān)系，認為物權(quán)是調(diào)整對物的法律關(guān)系，債權(quán)是調(diào)整人與人之間的

5、法律關(guān)系。物權(quán)與債權(quán)作為調(diào)整不同關(guān)系的對立的權(quán)利體系得以形成。德國民法典受其影響，采納了物權(quán)編與債權(quán)編相互獨立的潘得克吞體系 6。第二期，對物權(quán)與債權(quán)的認識、區(qū)分進一步深化的時期。這一時期可以說最終完成了對二者的理論上的區(qū)分。區(qū)分的焦點，從以前對物的權(quán)利(對物的法律關(guān)系)抑或?qū)θ说臋?quán)利(人與人之間的法律關(guān)系)轉(zhuǎn)到了絕對權(quán)和相對權(quán)這一點上。這一變化在德國尤其明顯。最有名的，是學者溫德沙特在1856年的訴權(quán)論中認為物權(quán)是對物的直接支配(unmittelbare herrschaft uber die Sache)，而在1891年的潘得克吞教科書(第七版)中又進一步認為，物權(quán)是絕對權(quán)(absolut

6、es recht)，債權(quán)是相對權(quán) 7。在法國，這一變化雖然沒有像德國那樣明顯，但仍然在悄悄地發(fā)生著，也就是說這一變化是通過另外的方式表現(xiàn)出來的。1870年以后，法國出現(xiàn)了“租賃權(quán)人權(quán)論”、“租賃權(quán)物權(quán)論”的論爭。這一論爭雖然是圍繞能否向第三人，特別是租賃權(quán)人能否向第三人主張對標的物的直接支配，以及侵害債權(quán)(尤其是引誘他人雇傭的雇員離職)是否構(gòu)成侵權(quán)、承擔損害賠償責任而展開出來的，但其內(nèi)容實質(zhì)上與德國溫德沙特的絕對權(quán)、相對權(quán)論相同。19世紀后半葉，法國形成了“物權(quán)法定主義” 8,這表明人們已經(jīng)把排他性、優(yōu)先性解為物權(quán)的屬性、特征。正是在這樣的背景下，1895年7月24日，日本文部省下令采納了潘得

7、克吞體系 9。第三期，是對物權(quán)、債權(quán)的區(qū)分表示懷疑的時期。也就是說，物權(quán)和債權(quán)這樣的二元權(quán)利體系是不是可以把財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容瓜分盡凈，人們對此表示懷疑。進一步說，就是是否存在著一種介于物權(quán)、債權(quán)之間的權(quán)利?或者說有沒有“物權(quán)債權(quán)化”、“債權(quán)物權(quán)化”的現(xiàn)象?對物權(quán)、債權(quán)這樣的財產(chǎn)權(quán)二元體系產(chǎn)生懷疑，一方面是純粹起于理論上的興趣，另一方面更重要的動因，可以說是源于社會生活中不斷涌現(xiàn)出現(xiàn)了新的法律現(xiàn)象。這些新的法律現(xiàn)象產(chǎn)生以后，再試圖繼續(xù)維持物權(quán)、債權(quán)的二元區(qū)分體系發(fā)生了困難。也就是說，出現(xiàn)挑戰(zhàn)物權(quán)、債權(quán)二元區(qū)分體系的“中間現(xiàn)象”，是人們對物權(quán)、債權(quán)二元區(qū)分體系產(chǎn)生動搖的根本原因。所謂“中間現(xiàn)象”，例如

8、“物權(quán)概念的相對化”(德國稱為“物權(quán)概念的柔軟化”)、“債權(quán)的第三人效力”(“債權(quán)的物權(quán)化”)、預告登記和租賃權(quán)等債權(quán)的物權(quán)化等等。正是這些“中間現(xiàn)象”，使人們對財產(chǎn)權(quán)的二元體系產(chǎn)生了疑惑。因此有學者說，“中間現(xiàn)象”可謂是物權(quán)、債權(quán)二元體系的試金石 10。的確，大陸法系財產(chǎn)權(quán)從上個世紀后半葉尤其是從60、70年代以后，出現(xiàn)了許多新現(xiàn)象。這就是上文談到的“中間現(xiàn)象”。在我國，雖然沒有制定民法典，民法通則上也沒有明確采納物權(quán)、債權(quán)這樣的二元權(quán)利體系概念(民法通則只規(guī)定了“債權(quán)概念”)，但從清季通過日本繼受以德國為代表的大陸法系系統(tǒng)的民法概念起，我國的民法實際上已經(jīng)接受了像物權(quán)、債權(quán)、法律行為、法人

9、等等這樣一些概念。因此，從那時以來迄今百年的時間里，我國的民法學者、民法理論、法官乃至律師等，是認可并接受了像物權(quán)和債權(quán)這樣的基本概念的，并且從一定意義上說，這些概念早已浸透到了他們的心田中。不過，對于大陸法系國家出現(xiàn)的“債權(quán)的物權(quán)化”、“物權(quán)概念的相對性”、“物權(quán)概念的柔軟化”以及“物權(quán)的債權(quán)化”等現(xiàn)象，我國學者卻較少談到。一般多談到租賃權(quán)的物權(quán)化 11。而且，對于“租賃權(quán)的物權(quán)化”，我國原經(jīng)濟合同法第23條，以及1999年施行的合同法第229條均設(shè)有規(guī)定 12。盡管如此，應當說學者對其他“中間現(xiàn)象”，像“物權(quán)概念的相對化”、“物權(quán)的債權(quán)化”等的研究仍然是闕如的，有待于補充、加強。應當看到，

10、盡管晚近以來，物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分出現(xiàn)了相對化的趨勢、出現(xiàn)了以上所述的各種“中間現(xiàn)象”，但可以肯定，在大陸法系乃至英美法系(事實上，英美法系國家的學說、理論也是承認物權(quán)、債權(quán)概念的)的現(xiàn)在乃至將來的一個相當長的時期，區(qū)分物權(quán)與債權(quán)仍然是主流，二者的界線在總體上仍然是不可逾越的。只有這樣，才能維持大陸法系民法的基本構(gòu)造體系，才能不致于使大陸法系民法乃至商法的大廈陷于崩潰以至于土崩瓦解。所以，物權(quán)與債權(quán)的二元權(quán)利體系將會長期存在?！爸虚g現(xiàn)象”只是這一長期存在的過程中出現(xiàn)的數(shù)朵浪花，它決不能改變區(qū)分二者的主流。這一點應當是確定無疑的。因此，從理論上對物權(quán)與債權(quán)的差異加以分析、加以說明仍然是必要的。二、物

11、權(quán)與債權(quán)的差異1、發(fā)生、發(fā)達的時期上的差異早在人類的十分久遠的時期原始社會時期或者說比這更遠以前，對于無主物的先占物權(quán)的雛形便萌芽了。進入奴隸社會以后，正式從法律上建立了對財產(chǎn)的所有權(quán)、利用權(quán)制度，也就是說建立了成文的或不成文的乃至于習慣法上的物權(quán)制度，盡管這一時期尚未產(chǎn)生“物權(quán)”這個術(shù)語。而債權(quán)關(guān)系，尤其是其中的買賣關(guān)系，是在人類社會的生產(chǎn)力有了長足的進步，并出現(xiàn)了社會分工和產(chǎn)品的交換以后才產(chǎn)生的(侵權(quán)行為的債權(quán)關(guān)系，應當說比買賣的債權(quán)關(guān)系產(chǎn)生得早)，所以它較起源于對無主物的先占的物權(quán)關(guān)系發(fā)生得晚。對此，英國學者波羅克曾明確地說：“不論在什么地方，合同法只在法律發(fā)展的高級階段才出現(xiàn)。就是在古

12、典時代的羅馬法的最后形式中，也沒有形成真正的合同理論”;孟羅.斯密在歐陸法律發(fā)達史中也說：“自古以來，無論何處，基于契約關(guān)系所生的人的債務，其發(fā)達恒較有體物的權(quán)利，為期稍遲” 13。在歐洲，從遙遠的古代到近代法國民法典誕生以前，可以說人們的生活是以物權(quán)為中心的靜態(tài)生活(中世紀歐洲封建莊園中的生活更是一種田園牧歌似的平靜生活)，雖然那個時代也存在交換關(guān)系，但應當說是十分有限的、少量的。因為那個時代實行的是自給自足的自然經(jīng)濟和奴隸制的經(jīng)濟制度，所以是不能孕育出充分的發(fā)達的商品交換經(jīng)濟的，盡管在羅馬帝國的鼎盛時期也曾一度出現(xiàn)過被后世學者稱為的“古代資本主義商品經(jīng)濟”，但它并不是歐洲近代資本主義以前經(jīng)

13、濟生活的主流，所以稱歐洲近代資本主義以前的社會生活是以物權(quán)為中心的靜態(tài)生活是并無不當?shù)?。在東方世界的東亞、南亞、西亞以及非洲的尼羅河流域或者更廣泛的地區(qū)，其近代以前的生活也同樣是以物權(quán)為中心的靜態(tài)生活，發(fā)達的、充分的商品經(jīng)濟也是闕如的?？傊?，在人類的古代和中世紀時期，物權(quán)是財產(chǎn)權(quán)的核心，像媒介物權(quán)交易的債權(quán)債務關(guān)系是不占主導地位的。進而言之，那個時代是物權(quán)君臨的時代，是物權(quán)處于優(yōu)越地位的時代。商品交易(物權(quán)交易)的債權(quán)之受到重視、它的廣泛發(fā)生以及在財產(chǎn)權(quán)中占據(jù)優(yōu)越地位，是人類進入近代以后的事。也就是說，只有當人類進入近代自由資本主義時期以后，債權(quán)才會受到重視、債權(quán)的地位和作用也才會凸現(xiàn)出來 1

14、4。一言以蔽之，債權(quán)的發(fā)生(包括侵權(quán)行為債權(quán)的發(fā)生)、發(fā)達和在財產(chǎn)權(quán)體系中占據(jù)優(yōu)越地位，恒較物權(quán)為晚。2、權(quán)利性質(zhì)上的差異物權(quán)與債權(quán)，作為對財產(chǎn)權(quán)的基本區(qū)分，其性質(zhì)也是不同的。具體而言，物權(quán)為支配權(quán)，債權(quán)為請求權(quán);物權(quán)為絕對權(quán)，債權(quán)為相對權(quán);物權(quán)具有排他效力、優(yōu)先效力、追及效力，債權(quán)則無這些效力。對于債權(quán)，同一標的物上可以成立數(shù)個債權(quán);債權(quán)實行平等原則;債權(quán)人對債務人把自己的責任財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人的行為原則上沒有追及效力。物權(quán)與債權(quán)的這些差異中，當以物權(quán)為支配權(quán)、債權(quán)為請求權(quán)的區(qū)分為最重要。也就是說，物權(quán)的權(quán)利人無須借助他人的行為，就能獨立自主地行使其權(quán)利支配標的物，并通過對標的物的支配而享受其

15、利益;而債權(quán)性質(zhì)上為請求權(quán)，債權(quán)人要實現(xiàn)自己的債權(quán)，非借助于債務人的行為不可。例如，物的受贈人，僅可以請求贈與人交付贈與物，在未具體受交付之前，不得支配該物。概言之，物權(quán)的本質(zhì)，在于支配權(quán)，債權(quán)的本質(zhì)，則在于請求權(quán)。3、權(quán)利客體的不同物權(quán)的客體，由其性質(zhì)所決定，只能是物，且原則上只能是有體物、獨立物、特定物，電氣、熱氣、冷氣、光和各種能量、能源等，只在可以管理的范圍內(nèi)，才能作為物權(quán)的客體;權(quán)利只在法律有規(guī)定的情況下才能作為物權(quán)的客體，如權(quán)利質(zhì)權(quán)、權(quán)利抵押權(quán)。債權(quán)的客體既不是物，也不是債務人的人身，而是債務人為一定行為或不為一定行為。“為一定行為者”，稱為給付，“不為一定行為者”，稱為不作為 1

16、5。給付的場合，其對象又多數(shù)是“物”，稱為“給付物”?？梢?，物是民法乃至商法上的最普通的客體。應該注意的是，作為債權(quán)的“給付物”的物，既可以是不特定的種類物，也可以是債權(quán)成立時尚不存在的物(如向某外國飛機生產(chǎn)廠家訂購一架特定型號、特定規(guī)格、特定技術(shù)的飛機，就是以尚不存在的物作為債權(quán)的客體)，惟法律禁止流通的物不能作為債權(quán)的客體，如鴉片、海洛因等;而作為物權(quán)的客體的“物”，如前所述，則只能是現(xiàn)實已經(jīng)存在的特定物、有體物、獨立物，并且法律禁止流通的物，也可以作為物權(quán)的客體。4、主體的不同物權(quán)的權(quán)利主體為特定的人，義務主體為權(quán) 利主體以外的不特定的任何人;而債權(quán)的權(quán)利主體和義務主體，均為特定的人，稱

17、為債權(quán)人和債務人。5、所涉及的利益的不同物權(quán)因為是一種對世權(quán)，所以它不僅涉及當事人的利益，而且也涉及國家、社會乃至第三人的利益。債權(quán)則不同，它涉及的通常是當事人雙方的利益，雖然也存在三個當事人訂立一個合同“第三人利益合同”和“第三人負擔合同”的情形，但它所涉及的仍然是雙方當事人的利益(債務人與第三人的利益、債權(quán)人與第三人的利益)。由于這樣的差異，所以從近代民法起，物權(quán)采取法定主義，債權(quán)(合同債權(quán))采取任意主義。當然，物權(quán)采取法定主義還有其他原因，可參考本書第四章第一節(jié)。6、權(quán)利效力所及的范圍物權(quán)為絕對權(quán)，債權(quán)為相對權(quán)。物權(quán)人可以對抗除他自身以外的任何人，物權(quán)人以外的所有的人均為義務人，負有不得

18、侵害、妨害物權(quán)人行使其物權(quán)的義務。亦即，物權(quán)的效力可以向任何人主張，故屬于絕對權(quán)、對世權(quán);債權(quán)因?qū)儆谙鄬?quán)，所以其效力只及于特定的債務人，債權(quán)人只能向特定的債務人主張債權(quán)，故債權(quán)又被稱為對人權(quán)。7、權(quán)利效力的區(qū)別物權(quán)的效力為對標的物的支配力，債權(quán)的效力為請求他人為一定行為或不為一定行為的請求力?；谖餀?quán)的支配力，物權(quán)有排他效力、優(yōu)先效力和追及效力。因債權(quán)的效力為請求力，故同一標的物上可以并存兩個或兩個以上的債權(quán)，各債權(quán)平等，均不具有排他效力、優(yōu)先效力;債權(quán)也無追及效力，當債務人的責任財產(chǎn)被第三人占有時，無論該第三人的占有是否合法，債權(quán)人均不能請求該第三人返還。8、在權(quán)利有無存在期限上的區(qū)別物權(quán)

19、中的所有權(quán)是無期限的權(quán)利，農(nóng)地使用權(quán)、居住權(quán)原則上也是一種無期限的權(quán)利，某些國家的法院判例認為，地上權(quán)也可以設(shè)定無期限的地上權(quán)。債權(quán)為有期限的權(quán)利，法律不允許存在無期限的債權(quán)。一切債權(quán)，無論意定債權(quán)(合同債權(quán))或法定債權(quán)(侵權(quán)行為、不當?shù)美?、無因管理債權(quán))，均有存續(xù)期限。有期限或期限性，是債權(quán)的一項重要屬性。當然，物權(quán)中的地役權(quán)、抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)也是有期限的權(quán)利。注釋:1 日佐賀徹哉：關(guān)于物權(quán)與債權(quán)的區(qū)別的考察，法學論叢98卷5號。2這個時期還沒有產(chǎn)生“體系”的思想，自然法的體系的思想、體系的理論，至少是在200年以后才產(chǎn)生的。所以在中世紀時期，不可能把物權(quán)和債權(quán)作為一對權(quán)利體系加以對待。3見“中

20、日民商法研究會2003年年會”資料，物權(quán)債權(quán)二分論之意義及其適用范圍(瀨川信久著、其木提譯)，第1頁注釋1。4樸蒂埃(Robert Joseph pothier，1699-1772)，法國著名民法學者。曾任奧爾良初審法院評定官，于17501772年期間任奧爾良大學教授。該氏是法國習慣法學的大師，同時對羅馬法又有精深的研究。他在研究法國習慣法中的每一個問題時都與羅馬法對比，從而使羅馬法與法國習慣法融為一體。這樣的研究，為法國法學界提供了經(jīng)過消化的羅馬法私法學成果，使法國民法典的起草者們得以在比較短的時間內(nèi)完成了這部歷史杰作。波蒂埃的學風單純、明晰，而且非常實證，沒有受到當時德國與瑞士的自然法學派

21、的影響，而是忠實的秉承了傳統(tǒng)的注釋法學派的學風。他對19世紀法國注釋法學派的形成產(chǎn)生了巨大影響。即使現(xiàn)在，學者與法官在解釋法國民法典的規(guī)定時，也常常引用他的話語。其主要著作有：奧爾良習慣法(1740)、新編優(yōu)士丁尼學說匯編(1748)、債權(quán)論(二卷，1761)、買賣契約論(1762)、租賃契約論(1764)、夫妻財產(chǎn)契約論(二卷，1768)、所有權(quán)與占有(二卷，17711772)。德Wieacker著、日鈴木祿彌譯：近代私法史，日本創(chuàng)文社1961年版，“人名索引”第436號。何勤華主編：西方法學家列傳，中國政法大學出版社2002年1月版，第112頁以次。5日本的赤松秀岳大概也是這樣認為的。參見他的十九世紀德意志私法學的實像(日本成文堂1995年版)第291頁以次。6見“中日民商法研究會2003年年會”資料，物權(quán)債權(quán)二分論之意義及其適用范圍(瀨川信久著、其木提譯)，第1頁注釋1。7日奧田昌道：請求權(quán)概念的形成與展開，第30頁;瀨川信久：不動產(chǎn)附合法的研究，有斐閣1981年版，第151頁注釋18。8 日七戶克彥：物權(quán)法定主義比較法的、沿革的研究，載法律學科編：慶應義塾大學法學部法律學科開設(shè)百年紀念論文集，第585頁以次。9見“中日民商法研究會2003年年會”資料，物權(quán)債權(quán)