論商標權(quán)的本質(zhì)及其異化

1、論商標權(quán)的本質(zhì)及其異化         11-05-06 11:37:00     作者：宋建寶    編輯：凌月仙仙關(guān)鍵詞: 權(quán)利本質(zhì)；特定利益；法力；私權(quán)；商標權(quán)本質(zhì)；異化 內(nèi)容提要: 權(quán)利的本質(zhì)是享受特定利益的法律上之力?！疤囟ɡ妗迸c“法律上之力”不僅是權(quán)利分類的標準和依據(jù)，也是法律將某一特定利益進行權(quán)利化時，具體制度設(shè)計應(yīng)當(dāng)考慮的兩個核心要素。商標權(quán)作為私權(quán)，所保護的利益是商譽，并以商標為權(quán)利客體。商標是特定標識與特定商品之間

2、的聯(lián)系，而不是指特定標識本身。中國現(xiàn)行商標法在對商標權(quán)進行具體的制度設(shè)計時，對商標權(quán)的上述本質(zhì)進行了不同程度的異化。        中國商標法目前正在進行第三次修改，爭論相當(dāng)激烈，分歧也頗多。有些爭論是針對當(dāng)前商標法領(lǐng)域存在的一些不正常現(xiàn)象，如商標搶注問題、商標買賣問題等。有些爭論則涉及商標權(quán)權(quán)利本身，例如商標權(quán)的來源、商標權(quán)的權(quán)利屬性等等。本文從權(quán)利的本質(zhì)人手，以權(quán)利本質(zhì)的通說為依據(jù)，探究商標權(quán)的本質(zhì)，以反觀中國現(xiàn)行商標法對商標權(quán)的制度設(shè)計。        一、權(quán)利的本質(zhì)&

3、#160;    德國著名法學(xué)家安德烈·馮·圖爾曾說：“權(quán)利系私法的中心概念，且為多樣性法律生活的最后抽象化?！?鑒于權(quán)利的重要性，人們花費了大量精力致力于探究權(quán)利的本質(zhì)。關(guān)于權(quán)利的本質(zhì)，歷史上存在三種學(xué)說，即意思說、利益說和法力說。法力說結(jié)合了意思說和利益說，并克服了意思說和利益說的不足，遂成為權(quán)利本質(zhì)的當(dāng)今通說。2法力說認為，權(quán)利的本質(zhì)是享受特定利益的法律之力。依據(jù)止以兌，權(quán)利由“特定利益”和“法律之力”兩個要素構(gòu)成。其中“特定利益”，是指生活利益，其載體通常稱為權(quán)利的客體。3其中“法律之力”是指法律所賦予的一種力量，此種力量受到法律的支持

4、和保障，憑借此力，權(quán)利人既可以支配特定的物，也可以支配他人的特定行為。     根據(jù)法力說，權(quán)利由特定利益和法律之力兩個要素構(gòu)成，因此，就具體的權(quán)利而言，彼此的特定利益和法律之力會存在差異，或特定利益之間存在差異，或法律之力之間存在差異，或兩方面都存在差異。另外，由于權(quán)利包含特定利益和法律之力兩個要素，因此，法律將某一特定利益進行權(quán)利化時，必須對特定利益和法律之力兩個要素都要予以考量，要么將該項權(quán)利歸入現(xiàn)有的權(quán)利類型，要么對兩個要素進行差異化設(shè)計，使該項權(quán)利成為一種新類型的權(quán)利。     二、商標權(quán)的本質(zhì) 

5、;    （一）商標權(quán)的私權(quán)屬性     世界貿(mào)易組織的與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議簡稱TRIPS協(xié)議準引言部分開宗明義指出，知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)。4根據(jù)TRIPS協(xié)議第一部分第一條第二款之規(guī)定，商標權(quán)屬于該協(xié)議規(guī)定的知識產(chǎn)權(quán)范疇。因此，商標權(quán)也屬于私權(quán)。        私權(quán)是相對公權(quán)來說的。私權(quán)倡導(dǎo)“天賦人權(quán)”，崇尚“意思自治”，奉行“法不禁止即自由”，并堅持“不告不理”的法律救濟原則。我們在通過法律將某一特定利益進行私權(quán)化時，必須堅持私權(quán)的上述基本原則。商標權(quán)既然屬于私權(quán)

6、，那么我們在對商標權(quán)進行法律制度設(shè)計時，就必須將私權(quán)的本質(zhì)屬性具體化到相應(yīng)的法律制度中，而不是相反。在權(quán)利來源方面，基于“天賦人權(quán)”以及洛克的勞動理論，商標權(quán)不是來源于政府的授權(quán)，而是來源于權(quán)利人自身的發(fā)現(xiàn)或勞動創(chuàng)造。沒有發(fā)現(xiàn)或勞動創(chuàng)造，就沒有權(quán)利。在權(quán)利行使方面，基于“意思自治”原則，商標權(quán)的行使，包括權(quán)利轉(zhuǎn)讓和權(quán)利許可，無需獲得政府的批準。在權(quán)利范圍方面，基于 “法不禁止即自由”的原則，法律不應(yīng)當(dāng)限制商標權(quán)的行使，除非這種行使妨礙了他人合法利益的正常實現(xiàn)而構(gòu)成權(quán)利濫用。在權(quán)利救濟方面，基于“不告不理”原則，當(dāng)商標權(quán)受到侵害時，公權(quán)作為私權(quán)救濟的補充工具不應(yīng)主動救濟商標權(quán)。 

7、60;   （二）商標權(quán)的客體     1商標權(quán)所保護的特定利益     商標權(quán)是私權(quán)，因此，商標權(quán)所保護的特定利益應(yīng)是個人生活利益。根據(jù)龐德的論述，個人生活利益可以分類為：(1)人格利益，指有關(guān)物質(zhì)和精神存在的請求和需求；(2)家庭利益，指有關(guān)所謂“擴展的個人生活”的請求和需求；（3）物質(zhì)利益，指有關(guān)個人經(jīng)濟生活的請求和需求。5根據(jù)前述，商標權(quán)所保護的特定利益應(yīng)屬個人物質(zhì)利益。正如我們所知，社會中的個人經(jīng)濟生活包含了四類要求或請求：第一類是對有形財產(chǎn)的控制要求，即人類賴以生存的自然媒介狹義的財

8、產(chǎn)請求；第二類要求包括從事活動與締約自由，參與企業(yè)、從事職業(yè)、承擔(dān)工作以及締結(jié)和履行契約的自由；第三類是對承諾的利益、對承諾的金錢性履行的請求；第四類是在與他人發(fā)生經(jīng)濟性利益關(guān)系時，無論這種關(guān)系是契約的、社會的、商業(yè)的、公務(wù)的還是家庭的，要求保護其不受外部干涉的請求。6商標權(quán)明顯不屬于第二類請求和第三類請求。     第一類請求經(jīng)賦予法律之力后就成為狹義的財產(chǎn)權(quán)，相應(yīng)的法律就成為狹義財產(chǎn)法。第四類中有關(guān)保護商業(yè)關(guān)系不受外部干涉的請求，經(jīng)法律確認后就成為當(dāng)今反不正當(dāng)競爭法的內(nèi)容。保護商業(yè)關(guān)系不受外部干涉是法律中的一個新興領(lǐng)域。被保護的是一項物質(zhì)利益，其保護

9、原則與狹義財產(chǎn)的保護原則相同。起初基于一個單一且狹義的概念把一個人的貨物假冒成另一個人的貨物，不公平競爭的觀念只用于所謂的“商標案”。經(jīng)過不斷發(fā)展，特別是近代以來的迅速發(fā)展，該法律觀念已經(jīng)有了巨大轉(zhuǎn)變：從把一個人的貨物冒充成另一個人的貨物認定為違法行為，轉(zhuǎn)變?yōu)槭侵笇λ松虡I(yè)關(guān)系的侵犯。7但在當(dāng)代，對于商標保護的請求，大多數(shù)國家將其從反不正當(dāng)競爭的內(nèi)容中分離出來而進行單獨立法。那么在當(dāng)代，商標權(quán)是屬于狹義財產(chǎn)權(quán)呢，還是屬于保護商業(yè)關(guān)系不受外部干涉的請求權(quán)呢？廣義的財產(chǎn)法包括狹義財產(chǎn)法、無形財產(chǎn)法和保護不斷發(fā)展的有關(guān)經(jīng)濟利益關(guān)系的法律原則，并且三者的保護原則相同，8因此，無論將商標權(quán)看做無形財產(chǎn)權(quán)

10、，還是看做保護商業(yè)關(guān)系不受外部干涉的請求權(quán)，其屬于廣義財產(chǎn)權(quán)當(dāng)屬無疑。根據(jù)第一類請求，財產(chǎn)權(quán)即為個體要求控制由其發(fā)現(xiàn)并歸其能力掌管之物的請求權(quán)，要求控制其通過勞動體力或精神上的勞動而創(chuàng)造的產(chǎn)品的請求權(quán)。9具體到商標權(quán)，個體要求控制由其發(fā)現(xiàn)并歸其能力掌管之物是什么呢？或者說，個體通過其勞動體力或精神上的勞動而創(chuàng)造的產(chǎn)品是什么呢？商標權(quán)作為一項財產(chǎn)權(quán)，不是來自于商標局的注冊，而是來自于商標的實際使用和由此而產(chǎn)生的商譽，也即消費者對于商標的積極評價。10由此可知，商標權(quán)人通過其勞動實際使用商標的行為而創(chuàng)造是商譽，因此，商標權(quán)人要求控制通過其勞動而創(chuàng)造的產(chǎn)品也只能是商譽。所以說，商譽是商標權(quán)所保護的特

11、定利益。     2商標權(quán)的客體     商標權(quán)所保護的特定利益是商譽，那么承載商譽的載體什么呢？換句話說，商標權(quán)的客體是什么呢？知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)界對知識產(chǎn)權(quán)的客體進行了大量的探索，基本形成了信息說、信號說、符號說、知識說、知識產(chǎn)品說、形式說。11目前知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)界大多數(shù)人持信息說，并且世界知識產(chǎn)權(quán)組織也認為知識產(chǎn)權(quán)的客體就是某一類信息。12     具體到商標權(quán)，其客體應(yīng)當(dāng)也是某種信息。根據(jù)前述知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)界關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)客體的論述，基本上都將這種信息歸結(jié)為標識或商業(yè)標識。在他們

12、看來，標識或商業(yè)標識就是商標權(quán)的客體，就是商譽這種特定利益的載體，并將商標權(quán)歸為“標記性權(quán)利”。按照“標記性權(quán)利”的說法，商標不過是一種商業(yè)標識，商標權(quán)就是人們就該商業(yè)標識所享有的權(quán)利。商標是企業(yè)商譽的載體。13商標所承載的商譽，通過商標的實際使用而獲得。特定商業(yè)標識與特定商品或服務(wù)相結(jié)合并真實地投入市場使用，企業(yè)商譽則會逐日積累。相反，特定商業(yè)標識不與特定商品或服務(wù)相結(jié)合并真實地投入市場使用，企業(yè)商譽則無法形成。因此，商標的實際使用是商譽形成并逐步積累的途徑。而商標的實際使用就是將特定商業(yè)標識與特定商品或服務(wù)建立聯(lián)系，并且不斷強化這種聯(lián)系的過程。筆者認為，特定商業(yè)標識本身無法成為商譽的載體，

13、只有其與特定商品或服務(wù)之間的聯(lián)系才能成為商譽的載體，才能成為商標權(quán)的客體。一句話，商標應(yīng)是指特定商業(yè)標識與特定商品或服務(wù)之間的聯(lián)系，而不是指某商業(yè)標識本身。某一具體的商業(yè)標識，只有在與特定商品或服務(wù)聯(lián)系在一起，并且提供給市場上的消費者時，才有可能獲得消費者的積極評價，從而積累和增加與之相關(guān)的商譽。14因此，只有當(dāng)特定商業(yè)標識與特定商品或服務(wù)相結(jié)合并真實地投入市場使用，該商業(yè)標識與相應(yīng)的商品或服務(wù)才能建立起真實的聯(lián)系，與之相關(guān)的商譽才能逐步積累和增加，商標才能成為商譽的載體，商標所有人也因此才能獲得商標權(quán)。當(dāng)商標成為商譽的載體時，保護商標就成了保護商譽的途徑。換言之，保護商標就是為了保護商品生產(chǎn)

14、者、服務(wù)提供者經(jīng)過苦心經(jīng)營而積累起來的商譽，而不是為了保護商業(yè)標識本身。     （三）商標權(quán)的法律之力     1商標權(quán)是絕對權(quán)     如前所述，狹義財產(chǎn)權(quán)、無形財產(chǎn)權(quán)和保護經(jīng)濟利益關(guān)系不受外部干涉的請求權(quán)的保護原則相同，因此，無論將商標權(quán)看做無形財產(chǎn)權(quán)，還是看做保護商業(yè)關(guān)系不受外部干涉的請求權(quán)，狹義財產(chǎn)權(quán)的保護原則應(yīng)適用于商標權(quán)。狹義財產(chǎn)權(quán)即為個體要求控制由其發(fā)現(xiàn)并歸其能力掌管之物的請求權(quán)，要求控制其通過勞動而創(chuàng)造的產(chǎn)品的請求權(quán)。具體到商標權(quán)，商標權(quán)人就是要求對其通過勞動而創(chuàng)造的商譽進行控制。這種控制要求被賦予“法律之力”后就體現(xiàn)為商標權(quán)人有權(quán)要求其余所有人尊重其權(quán)利，并且不得妨礙其權(quán)利的行使和實現(xiàn)。因此，說商標權(quán)是絕對權(quán)。     2商標權(quán)是支配權(quán)