中外合作經(jīng)營企業(yè)外方先行回收投資的法律性質(zhì)新探

1、中外合作經(jīng)營企業(yè)外方先行回收投資的法律性質(zhì)新探 關(guān)鍵詞: 中外合作經(jīng)營企業(yè)/先行回收投資/學(xué)說 內(nèi)容提要: 對于中外合作經(jīng)營企業(yè)外方先行回收投資的法律性質(zhì)，現(xiàn)行的各種學(xué)說均不能作出準(zhǔn) 確的界定。其中的“優(yōu)先補(bǔ)償說”、“讓利說”和“保本經(jīng)營說”實(shí)際上只是分析了該 制度的經(jīng)濟(jì)性質(zhì)；而“股權(quán)(資本)轉(zhuǎn)讓說”和“減資說”對該制度的法律定性，則都存 在著以偏概全，難以自圓其說的缺陷。似惟有本文提出的“特殊信貸說”，可比較適當(dāng) 地說明中外合作經(jīng)營企業(yè)外方先行回收投資法律制度的基本特征。 中外合作經(jīng)營企業(yè)(以下簡稱“合作企業(yè)”)屬于契約式合營企業(yè)，這意味中外雙方可 在相當(dāng)大程度上通過合作合同來約定相互之間的

2、權(quán)利義務(wù)關(guān)系。其中，允許合作企業(yè)外 方先行回收投資，是我國引資實(shí)踐中較為廣泛采用的做法，并被認(rèn)為是合作企業(yè)最突出 的一個(gè)法律特征。長期以來，對于合作企業(yè)外方先行回收投資的法律性質(zhì)，眾說不 一。從現(xiàn)有的各種理論來看，不足以完整、準(zhǔn)確地闡明這一制度的法律性質(zhì)，容易造成 對該制度理解和運(yùn)用的不當(dāng)。本文擬在厘清合作企業(yè)外方先行回收投資制度內(nèi)涵的基礎(chǔ) 上，分析現(xiàn)行學(xué)說的欠缺所在，并進(jìn)一步提出有關(guān)該制度法律定性之新見，就教于專家 。一、有關(guān)合作企業(yè)外方先行回收投資法律規(guī)定的析解自1988年中外合作經(jīng)營企業(yè)法第22條正式確立合作企業(yè)外方先行回收投資制度以 來，該制度在我國引資實(shí)踐中的運(yùn)作已經(jīng)超過十五年。晚近

3、，有的學(xué)者提出：允許合作企業(yè)外方先行回收投資主要是為鼓勵外商投入先進(jìn)的 技術(shù)和設(shè)備。在改革開放初期，采取這種做法有情可原。然而，在已進(jìn)入知識經(jīng)濟(jì)年代 的今天，技術(shù)和設(shè)備的淘汰速度越來越快，在合作企業(yè)創(chuàng)辦之初外方帶來的技術(shù)和設(shè)備 看似先進(jìn)，可是沒過若干年，在合作期限屆滿之時(shí)，這些技術(shù)和設(shè)備已顯落后，即使全 部歸中方所有，又復(fù)何用?有鑒于此，他們建議，應(yīng)廢除現(xiàn)行的允許合作企業(yè)外方先行 回收投資的法律制度。誠然，這些學(xué)者的進(jìn)言不容忽視，然而，上述判斷恐有言過 其實(shí)之嫌；更何況，在當(dāng)前，合作企業(yè)外方先行回收投資法律制度的存在，對推動我國 “積極、合理、有效”吸收外資政策的實(shí)現(xiàn)，仍然具有一定的意義。例如

4、，在我國許多 省市，允許合作企業(yè)外方先行回收投資，可以減輕因投資數(shù)額大、回收周期長對外商所 產(chǎn)生的巨大還貸壓力，這對促進(jìn)外商投資我國優(yōu)先發(fā)展的基礎(chǔ)設(shè)施等項(xiàng)目，可起到不可 替代的激勵作用。由此可見，在我國，現(xiàn)在提議廢除合作企業(yè)外方先行回收投資的法律 制度，為時(shí)尚早。目前，有關(guān)合作企業(yè)外方先行回收投資的法律制度，比較完整地規(guī)定在1995年國務(wù)院 批準(zhǔn)的中外合作經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施細(xì)則(以下簡稱實(shí)施細(xì)則)第44條以及相應(yīng)的19 96年原外經(jīng)貿(mào)部頒布的關(guān)于執(zhí)行若干條款的說明( 以下簡稱若干條款的說明)第3條。實(shí)施細(xì)則第44條規(guī)定：“中外合作者在合作企業(yè)合同中約定合作期限屆滿時(shí)，合作企業(yè)的全部固定資產(chǎn)無償 歸

5、中國合作者所有的，外國投資者在合作期限內(nèi)可以申請按照下列方式先行回收其投資 ：(一)按照投資或者提供合作條件進(jìn)行分配的基礎(chǔ)上，在合作企業(yè)合同中約定擴(kuò)大外國 合作者的收益分配比例；(二)經(jīng)財(cái)政稅務(wù)機(jī)關(guān)按照國家有關(guān)稅收的規(guī)定審查批準(zhǔn)，外國合作者在合作企業(yè)繳納 所得稅前回收投資；(三)經(jīng)財(cái)政稅務(wù)機(jī)關(guān)和審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的其他回收方式。外國合作者依照前款規(guī)定在合作期限內(nèi)先行回收投資的，中外合作者應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)法 律的規(guī)定和合作企業(yè)合同的約定，對合作企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任?！比舾蓷l款的說明第3條補(bǔ)充規(guī)定：“本條第一款(三)項(xiàng)是指經(jīng)財(cái)政機(jī)關(guān)和審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，允許外國合作者以提取合 作企業(yè)固定資產(chǎn)折舊費(fèi)的方式使外

6、國合作者在合作期限內(nèi)先行回收其投資。因外國合作 者提取合作企業(yè)固定資產(chǎn)折舊費(fèi)而使該企業(yè)資產(chǎn)減少的，外國合作者必須提供由中國境 內(nèi)的銀行或金融機(jī)構(gòu)(含中國境外的銀行或金融機(jī)構(gòu)在中國境內(nèi)設(shè)立的分行或分支機(jī)構(gòu)) 出具的相應(yīng)金額的擔(dān)保函，以保證合作企業(yè)的償債能力?！睆纳鲜鲆?guī)定來看，合作企業(yè)外方先行回收投資法律制度主要由回收方式和回收條件兩 方面內(nèi)容構(gòu)成：1.合作企業(yè)外方先行回收投資的方式按照實(shí)施細(xì)則第44條第1款的規(guī)定，合作企業(yè)外方先行回收投資主要采取以下三種 方式：第一，擴(kuò)大外方稅后利潤的分配比例。實(shí)施細(xì)則第44條第1款(一)項(xiàng)中的“ 在合作企業(yè)合同中約定擴(kuò)大外國合作者的收益分配比例”實(shí)指這種方式；

7、第二，擴(kuò)大外 方稅前收益(包括企業(yè)產(chǎn)品、營業(yè)收入和稅前利潤)的分配比例，即實(shí)施細(xì)則第44條 第1款(二)項(xiàng)規(guī)定的“外國合作者在合作企業(yè)繳納所得稅前回收投資”之意；第三，外 方提取合作企業(yè)固定資產(chǎn)折舊費(fèi)。根據(jù)若干條款的說明第3條的解釋，實(shí)施細(xì)則 第44條第1款(三)項(xiàng)中的“其他回收方式”即屬此類。2.合作企業(yè)外方先行回收投資的條件制定有關(guān)合作企業(yè)外方先行回收投資條件的法律目的主要是，維持中外合作雙方權(quán)利 義務(wù)的平衡和維護(hù)第三人(企業(yè)債權(quán)人)的權(quán)益。圍繞這兩個(gè)項(xiàng)目所設(shè)置的具體條件包括 兩類：一類是對上述三種外方先行回收投資方式都適用的“一般條件”，其中與對該制 度進(jìn)行法律定性有關(guān)的，主要有二：其一

8、，在合作期限屆滿時(shí)，合作企業(yè)的全部固定資產(chǎn)應(yīng)無償歸中方所有。這并非外方 對中方的施舍，而是因?yàn)閷脮r(shí)外方已將其投資全部回收，理所當(dāng)然，合作企業(yè)清算后的 所有固定資產(chǎn)應(yīng)為中方所得。此時(shí)，如外方還參與合作企業(yè)剩余固定資產(chǎn)的分配，就會 造成雙重回收投資的不合理結(jié)果。實(shí)施細(xì)則第44條第1款開宗明義規(guī)定了合作企業(yè) 外方先行回收投資的這一前提條件。其二，中外雙方應(yīng)按法律規(guī)定或約定對合作企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。在外方先行回收投 資之后，如果合作企業(yè)出現(xiàn)虧損，就需動用企業(yè)的資本金償還對第三人的債務(wù)。由此， 將導(dǎo)致中方在合作期限屆滿時(shí)可得剩余固定資產(chǎn)的減少，實(shí)際上等于合作企業(yè)的債務(wù)全 部落由中方承擔(dān)，這就違反了合營各

9、方“共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)”的原則。為了保證中外雙方權(quán)利義 務(wù)的平衡，實(shí)施細(xì)則第44條第2款明確規(guī)定，應(yīng)依法在合作合同中事先約定，由外 方分擔(dān)合作企業(yè)的后續(xù)債務(wù)，實(shí)乃要求外方將已回收的部分或全部投資重新填回合作企 業(yè)，其數(shù)額應(yīng)同外方分得的稅前收益、稅后利潤的數(shù)額或提取的固定資產(chǎn)折舊費(fèi)的數(shù)額 成正比。另一類是僅對上述某一種或某兩種外方先行回收投資方式適用的“特別條件”，其中 與對該制度進(jìn)行法律定性有關(guān)的，主要是若干條款的說明第3條的規(guī)定，即因外方 提取固定資產(chǎn)折舊費(fèi)而使合作企業(yè)資產(chǎn)減少的，外方必須提供相應(yīng)的保函，以保證企業(yè) 的償債能力。無疑，采取計(jì)提固定資產(chǎn)折舊費(fèi)的方式攤還外方的投資，會造成合作企業(yè) 注冊資本

10、的減少，影響企業(yè)對外履行債務(wù)的物質(zhì)基礎(chǔ)，并損害企業(yè)債權(quán)人的利益。合作 雙方關(guān)于外方先行回收投資的這種內(nèi)部約定所產(chǎn)生的“負(fù)外部性”，當(dāng)然得予以“內(nèi)化 ”，不能由作為第三人的企業(yè)債權(quán)人承擔(dān)；換言之，外方應(yīng)按照實(shí)施細(xì)則第44條第 2款的規(guī)定，以因其先行回收投資而造成的合作企業(yè)注冊資本減少數(shù)量為額度，承擔(dān)“ 資本填補(bǔ)責(zé)任”。然而，在外方已完成先行回收投資并將資金轉(zhuǎn)移出境的情況下，要讓 外方重新返還用以償還合作企業(yè)所欠債務(wù)的這部分資金，對企業(yè)的債權(quán)人來說，不言而 喻存在著巨大的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)和法律風(fēng)險(xiǎn)。從保護(hù)善意第三人利益的立場出發(fā)，規(guī)定合作企 業(yè)外方應(yīng)承擔(dān)提供此類債務(wù)擔(dān)保的義務(wù)，合乎法理。二、有關(guān)合作企業(yè)外

11、方先行回收投資性質(zhì)的現(xiàn)行學(xué)說因?qū)献髌髽I(yè)外方先行回收投資制度觀察角度有異，迄止，國內(nèi)學(xué)者提出的有關(guān)該制 度定性的學(xué)說大致為兩類：一類的確是有的放矢，試圖對該制度的法律性質(zhì)進(jìn)行定位； 另一類則與法律定性無關(guān)，實(shí)際上只是對該制度經(jīng)濟(jì)性質(zhì)的說明。(注：對有關(guān)合作企 業(yè)外方先行回收投資性質(zhì)各種學(xué)說的基本概述。(劉豐名，周成新，易禮賢，姚文萍.中 外合資經(jīng)營企業(yè)法概述M.武漢：武漢大學(xué)出版社，1992.135139；謝曉堯，劉恒.論 中外合作經(jīng)營企業(yè)先行回收投資的法律性質(zhì)J.法商研究，1997，(3)：4043。)(一)關(guān)于合作企業(yè)外方先行回收投資經(jīng)濟(jì)性質(zhì)的學(xué)說值得注意的是，國內(nèi)一些學(xué)者將對合作企業(yè)外方

12、先行回收投資經(jīng)濟(jì)性質(zhì)的闡釋，與對 該制度進(jìn)行法律定性相混同，提出的學(xué)說主要有以下三種：1.優(yōu)先補(bǔ)償說。該說認(rèn)為，允許合作企業(yè)外方先行回收投資，是對其投資的一種優(yōu)先 補(bǔ)償。法律之所以要做出這種優(yōu)先補(bǔ)償?shù)陌才?，主要是基于對合作企業(yè)外方投資特殊性 的考慮：第一，從合作企業(yè)各方的出資方式來看，中方通常出現(xiàn)成的場地、自然資源或 勞務(wù)等；而外方則多以現(xiàn)金、機(jī)器設(shè)備和技術(shù)等投入。鑒此，由外方優(yōu)先補(bǔ)償其“新” 的投資，而中方“舊”的投資延后回收，也在常理之中；第二，在合作企業(yè)的創(chuàng)辦實(shí)踐 中，尤其是外商投資于大型項(xiàng)目時(shí)，外方的出資往往貸之于國外的銀行，需要分期還本 付息。通過先行回收投資制度，合作企業(yè)外方就可以

13、每次回收的資本金逐筆償還國外銀 行的貸款，從而大大減輕自己的還貸壓力。2.讓利說。按照該說，允許合作企業(yè)外方先行回收投資乃中方和中國政府出于對外方 的讓利考慮使然；詳言之，在采取擴(kuò)大外方稅后利潤分配比例先行回收投資的方式下， 由外方先分、多分利潤，中方后分、少分利潤。這不失為合作企業(yè)中方對外方的一種讓 利行為，允許外方提取固定資產(chǎn)折舊費(fèi)(尤其是加速折舊費(fèi))先行補(bǔ)償其投資，將影響國 家的稅收收入。即便如此，仍對外方開啟這道方便之門，不能不說是中國政府的一種讓 利之舉；而以擴(kuò)大外方稅前收益分配比例的方式讓其先行回收投資，則既屬于合作企業(yè) 中方的一種讓利行為，也可能構(gòu)成中國政府對外方的一種稅收優(yōu)惠安

14、排。3.保本經(jīng)營說。該說主張，允許合作企業(yè)外方先行回收投資，其目的是為了減少或避 免外方投資的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，使之能保本經(jīng)營，借以增強(qiáng)外商在華投資的安全性。顯而易見 ，保本經(jīng)營說違背了合營企業(yè)中外雙方“共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)”的原則，也不符合合作企業(yè)法中有 關(guān)外方先行回收投資后仍得承擔(dān)相應(yīng)之義務(wù)的規(guī)定；具體而言，即使外方已經(jīng)先行回收 投資，但并不能就此免除其對合作企業(yè)所負(fù)的償債責(zé)任；其實(shí)質(zhì)是，在此情形下，外方 仍須歸還已回收投資的一部分或全部，根本無可以“一勞永逸”地進(jìn)行保本經(jīng)營一說。以上三種學(xué)說從經(jīng)濟(jì)上闡明了合作企業(yè)外方先行回收投資的性質(zhì)。無論從哪個(gè)學(xué)說的 角度來看，該制度都構(gòu)成對外商投資的一種優(yōu)惠待遇措施，而

15、其中的讓利說同時(shí)說明了 該制度在經(jīng)濟(jì)上的合理性。盡管對合作企業(yè)外方先行回收投資制度進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析和法律 定性，有時(shí)存在著關(guān)聯(lián)性，然而，這些學(xué)說畢竟沒有道出該制度在法律上的實(shí)質(zhì)和特征 。(二)針對合作企業(yè)外方先行回收投資法律性質(zhì)的學(xué)說目前，針對合作企業(yè)外方先行回收投資法律性質(zhì)的學(xué)說主要有股權(quán)(資本)轉(zhuǎn)讓說和減 資說。盡管早在二十多年前這兩種學(xué)說就已出現(xiàn)，然而，晚近旗幟鮮明地各執(zhí)一說的國 內(nèi)學(xué)者，仍屢見不鮮。(注：晚近，明確支持股權(quán)(資本)轉(zhuǎn)讓說和減資說的著述較多。( 曾華群.國際投資法學(xué)M.北京：北京大學(xué)出版社，1999.270；張力.外商投資企業(yè)注冊 資本法律問題探討J.中央政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)

16、，2000，(2)：50.)1.股權(quán)(資本)轉(zhuǎn)讓說該說認(rèn)為，合作企業(yè)外方先行回收投資實(shí)際上是合作企業(yè)內(nèi)部的股權(quán)(資本)轉(zhuǎn)讓過程 ，只不過這一過程容易被表面上的收益分配方式所掩蓋而已。按照股權(quán)(資本)轉(zhuǎn)讓說， 外方通過先行回收投資在合作企業(yè)中逐步減少股本，等于中方用本來應(yīng)分得的利潤來購 買外方這些股本，而不是外方從合作企業(yè)中抽出資本金，合作企業(yè)的注冊資本并未因此 而減少，從而也就不會影響企業(yè)的對外償債能力。不難發(fā)現(xiàn)，股權(quán)(資本)轉(zhuǎn)讓說存在著 以下難以克服的缺陷：如合作企業(yè)外方通過提取固定資產(chǎn)折舊費(fèi)的方式先行回收投資，其結(jié)果必然導(dǎo)致合作 企業(yè)注冊資本的減少。然而，這種情形無關(guān)合作企業(yè)的收益分配。既

17、然中外雙方的正常 稅前收益或稅后利潤分配比例不受任何影響，也就不存在前期中方以少分或不分合作企 業(yè)收益來向外方購買股本的問題?？梢?，就外方采取提取固定資產(chǎn)折舊費(fèi)方式先行回收 投資的情形而言，股權(quán)(資本)轉(zhuǎn)讓說根本無法說明其法律性質(zhì)。此其一。其二，股權(quán)(資本)轉(zhuǎn)讓說似乎能解釋以擴(kuò)大合作企業(yè)外方稅前收益或稅后利潤分配比 例的方式先行回收投資的法律性質(zhì)。其實(shí)不然：首先，在合作企業(yè)內(nèi)部，倘若外方逐步向中方轉(zhuǎn)讓股本，中外雙方的股權(quán)比例必然會 呈現(xiàn)出此消彼長的態(tài)勢。隨之，中外雙方對合作企業(yè)經(jīng)營管理權(quán)的重新分配，直至企業(yè) 性質(zhì)和類型的變更，將在所難免。依此原理，按照股權(quán)(資本)轉(zhuǎn)讓說對合作企業(yè)外方先 行回收

18、投資的定性，其同樣也應(yīng)導(dǎo)致外方向中方逐步移轉(zhuǎn)對企業(yè)經(jīng)營管理權(quán)的結(jié)果才對 。可是，這一現(xiàn)象在實(shí)踐中并未發(fā)生，因?yàn)楦鶕?jù)合作企業(yè)法，在允許外方先行回收投資 的合作企業(yè)存續(xù)期間，中外雙方對企業(yè)管理權(quán)分享的安排，自始至終沒有發(fā)生變化；而 且，一旦合作企業(yè)外方先行回收投資的行為完成之后，依股權(quán)(資本)轉(zhuǎn)讓說，中方將得 到合作企業(yè)所有的股本，這本意味著中外合作經(jīng)營企業(yè)將自此蛻變?yōu)橹袊膬?nèi)資企業(yè)， 但按照合作企業(yè)法，此等轉(zhuǎn)變也從來聞所未聞。倘若如此，依股權(quán)(資本)轉(zhuǎn)讓說，外方 實(shí)際上已非合作企業(yè)的股東，卻仍然享受著股東的權(quán)利和義務(wù)，這顯然有悖公司法的原 理。其次，根據(jù)股權(quán)(資本)轉(zhuǎn)讓說，隨著合作企業(yè)外方先行回

19、收投資的進(jìn)行，其在合作企 業(yè)中的股份也將不斷稀釋，直至完全退出；相應(yīng)地，外方對合作企業(yè)債務(wù)所承擔(dān)的責(zé)任 ，也將呈現(xiàn)出“由大到小，從有到無”的過程。然而，這樣的推論根本無法得到合作企業(yè)法的認(rèn)可。恰恰相反，根據(jù)實(shí)施細(xì)則第44條第2款以及若干條款的說明第3條的規(guī)定，在允許先行回收投資的合作企業(yè)中，外方仍得對企業(yè)后續(xù)發(fā)生的債務(wù)承擔(dān)法定或約定的償還責(zé)任(包括提供相關(guān)擔(dān)保的義務(wù))。2.減資說該說認(rèn)為，外方在合作企業(yè)的資本額隨著外方先行回收投資而逐步降低；相應(yīng)地，其 必然帶來合作企業(yè)注冊資本的永久性減少。減資說的弊端主要在于：首先，該說對合作企業(yè)外方先行回收投資法律性質(zhì)的認(rèn)定，難免有以偏概全之虞。在 合作企

20、業(yè)中，如果外方通過擴(kuò)大稅前收益或稅后利潤分配比例來先行回收資本屬于中方 的讓利行為，則根本不會導(dǎo)致合作企業(yè)注冊資本的減少。顯然，減資說與此相悖。可作 為佐證的是，正因這種以擴(kuò)大外方受益分配比例先行回收投資的方式不涉及合作企業(yè)注 冊資本的變化，故實(shí)施細(xì)則第44條第1款沒有要求其實(shí)施須經(jīng)外資審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。其次，僅就合作企業(yè)外方通過提取固定資產(chǎn)折舊費(fèi)先行回收投資的方式而言，是否就 屬于公司法意義上的永久性減資行為了呢?答案同樣是否定的。眾所周知，在通常情形 下，固定資產(chǎn)折舊費(fèi)應(yīng)用于對合作企業(yè)固定資產(chǎn)磨損和損耗價(jià)值的補(bǔ)償，以維持其效用 和價(jià)值。以此從表面上判斷，合作企業(yè)外方通過提取固定資產(chǎn)折舊費(fèi)先行回

21、收投資，似 乎造成了合作企業(yè)注冊資本的減少；然而，基于合作企業(yè)相關(guān)的法律制度設(shè)計(jì)，細(xì)加分 析，實(shí)情并非如此。因?yàn)橐拦痉ㄔ?，在合作企業(yè)中，一旦一方被獲準(zhǔn)合法地進(jìn)行永 久性減資，其承擔(dān)的企業(yè)債務(wù)責(zé)任也將相應(yīng)地降低，但是，按照合作企業(yè)法，事實(shí)上， 即使外方通過提取固定資產(chǎn)折舊費(fèi)先行回收了投資，也并不能就此免除和減輕其對企業(yè) 債務(wù)所承擔(dān)的償還責(zé)任以及提供相關(guān)擔(dān)保的義務(wù)。僅此而論，合作企業(yè)外方先行回收投 資行為所產(chǎn)生的法律效果，與公司法意義上的永久性減資制度的性質(zhì)和特點(diǎn)不符。再者，根據(jù)減資說，外方在合作企業(yè)中的投資將隨著先行回收進(jìn)程的推進(jìn)而逐步減少 。由此，與股權(quán)(資本)轉(zhuǎn)讓說同，按理也應(yīng)帶來合作企

22、業(yè)經(jīng)營管理權(quán)分享安排的變化， 并終至企業(yè)性質(zhì)和類型的變異。然而，在有關(guān)合作企業(yè)的法律和實(shí)踐中，也從來未見這 類情形的發(fā)生。三、有關(guān)合作企業(yè)外方先行回收投資法律性質(zhì)之我見如上所析，對于合作企業(yè)外方先行回收投資制度的法律定性，股權(quán)(資本)轉(zhuǎn)讓說和減 資說的缺陷昭然若揭，這就促使我們?nèi)チ韺ひ环N新的學(xué)說來支持該項(xiàng)制度。此等新的學(xué) 說，必須與合作企業(yè)外方先行回收投資法律制度的基本特征相符，方為恰當(dāng)。筆者認(rèn)為，以特殊信貸說界定合作企業(yè)外方先行回收投資的法律性質(zhì)，與上述標(biāo)準(zhǔn)相 吻合。本文提出的“特殊信貸說”是指，依合作企業(yè)法在合作合同中約定，允許外方先 行回收投資所成立的是中方或合作企業(yè)對外方的一種特殊信貸

23、法律關(guān)系，具體包括兩種 情形：一是外方通過擴(kuò)大稅前收益和稅后利潤分配比例先行回收的投資，可被視為合作 企業(yè)中方以自己的收益向外方提供的一種特殊貸款；二是外方以提取固定資產(chǎn)折舊費(fèi)方 式先行回收的投資，可被認(rèn)定為是從合作企業(yè)固定資產(chǎn)折舊基金中獲取的一種特殊貸款 。這兩種用于合作企業(yè)外方先行回收投資的貸款，顯然具有特殊性，主要表現(xiàn)在以下三 個(gè)方面：第一，無論是哪一種先行回收投資方式下的貸款，合作企業(yè)外方用以償還這類貸款的 資金均為：按照實(shí)施細(xì)則第44條第1款的規(guī)定，在合作企業(yè)屆滿時(shí)應(yīng)無償歸中方所 有的全部固定資產(chǎn)中外方原可分得的那一部分。質(zhì)言之，外方在合作企業(yè)開辦之初，先 投入股本；接著，在合作企業(yè)

24、存續(xù)期間，又行“先行回收投資”法定之名，實(shí)將相應(yīng)數(shù) 額的款項(xiàng)從中方或合作企業(yè)處借走；最終，在合作期限屆滿之時(shí)，再以放棄其本應(yīng)分得 的那部分企業(yè)剩余固定資產(chǎn)(即其在企業(yè)開辦之初投入的股本)的方式，償還貸款。只不 過這類貸款在“借”和“還”兩個(gè)環(huán)節(jié)上，與通常形式的貸款存有不同之處而已：一則 ，提供此類貸款的資產(chǎn)形式可能是金錢(稅后利潤、稅前利潤、營業(yè)收入或固定資產(chǎn)折 舊費(fèi))，也可能是作為稅前收益之一的合作企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品；二則，外方用于償還此類 貸款的不是金錢，而是以其在合作企業(yè)中的剩余固定資產(chǎn)充抵。第二，作為中方對外方讓利優(yōu)惠的一個(gè)表現(xiàn)，合作企業(yè)中方或合作企業(yè)本身對外方先 行回收投資提供的貸款可以

25、是無息的，當(dāng)然，這種貸款也可以計(jì)息。由于合作企業(yè)外方 獲得先行回收投資的貸款之后，直到合作期限屆滿，才以自己原可分得的那部分企業(yè)剩 余固定資產(chǎn)還款，所以就這段期間發(fā)生的貸款利息，中方如向外方索取，亦屬合理。具 體的操作辦法可以是，通過合作合同的約定，提高中方在合作期間可分得的收益數(shù)額， 并相應(yīng)地將這部分邊際收益作為外方應(yīng)向中方支付的利息處理。第三，按照我國法律的規(guī)定，通常不允許合作企業(yè)外方從中方或合作企業(yè)本身處借款 。鑒于這一限制的存在，中方或合作企業(yè)向外方所提供的用于其先行回收投資的貸款， 只能被看作是合作企業(yè)法特許的一種涉外貸款方式。既然特殊信貸說可完整、準(zhǔn)確地印證合作企業(yè)外方先行回收投資

26、制度的基本法律特征 ，理應(yīng)也能彌補(bǔ)現(xiàn)行的有關(guān)該制度法律定性學(xué)說股權(quán)(資本)轉(zhuǎn)讓說和減資說之不足 。一方面，特殊信貸說是一種“通說”，既適用于合作企業(yè)外方通過擴(kuò)大稅前收益或稅 后利潤分配比例方式先行回收投資的情形，也適用于外方從提取合作企業(yè)固定資產(chǎn)折舊 費(fèi)中先行回收投資的方式；而股權(quán)(資本)轉(zhuǎn)讓說和減資說都具有片面性，充其量只不過 是從各自的角度說明該兩種情形中的一種。另一方面，更為重要的是，在對合作企業(yè)外方先行回收投資制度進(jìn)行法律定性時(shí)，根 據(jù)股權(quán)(資本)轉(zhuǎn)讓說和減資說極易陷入下述理論上的困境；而依特殊信貸說，可使之迎 刃而解。首先，按照特殊信貸說，從法律性質(zhì)上看，合作企業(yè)外方先行回收投資反映

27、的 是中方或合作企業(yè)與外方之間的借貸關(guān)系。這就是說，在合作企業(yè)外方通過擴(kuò)大稅前收 益和稅后利潤分配比例先行回收投資的情形下，并不構(gòu)成外方對中方的資本(股權(quán))轉(zhuǎn)讓 ，從而也就不會減損外方在合作企業(yè)中的股本。在外方以提取固定資產(chǎn)折舊費(fèi)方式先行 回收投資的情形下，雖會導(dǎo)致合作企業(yè)注冊資本的減少，但這種注冊資本的減少只是暫 時(shí)“出借”給外方，而非公司法意義上的外方永久性“減資”，無損于外方應(yīng)承擔(dān)維持 其在企業(yè)中股本不變這一法定義務(wù)；換言之，以特殊信貸說解釋，外方先行回收投資并 不會導(dǎo)致其在合作企業(yè)中股本的退出，外方就其投資始終是法律意義上的所有人。由此 推論，先行回收投資也不可能影響外方參與合作企業(yè)經(jīng)

28、營管理的權(quán)能，更不會引發(fā)企業(yè) 性質(zhì)和類型的變種；而圍繞這樣的問題，始終構(gòu)成股權(quán)(資本)轉(zhuǎn)讓說和減資說難以無法 自圓其說的理論“死角”。其次，依股權(quán)(資本)轉(zhuǎn)讓說和減資說的推理，隨著外方在合作企業(yè)中資本的逐步回收 ，其對企業(yè)實(shí)際所負(fù)的資本風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任也將不斷降低。倘若如此，那么，實(shí)際上就等于說 ，實(shí)施細(xì)則第44條第2款以及若干條款的說明第3條規(guī)定，在外方先行回收投資 的情況下，仍得對合作企業(yè)的后續(xù)債務(wù)承擔(dān)償還責(zé)任并提供相關(guān)的擔(dān)保，這一要求于法 理無據(jù)。然而，按照特殊信貸說，合作企業(yè)外方先行回收投資并不意味著其對企業(yè)資本 風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的逐漸“了斷”，而只是獲得最終應(yīng)履行還款義務(wù)的信貸權(quán)利；即在合作期限 屆滿時(shí)，外方以本可分得的那部分企業(yè)剩余固定資產(chǎn)充作還貸資金，償還其為先行回收 投資所借之款項(xiàng)?？梢?，依特殊信貸說，允許合作企業(yè)外方先行回收投資與責(zé)令其承擔(dān) 合作企業(yè)的后續(xù)債務(wù)，在法理上并無自相矛盾之處。對中方而言，既然合作企業(yè)的固定資產(chǎn)對保證外方的償債能力如此重要，那么，在合 作期限屆滿之前，外方在企業(yè)中的這部分投資就不能被任意處置，也不能出現(xiàn)虧蝕。就 此，需特別加以關(guān)注的問題是，在合作期限屆滿前，假如合作企業(yè)出現(xiàn)虧損，就得動用 企業(yè)的資本金償債，其結(jié)果是，中