股份制改造及相關法律問題

1、股份制改造與上市一、公開發(fā)行股票流程1、改制與設立股份公司；2、企業(yè)聘請輔導機構對其進行盡職調查和上市輔導，準備首次公開發(fā)行申請文件；3、企業(yè)和所聘請的中介機構，按照證監(jiān)會的要求制作申請文件，保薦機構向證監(jiān)會推薦并申報申請文件，證監(jiān)會對申請文件進行初審，提交股票發(fā)行審核委員會審核；4、發(fā)行與上市：發(fā)行申請經股票發(fā)行審核委員會審核通過后，證監(jiān)會進行核準，企業(yè)在報刊上刊登招股說明書摘要及發(fā)行公告，公開發(fā)行股票，提交上市申請，辦理股份的托管與登記，掛牌上市；5、持續(xù)督導：對發(fā)行人股票上市后在法定期間內的規(guī)范運行進行持續(xù)督；二、股份公司設立（一）設立方式1、改制設立整體改制方式。是指原企業(yè)以整體資產進

2、行重組，并對非經營性資產不予剝離或少量剝離而改制設立新的法人實體；部分改制。是指將原企業(yè)以一定比例的資產和業(yè)務進行重組，設立股份有限公司。原企業(yè)（或企業(yè)集團）仍保留余下部分的經營性或非經營性資產和業(yè)務；共同改制。是指多個企業(yè)以其部分資產、業(yè)務、資金或債權，共同設立新的法人實體（股份有限公司）；2、有限責任公司整體變更整體變更。是指先采取整體改制、部分改制、共同改制等方式對原企業(yè)進行改制，設立有限責任公司。待改制基本完成后，再依法將有限責任公司變更為股份有限公司。3、新設設立5個以上發(fā)起人出資新設立一家股份公司v 涉及整體改制的有關問題問題1：有限責任公司整體改制與整體變更為股份有限公司的區(qū)別答

3、：整體改制是將原企業(yè)或原有限責任公司的所有資產凈值折合成股份，而發(fā)起設立股份有限公司，原企業(yè)注銷，原企業(yè)股東成為股份有限公司股東。因此，改制后的股份有限公司不是原企業(yè)的延續(xù)，由于原企業(yè)已經注銷，為此，整體改制應當辦理原企業(yè)的注銷登記和股份有限公司的新設登記。并且在改制過程中，原企業(yè)的債權債務應當向債權債務人發(fā)出通知和公告，并由各方就債權債務承擔問題達成協議。有限責任公司整體改制，若為國有企業(yè)，必須按評估結果進行調帳；非國有企業(yè)，不能按照評估結果進行調帳，若調帳，則視同為新設股份公司，業(yè)績不能連續(xù)計算。有限責任公司整體變更為股份有限公司，雖然公司性質不同，但在法律主體上是同一法人主體法人資格的自

4、然延續(xù)，不是主體變更，因此，在債權債務方面屬于法定承繼，不需要公告并取得債權人同意，而在工商登記方面也只是公司類型的變更登記，而非設立登記，有限責任公司整體變更是指按照經審計的凈資產1：1折股。問題2：一家國有企業(yè)改制采取的方式是將企業(yè)的資產評估后，以國資局的名義投入發(fā)起設立股份有限公司。但是，從文件顯示，國資局僅投入評估后85%的資產，其余的不作為出資，但允許股份公司使用，請問這屬于不屬于整體改制答：不屬于。如果國資局投入評估后85%的資產可以辨認，且余下15%的資產不屬于經營性資產，公司作為負債處理的情形下，有可能會被認為屬于整體改制。問題3：有限責任公司整體變更為股份有限公司時，凈資產是

5、如何折算為股份的？是否全部變更為注冊資本？是否要交納個人所得稅？對發(fā)起人主體資格確認有什么要求？答：按照審計結果1：1折股，全部變?yōu)樽再Y本。不繳納個人所得稅。根據國家稅務總局關于股份制企業(yè)轉增股本和派發(fā)紅股征免個人所得稅的通知（國稅發(fā)1997198號）的規(guī)定，對于股份制企業(yè)用資本公積金轉增股本不屬于股息，不征收個人所得稅；用盈余公積金派發(fā)紅股屬于股息、紅利性質的分配，應作為個人所得征稅.但在有限責任公司整體變更為股份有限公司過程中，存在以盈余公積、未分配利潤轉為股本的情況，按上述規(guī)定，應交納個人所得稅。但目前實際做法是：各地稅務部門并未要求企業(yè)及相應個人交納，但是律師應對此是否合法有效明確發(fā)

6、表意見。問題4：集體企業(yè)改制，原集體企業(yè)已不存在，其凈資產如何量化到人？如何處理？答：按照原始實際出資，由省級人民政府或省政府辦公廳出文確認。問題5：對改制后的擬上市企業(yè)的員工身份變換的補償，若改制前未予補償，改制后是否可以補償？如何補償？補償資金如何解決？答：可以補償。補償年份計算截至改制完成時點。補償資金由集團公司或地方政府主管部門出。（二）改制重組的一般程序1、準備階段盡職調查，擬定改制重組方案；上報主辦單位或主管部門擬改制方案，取得同意改制的批復；明確改制基準日，完成資產評估立項工作；2、實施階段各中介機構正式進場對擬改制資產（或整體資產）開展審計、評估工作；根據擬定的股權設置方案，落

7、實其他發(fā)起人及出資方式；向工商部門辦理名稱預先核準，確定股份公司的名稱；評估機構出具評估報告，向財政部門辦理評估結果備案；根據債務重組方案，取得主要債權人對債務處理的書面同意；擬定國有股權管理方案，取得財政部門的批復；擬定國有土地處置方案，取得土地管理部門的批文；簽署發(fā)起人協議，起草公司章程等公司設立文件；各發(fā)起人出資到位；驗資機構驗資；3、申報設立階段向國務院授權的部門或省級人民政府申請公司設立，取得設立公司的批準；召開公司創(chuàng)立大會；辦理公司登記，領取企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照；4、設立后規(guī)范階段辦理建帳、稅務登記等事項；原企業(yè)相關經營合同主體變更；資產過戶，債務合同主體變更；落實股份公司機構設置方案

8、，落實人員重組方案，重新簽署勞動合同；股份公司建章建制及其他公司初創(chuàng)階段的工作。（三）改制的相關要求1、基本原則清晰的業(yè)務發(fā)展目標突出主業(yè)，形成核心競爭力避免同業(yè)競爭，規(guī)范關聯交易產權關系清晰、避免法律障礙建立規(guī)范的公司法人治理機制2、發(fā)起人及股東符合規(guī)定人數應符合公司法要求，且進入股份公司的資產完整、獨立，人員、機構、財務應獨立應建立合理制衡的股權結構。人數2200人且半數發(fā)起人在中國境內有住所v 改制時涉及發(fā)起人或股東的有關問題問題1：單個發(fā)起人持股、關聯出資合并持股及一致行動人占公司總股本的比例無法律限制，但最好不要超過80%，比例過高，可能影響少數股東利益；原則上，主發(fā)起人不得聯合直接

9、和間接控股的公司共同出資設立公司；對于一些“紅帽子”企業(yè)，即名義為集體所有但實質為私人所有的企業(yè)，為避免企業(yè)采取激勵手段輸送給私人的情況，避免產權糾紛，需要提供省級部門的批文，對于將國有資產轉讓給個人的情況，需要評估和批準問題2：如一股份公司設立時有工會、職工持股會，拖拉機式持股現象，現公司想上市，如何解決？答：最為徹底的方式就是轉讓。問題3、以變更方式設立股份公司，股東人數應控制在550人，但最好達到多少以內才有利于審批？答：關于股東人數，目前沒有一個統(tǒng)一的規(guī)定。建議不宜過多。問題4、以信托方式實現職工持股前景如何？個人是否可以作為受托人？信托公司作受托人可否？答：按照信托法的規(guī)定，個人和信

10、托公司都可以作為受托人，以信托方式實現職工持股也是可行的。但是，鑒于我國信托制度及其相關配套制度不很健全和完善，建議謹慎選擇信托方式，特別是以上市為目的。問題5、國企改革中，實行帶資分流，導致很多職工在改制企業(yè)中擁有股權，設立職工持股會是否妥當？是否有更好的改革方案？答：如果準備上市的話，則最好不要設立職工持股會，民政部門也不會給予登記。至于改革方案，因企業(yè)不同而異，建議審慎設計職工持股方案。問題6：一家公司現在架構已有職工持股會，如改為自然人，股東數又過多，如何操作？答：看股東人數多少而定，具體有三種：如果將股權恢復成自然人后股東數不超過50人，則恢復成自然人；如果職工人數在200人以內，則

11、可以由每50人出資組建四個公司，再將職工持股會股權轉讓與這四個公司（參看新上市的華蘭生物案例）；如果職工人數在幾百人至上千人，可以選擇由部分核心人員組建公司，獨自或聯合其他戰(zhàn)略投資者溢價收購職工持股會持有的股權，將股權轉讓款支付與職工，這樣保證了對公司核心人員的激勵，一般職工溢價出售了股權，也取得了實惠。問題7：某公司，2001年由國企改制為有限責任公司，注冊資本5000萬元。股本結構為：職工持股占70%(代表職工)，高管及骨干20余人占20，國有法人股10，請問，如準備變更設立股份公司，由于職工持股會必須清理，擬清理的方式有4種，（1）解散職工持股會，股份由員工以自然人直接持有；（2）將職工

12、持股會的股份轉讓給職工設立的公司；（3）利用信托方式由信托公司代持，職工為受益人；（4）利用信托契約由部分職工為其它職工代持（個人信托方式）。請問：（1）如果采用上述任何一種方式，公司實際控制人是否被認為變化？是否要運行三年后才能上市？（2）如用第一種方式清理，發(fā)起人人員是否太多了，會被否決？（3）證監(jiān)會和發(fā)審委對信托方式處理有什么意見？（4）第四種個人信托的方式可行否？答：如果采用上述任何一種方式，公司實際控制人應當不被認為變化；如用第一種方式清理，發(fā)起人人員太多了，被否決可能性較大；證監(jiān)會和發(fā)審委對信托方式不支持；第四種個人信托的方式有未來存在爭議的可能。問題8：公司改制時引進新的投資人應

13、注意什么問題？答：一般情況下，應注意投資者的實力、新的投資者的投資意圖、投資后雙方的持股比例、對公司的控制程度、投資者與公司有無產業(yè)聯系等。若該公司為擬上市公司，應注意引進新的投資者與業(yè)績連續(xù)計算、實質控制人是否發(fā)生變更、主營業(yè)務是否發(fā)生變更、是否影響管理層的穩(wěn)定性、是否存在同業(yè)競爭、是否在未來可能存在大量關聯交易等。3、發(fā)起人出資符合規(guī)定現金出資不少于30%非貨幣出資需要評估、辦理產權轉移手續(xù)非貨幣出資應擁有完整產權經營性資產出資。相關的配套設施一并投入經營性資產出資，與之相關的無形資產及業(yè)務等一并投入土地使用權投入應擁有使用權，并辦理變更手續(xù)股權投入的，應不存在糾紛，且作為出資的股權對應的

14、業(yè)務應與股份公司主業(yè)一致。v 涉及發(fā)起人出資的有關問題問題1：有限責任公司整體變更為股份有限公司時，凈資產是如何折算為股份的？是否全部變更為注冊資本？是否要交納個人所得稅？對發(fā)起人主體資格確認有什么要求？答：按照審計結果1：1折股，全部變?yōu)樽再Y本。不繳納個人所得稅。根據國家稅務總局關于股份制企業(yè)轉增股本和派發(fā)紅股征免個人所得稅的通知（國稅發(fā)1997198號）的規(guī)定，對于股份制企業(yè)用資本公積金轉增股本不屬于股息，不征收個人所得稅；用盈余公積金派發(fā)紅股屬于股息、紅利性質的分配，應作為個人所得征稅.但在有限責任公司整體變更為股份有限公司過程中，存在以盈余公積、未分配利潤轉為股本的情況，按上述規(guī)定，

15、應交納個人所得稅。但目前實際做法是：各地稅務部門并未要求企業(yè)及相應個人交納，但是律師應對此是否合法有效明確發(fā)表意見問題2：集體企業(yè)改制，原集體企業(yè)已不存在，其凈資產如何量化到人？如何處理？答：按照原始實際出資，由省級人民政府或省政府辦公廳出文確認。問題3：對改制后的擬上市企業(yè)的員工身份變換的補償，若改制前未予補償，改制后是否可以補償？如何補償？補償資金如何解決？答：可以補償。補償年份計算截至改制完成時點。補償資金由集團公司或地方政府主管部門出。問題4：國有企業(yè)能否打折至30出售給本企業(yè)職工。答：根據企業(yè)國有產權轉讓管理暫行辦法和企業(yè)國有資產監(jiān)督管理暫行條例的相關規(guī)定，國有資產應在清產核資和審計

16、的基礎上，委托具有相關資質的資產評估機構依照國家有關規(guī)定進行資產評估。評估報告經核準或者備案后，作為確定企業(yè)國有產權轉讓價格的參考依據。企業(yè)國有產權轉讓應當在依法設立的產權交易機構中公開進行，不受地區(qū)、行業(yè)、出資或者隸屬關系的限制。在產權交易過程中，當交易價格低于評估結果的90%時，應當暫停交易，在獲得相關產權轉讓批準機構同意后方可繼續(xù)進行。問題5：一民營企業(yè)其公司資本原始積累非常復雜，現將其公司資本重新設立股份公司，上市時是否會關注母公司的股東（自然人）的資金來源。答：審核時對自然人股東的資金來源應予重點關注，1、防止自然人股東的資金來源于股份公司或大股東；2、如自然人股東出資資金屬于借款，

17、則關注對其持股穩(wěn)定性的影響以及如何償還。問題6：關于股權出資如何評估作價，作價的依據是什么？答：如公司發(fā)起人以其他企業(yè)的股權出資，可以是其他企業(yè)經過評估后的凈資產按照持股比例確定的金額作為定價依據，經擬成立公司的股東協商確定出資額。但應注意該其他企業(yè)的股東或出資人必須召開董事會和股東大會，通過決議同意該發(fā)起人以股權出資，如果是有限責任公司，還必須有全體股東過半數同意，且以其他股東放棄優(yōu)先購買權利為前提。問題7：股份有限公司設立時的發(fā)起人對外出資能否超過凈資產的50？公司法不允許，證監(jiān)會審核要求是否已放松？答：股份有限公司設立時的發(fā)起人對外出資不能超過凈資產的50。證監(jiān)會審核要求沒有放松。補充說

18、明：根據國務院社會團體登記管理條例和民政部辦公廳2000年7月7日印發(fā)的關于暫停對企業(yè)內部職工持股會進行社團法人登記的函的精神，職工持股會屬于單位內部團體，不再由民政部門登記管理，對此前已登記的職工持股會在社團清理整頓中暫不換發(fā)社團法人證書。因此，職工持股會將不再具有法人資格。在此種情況改變之前，職工持股會不能成為公司的股東。根據中華全國總工會的意見和工會法的有關規(guī)定，工會作為上市公司的股東，其身份與工會的設立和活動宗旨不一致，可能會對工會正?；顒赢a生不利影響。因此，中國證監(jiān)會也暫不受理工會作為股東或發(fā)起人的公司公開發(fā)行股票的申請。4、突出主業(yè)核心業(yè)務及相關業(yè)務收入占總收入的比例在50%以上或

19、相同口徑的凈利潤不低于50%原則上不得與控股股東簽定委托協議、租賃協議v 涉及主業(yè)的有關問題問題1：請解釋“主業(yè)突出，具有成長性和科技含量”的標準。答：主營業(yè)務突出的具體標準是公司主營業(yè)務（指某一類業(yè)務）收入占其總收入的比例不低于70，主營業(yè)務利潤占利潤總額的比例不低于70?？萍己糠矫鏌o具體標準，如能取得高新技術企業(yè)認定或取得國家及新產品認定等。問題2：“行業(yè)地位”在上市審查時具體怎么掌握？如是行業(yè)前五位，還是前十位才能上市？答：行業(yè)前幾名沒有定論，但應當在市場占有率方面體現一定的優(yōu)勢。而且更重要的是行業(yè)本身在國民經濟中的地位和發(fā)展?jié)摿?。問題3：主營業(yè)務突出問題：某股份公司下屬有5家控股子公

20、司，主營業(yè)務均集中在子公司，股份公司控制了各子公司核心配套加工工廠，如此設置是否構成上市障礙？答：這種模式類似于投資型公司，可能存在上市障礙。5、避免同業(yè)競爭與實際控制人及其關聯股東、其控制人的法人控股股東做出有效承諾采取措施加以解決收購相競爭的業(yè)務、競爭方將相關聯的業(yè)務轉讓給第三方、放棄v 涉及同業(yè)競爭的有關問題問題1：從產品市場細分進行重組上市，是改制上市企業(yè)規(guī)避“同業(yè)競爭”的一種重組模式選擇，而對當前“鼓勵企業(yè)整體改制上市”的風潮，請問：您對這種模式選擇有何認識？風險怎樣？作為煤炭企業(yè)如果以煤的不同用途（洗選煉焦和動力用煤）劃分，重組成精煤或動力煤專業(yè)公司，您認為風險怎樣？是否必須整體上

21、市？答：根據細分市場來規(guī)避同業(yè)競爭，要求這種細分本身是充分的、合理的，細分市場的產品之間沒有替代性。否則，這種方式不具備足夠的說服力，有一定的風險。以煤的不同用途劃分來避免同業(yè)競爭似乎不妥。盡管客戶不同，但是不同種類的煤炭是否由相同煤礦采掘、是否共用相同的采掘挖掘設備、是否共用相同的其他固定資產及土地，可能在組建不同種類煤炭專業(yè)公司時都無法避免上述問題，況且以煤炭不同用途分類依然可能存在同業(yè)競爭問題，故不應提倡。實際操作中存在一些以產品不同類別、不同客戶劃分，從而上市的企業(yè)。問題2：A公司是采取發(fā)起方式成立的股份有限公司，共有5個發(fā)起人，其中發(fā)起人B公司是以其所擁有部分資產和其C子公司（B公司

22、擁有C公司75的股權，C公司為一家合資企業(yè)）51%的股權出資,從而把C公司納入了A公司合并報表的合并范圍。A公司和C公司都從事同一行業(yè)并且在同一地區(qū)。C公司凈利占A公司合并后凈利潤的50%，并且C公司的外方股東不愿出讓其擁有的25%的股權，現A公司準備上市募集資金。請問：A公司和其控股子公司C公司是否存在同業(yè)競爭的問題，如果存在，有何解決辦法；B公司一股獨大的狀況對A公司上市有何影響？發(fā)審委對這種狀況有沒有不利于A公司上市的思想傾向？答：A公司和其控股子公司C公司不存在同業(yè)競爭問題；B公司一股獨大的狀況對A公司上市不構成重大障礙；發(fā)審委對這種狀況沒有不利于上市的思想傾向。問題3：發(fā)行人的控股子

23、公司與其小股東從事相同的業(yè)務，是否構成同業(yè)競爭？答：5%以下的股東從事相同的業(yè)務，不構成同業(yè)競爭。6、規(guī)范關聯交易不能影響上市公司獨立性交易價格應公允，不得因關聯交易而操縱利潤關聯交易決策程序合規(guī)v 涉及關聯交易的有關問題問題1：解決關聯交易的辦法有哪幾種？答：解決關聯交易的主要方式是同非關聯方進行采購和銷售的主要業(yè)務。也可以將關聯方通過合法合理的途徑非關聯化，則二者之間的交易不再屬于關聯交易。此外，關聯交易并不需要完全禁止，只要保證其交易發(fā)生合理且交易價格公允，所占比例符合相關規(guī)定即可。問題2：上市公司是否絕對不能購買控股股東的資產或相關技術和產品？答：不是絕對不能從控股股東處購買資產或技術

24、，關鍵是要有充足的理由，并且定價要保證公允。7、獨立經營、規(guī)范運作“五獨立問題”（四）改制涉及的其他問題1、關于業(yè)績連續(xù)計算問題問題1：為連續(xù)計算業(yè)績，整體變更過程中，不能按評估值調賬，否則作為新設問題2：三家國有企業(yè)在改制過程中主要操作是成立國有資產經營公司作為主發(fā)起人聯合其他發(fā)起人以發(fā)起方式設立；剝離部分不良資產和非經營性資產；剝離與主業(yè)關聯度不高的長期股權投資。請問，這是否為整體改制，成立前業(yè)績是否可以連續(xù)計算？答：不屬于整體改制，業(yè)績不能連續(xù)計算問題3：民營企業(yè)的有限責任公司改制成股份責任公司，業(yè)績可否連續(xù)計算？答：證監(jiān)會的相關規(guī)定是有限責任公司整體變更為股份公司的可以連續(xù)計算業(yè)績，其

25、并未對企業(yè)性質做出限制性規(guī)定。民營企業(yè)性質的有限責任公司改制成股份責任公司的只要符合證監(jiān)會的其他關于業(yè)績連續(xù)計算的規(guī)定，即可連續(xù)計算業(yè)績。問題4：某公司現為有限責任公司，如對資產進行評估，存在大幅度升值的可能性?？煞裣葘Y產進行評估，依據評估后結果進行調帳，然后進行審計，再依據常規(guī)作股份有限公司變更？如果可以，是否可以連續(xù)計算業(yè)績？答：公司可以進行資產評估，然后審計再進行整體變更。但根據第2號審核備忘錄的相關要求，如果有限責任公司變更為股份有限公司時，根據資產評估結果進行了帳務調整的，則應將其視同為新設股份公司，按公司法規(guī)定應在股份有限公司開業(yè)三年以上方可申請發(fā)行新股上市。問題5：整體變更和有

26、限公司變更設立股份公司并發(fā)行上市，目前在政策上是否仍局限于或傾向于國有控股企業(yè)？答：有限責任公司整體變更設立股份公司，無論是否為國有控股，業(yè)績均可以連續(xù)計算。國有企業(yè)整體改制設立股份公司，業(yè)績可以連續(xù)計算。除上述兩種情況外其他形式設立股份公司均不得業(yè)績連續(xù)計算。問題6：某家小企業(yè)處于高速擴張期，盈利以幾十倍的年增長，2年內資產從2000萬增至5000萬，期間收購了關聯公司的相關經營性設備、廠房，非專利技術，請問，現在整體改制，它的利潤能連續(xù)計算嗎？上市有法律障礙嗎？答：連續(xù)計算須看收購資產的規(guī)模和是否因為收購導致公司經營業(yè)務的重大變化；如收購構成重大資產重組或者收購導致經營模式發(fā)生重大變化對公

27、司上市可能構成障礙。問題7：某公司為國家機關獨家投資設立的有限責任公司，現政府擬將該國有股權全部行政劃轉到該國家機關下屬的集團公司，請問是否構成實際控制人的變更？業(yè)績能否連續(xù)計算？答：不構成實際控制人變更，業(yè)績可以連續(xù)計算。問題8：證監(jiān)會發(fā)布關于進一步規(guī)范股票首次發(fā)行上市有關工作的通知中規(guī)定，因重大購買、出售、置換資產、公司合并或分立，重大增資或減資以及其他重大資產重組行為，導致發(fā)行人的業(yè)務發(fā)生重大變化的有關行為完成滿三年后，方可申請發(fā)行上市。問：怎樣理解重大兩字，有無量化指標？有以上行為之一，但未導致發(fā)行人的業(yè)務發(fā)生變化是否不受影響？答：重大應理解為50%的標準,實際執(zhí)行中可以參照關于上市公

28、司重大購買、出售、置換資產若干問題的通知（證監(jiān)公司字2001105號）；有以上行為之一，但未導致發(fā)行人的業(yè)務發(fā)生變化可以不受影響，前提是主營業(yè)務和管理層沒有重大變化并且重大資產重組一年后可申請上市。問題9：2003年企業(yè)民營，作為公司第一大股東-國有股退出，轉讓給原公司的中高層管理人員（轉讓前后公司的高層經營人員，主營業(yè)務均沒發(fā)生變化），經營業(yè)績是否能連續(xù)計算？答：公司的原有實質控制人為國有股股東，在股權轉讓后，公司的實質控制人已不再為原國有股股東，發(fā)生了變更。根據相關規(guī)定，公司的實質控制人變更的需再持續(xù)運行三年方可申請上市。問題10：某公司是94年由國有企業(yè)改制而成的股份有限公司，當時國有資

29、產評估入股，職工以現金入股，總股本2400萬，其中國有股占68%，職工股占32%。2000年進行增資擴股，總股本達4351萬，國有股沒增加，比例占38%，職工股占62%。2003年退出國有企業(yè)，由企業(yè)的中高層管理人員將國有股完全買下。目前公司的總資產達3.8億元，凈資產9000萬元，連續(xù)三年盈利均在1000萬元以上，存在的問題是：職工持股人數多，股東人數達1000多人，如采取轉讓、外來法人收購。公司收購，將股東人數壓縮到50人之內，是否合法？經營業(yè)績是否能連續(xù)計算。答：公司可以進行協議收購，但收購過程中應注意定價公允；保證職工個人股權的轉讓出于其自愿；如為個人間的股權轉讓還需注意受讓股權的個人

30、的資金來源問題；并且注意轉讓過程中不能引起公司實質控制人變更，否則需再運行三年方可申請上市。問題11：有限責任公司在改制前增資擴股為了保證連續(xù)計算業(yè)績有什么要求？答：發(fā)行人申請首次公開發(fā)行股票并上市，最近三年內應當在實際控制人沒有發(fā)生變更和管理層沒有發(fā)生重大變化的情況下，持續(xù)經營相同的業(yè)務。因重大購買、出售、置換資產、公司合并或分立、重大增資或減資以及其他重大資產重組行為，導致發(fā)行人的業(yè)務發(fā)生重大變化的，有關行為完成滿三年后，方可申請發(fā)行上市。問題12：“土地使用權未投入股份公司”的問題，現在能不能采用增資擴股方式或向大股東購買方式將土地使用權投入股份公司，影響連續(xù)計算嗎？當然，其他股東會放棄

31、增資擴股的權利，只有大股東會投入土地使用權。答：股份公司成立后可以采用增資擴股方式或向大股東購買方式將土地使用權投入股份公司，但是根據證監(jiān)會【2003】116號文有關規(guī)定，因重大購買、出售、置換資產等，導致發(fā)行人的業(yè)務發(fā)生重大變化的，有關行為完成滿三年后，方可申請發(fā)行上市。2、股權結構調整股東人數限制（<200人）控股權穩(wěn)定（發(fā)行上市后，股權進一步被稀釋）代持股披露因素（代持股和千人持股、委托持股、信托持股、持股持股會均看作股權不清晰，不符合要求、不能存在、必須清理）3、實際控制人變更和管理層穩(wěn)定問題（資金私慕，謹慎前行）（1）企業(yè)上市前私募的意義有：   

32、a. 通過私募可以提供企業(yè)在上市前快速擴張所必須的資金；b. 通過私募可以改善企業(yè)治理結構、財務制度和信息透明度；c. 通過私募，使得公司股權多樣化；d. 通過私募可以幫助尋找好的投資銀行；e. 選擇合適的上市時機；f. 過私募使企業(yè)在上市標準上做了一輪預演（2）原則a. 優(yōu)化股權結構、維持控股權穩(wěn)定b. 分步推進，爭取合理價格c. 總量控制d. 能促進公司管理水平的提高e. 有利于上市的原則*應當把握的私募規(guī)模為：私募完成后不會導致發(fā)行人最近三年內控股股東或實際控制人、董事、高級管理人員發(fā)生重大變化4、公司的生產經營符合國家的環(huán)保政策5、關于公司改制及發(fā)行前利潤分配問題6、關于公司近三年及最

33、近一期納稅情況問題7、公司應有與生產經營相配套的資產（1）公司資產結構合理發(fā)行前一年末，凈資產在總資產中所占比例不低于百分之三十，無形資產在凈資產中所占比例不高于百分之二十。上述比例按經審計的發(fā)行主體（母公司）財務報表數據計算，其中無形資產按扣除土地使用權、水面養(yǎng)殖權后的余額計算。（2）土地、房產手續(xù)要完備土地屬于以前劃撥地未入賬的，改制時應辦為出讓地。房產要取得房產證，并不存在糾紛。接受捐贈資產要及時入賬。（3）無形資產要屬于公司所有公司無論是新設還是改制，都要求在用的商標、專利、專有技術以及特許經營權等重要資產或技術的取得或使用不存在重大不利變化的風險：改制設立的股份公司，其主要產品或經營

34、業(yè)務重組進入股份公司的，其主要產品或經營業(yè)務使用的商標權需進入股份公司。擬上市公司應在獲準發(fā)行前將商標權處置相關的手續(xù)辦理完畢，并在招股說明書中充分披露商標權的處置方式。對商標權以外的其他工業(yè)產權、非專利技術處置方式應比照商標權的上述要求進行處理。v 資產相關問題問題1：證監(jiān)會116號文第二條講：“發(fā)行人申請首次公開發(fā)行股票并上市，最近三年內應當在實際控制人沒有發(fā)生變更和管理層沒有發(fā)生重大變化的情況下。”請問，1、如何理解“管理層發(fā)生重大變化”？2、如果企業(yè)為規(guī)范解決董事長兼任總經理一職的問而致使總經理一職發(fā)生變化，對于這種管理層的變化，發(fā)審委如何看待？如果需要發(fā)生這種變化，在報送申報材料之前

35、多久進行，不會影響發(fā)行人申請發(fā)行上市。答：如何理解“管理層發(fā)生重大變化”，目前還沒有一個明確的具體標準。一般可以理解為，公司的董事、總經理、副經理、財務負責人、董事會秘書等發(fā)生了重大變動，且對原管理層穩(wěn)定性產生了實質性影響；但同時還可以考慮實際控制人是否發(fā)生變更和是否發(fā)生過重大資產重組行為等因素來進行實質認定。如果為解決董事長兼任總經理一職而使總經理一職發(fā)生變化應在報送申報材料前解決，具體多長時間無明確規(guī)定。問題2：控股股東將商標權有償或無償轉讓給上市公司使用后，控股股東是否仍有商標使用權？答：根據商標法及實施細則有關商標權轉讓和使用許可的規(guī)定，控股股東將商標權有償或無償轉讓給上市公司使用后，

36、控股股東仍可以使用商標，但是雙方應當簽訂商標使用許可合同，并自簽訂之日起3個月內將合同副本報送商標局備案。同時雙方簽訂的商標使用許可合同屬于關聯交易范圍，應加以規(guī)范?，F實中，商標跟商品走，上述作法沒有實際意義8、企業(yè)改制過程中不得存在國有資產流失三、股票發(fā)行條件（一）基本條件1 前一次發(fā)行的新股已募足，并間隔1年以上；2 設立股份公司已滿3年。國有企業(yè)整體改制設立的股份公司、有限責任公司依法整體變更設立的股份公司或經國務院批準豁免的，可不受該期限的限制；3 最近三年內連續(xù)盈利，并可向股東支付股利；4 公司近3年內無重大違法行為，財務會計文件無虛假記載。5 公司預期利潤率達到同期銀行存款利率。6

37、 公司發(fā)行前股本不少于擬發(fā)行股本的35%，且發(fā)行后公司股本總額不少于人民幣5000萬元；向社會公開發(fā)行的股份達公司股份總數的25%以上；公司股本總額超過人民幣4億元的，其向社會公開發(fā)行股份的比例為15%以上。7 公司的生產經營符合國家產業(yè)政策。8 發(fā)行前1年末，無形資產（不含土地使用權）占凈資產的比例不得超過20%；發(fā)行后凈資產占總資產中的比例不低于30%（但銀行、保險、證券、航空運輸等特殊行業(yè)的公司不受此限）。9 與控股股東（或實際控制人）及其全資或控股企業(yè)不存在同業(yè)競爭。10 具有直接面向市場獨立經營的能力，最近一年和最近一期，公司與控股股東（或實際控制人）及其全資或控股企業(yè)，在產品（或服

38、務）銷售或原材料（或服務）采購方面的交易額，占公司主營業(yè)務收入或外購原材料(或服務)金額的比例，均不超過30%。11 具有完整的業(yè)務體系，最近一年和最近一期，公司委托控股股東（或實際控制人）及其全資或控股企業(yè)，進行產品(或服務)銷售或原材料(或服務)采購的金額，占公司主營業(yè)務收入或外購原材料(或服務)金額的比例，均不超過30%。12 具有開展生產經營所必備的資產，最近一年和最近一期，以承包、委托經營、租賃或其他類似方式，依賴控股股東（或實際控制人）及其全資或控股企業(yè)的資產進行生產經營所產生的收入，均不超過其主營業(yè)務收入的30%。13 董事長、副董事長、總經理、副總經理、財務負責人、董事會秘書，

39、沒有在控股股東（或實際控制人）中擔任除董事以外的其他行政職務，也沒有在控股股東（或實際控制人）處領薪。14 除國務院規(guī)定的投資公司和控股公司外，公司所累計投資額不得超過本公司凈資產的百分之五十（其中累計對外投資額和凈資產按最近一期期末經審計的合并會計報表數據計算）。15 董事會成員中應當至少包括三分之一獨立董事，且獨立董事中至少包括一名會計專業(yè)人士（會計專業(yè)人士是指具有高級職稱或注冊會計師資格的人士）。16 所募集的資金有明確用途，投資項目經過慎重論證，籌資額不得超過公司上年度末經審計凈資產值的兩倍。（二）主板及中小企業(yè)板發(fā)行新股的財務條件1 最近3個會計年度的凈利潤為正，且累計超過人民幣30

40、00萬元，凈利潤以扣除非經常性損益后的凈利潤孰低為準。2 近3個會計年度經營活動現金凈流量超過5000萬元或營業(yè)收入超過3億元人民幣3 發(fā)行前股本不少于3000萬元4 最近一期的無形資產（扣除土地使用權、水面養(yǎng)殖權和采礦權）占凈資產的比例不超過20%5 最近1期末企業(yè)不存在未彌補的虧損（三）創(chuàng)業(yè)板發(fā)行新股的財務條件1 最近2年連續(xù)盈利，最近兩年累計凈利潤不少于1000萬元，且持續(xù)增長；或者最近1年盈利，且凈利潤不少于500萬元，最近1年的營業(yè)收入不少于5000萬元；最近2年的營業(yè)收入增長率均不低于30%2 發(fā)行前凈資產不少于2000萬元3 發(fā)行后股本不少于3000萬元4 最近1期末企業(yè)不存在未

41、彌補的虧損股份制改造程序及相關法律法規(guī)問題財富證券總裁助理兼投資銀行上?？偛靠偨浝眈T葆一、項目介入與項目考察券商初步調查公司情況，初步判斷其是否具有發(fā)行上市的條件和前景，比如：1、對于從事某些特定行業(yè)業(yè)務的企業(yè)，其股票發(fā)行與上市，根據監(jiān)管機構特定時期的政策導向，在某些特定時期會有特定限制，企業(yè)的主營業(yè)務要及擬募投項目應與國家宏觀經濟政策保持一致。2、企業(yè)是否真實、依法設立，股權結構及其大致的演變是否規(guī)范或是是否存在法律障礙；3、企業(yè)是否具有嚴重違法、違規(guī)的情形，等等。二、聘請中介機構（一）根據項目的介入和考察結論，聘請四家中介機構，即證券公司（注：應具有保薦和承銷資格）、律師事務所、會計師事務

42、所（具有證券業(yè)務資格）、資產評估事務所（具有證券業(yè)務資格）。（二）中介機構盡職調查并制定重組改制方案從上市的角度對企業(yè)法律、財務方面進行梳理，發(fā)現存在問題，制定解決方案及重組改制方案。三、股份制改造（一）股份公司上市的主體資格1、運行時間要求除新設的股份有限公司開業(yè)運行3年方可發(fā)行上市的情形之外，根據證券法、中國證監(jiān)會的規(guī)定：（1）有限公司改制為股份公司可以連續(xù)計算經營時間；（2）有限公司依法按照原賬面凈資產折股整體變更設立的股份有限公司；（3）經國務院批準豁免股份公司自設立之日起運行不少于3年的期限要求的。2、資產、股權不存在重大權屬糾紛；3、符合國家產業(yè)政策；4、最近三年主營業(yè)務和董事、監(jiān)

43、事、高級管理人員無重大變化，實際控制人未發(fā)生重大變更（二）改制的目的：1、確立法人財產權。2、建立規(guī)范的公司治理結構。3、實現上市、募集資金，增強公司發(fā)展能力。（三）改制的原則1、效益最佳原則；通過改制和資產重組使公司建立明晰的產權關系，實現資產最佳組合，使重組后的公司資產效益達到最佳水平，提高凈資產的收益率，以利于取得較高的股票發(fā)行價格，擴大籌資規(guī)模。2、突出主營業(yè)務和形成面向市場的自主經營能力。3、避免同業(yè)競爭。4、減少關聯交易。5、剝離非經營性資產。6、建立較為完善的公司內部治理機制，保證公司的經營管理獨立性。（四）股份制改造流程1、有限公司通過有關股東會決議，或國有企業(yè)經過上級主管部門

44、批準，決定進行股份制改造。2、選擇發(fā)起人，簽訂發(fā)起人協議。3、審計和資產評估。4、涉及國有資產的，進行國有資產評估的確認，涉及土地資產作為出資，國有土地處置方案獲得國有土地管理部門的批復。5、涉及國有股權的申報：（1）國有股權管理的確認。（2）改制總體方案的確認。6、涉及國有股權的批準，涉及中外合資企業(yè)股份公司設立應經商務部批準。7、注資和驗資。8、召開創(chuàng)立大會。9、辦理工商登記或變更登記。四、股份制改造相關具體事項（一）發(fā)起人人數1法定條件根據新公司法的規(guī)定，股份公司的發(fā)起人人數應當在2200人之間，并且需有半數以上在中國境內有住所。2實踐中的問題實踐當中，有很多公司，尤其是歷史比較長且原來

45、有國有或集體成分的公司，在改制過程中由于種種原因，會有超過200人以上的股東存在，雖然這些股東不會體現在工商登記的資料當中，而是往往掛在部分股東后面，也就是通常所說的委托持股，但是，一旦企業(yè)準備上市，就必須進行如實披露。因此，建議在上市前通過股權轉讓等方式盡量將實際股東的人數控制在200人之內，而且越早處理越好。（二）股東資格1法定范圍發(fā)起人可以是自然人，也可以是法人，包括事業(yè)法人、社團法人和國家規(guī)定可以投資的機關法人。2實踐要求在確定擬上市發(fā)行公司的發(fā)起人時，則必須從能否順利爭取股票發(fā)行上市的角度去選擇。以前職工持股會及工會可以作為貴公司的股東。但是2002年中國證監(jiān)會法律部作出的明確解釋認

46、為職工持股會及工會作為上市公司的發(fā)起人存在瑕疵，故凡有存在職工持股會和工會作為發(fā)起人的公司發(fā)行上市申報文件一律不予受理。（三）關于實際控制人變更的問題1法定條件根據規(guī)定，擬上市企業(yè)最近3年內的實際控制人不能發(fā)生變更。2實際控制人的含義實際控制人是指雖不是公司的股東，但通過投資關系、協議或者其他安排，能夠實際支配公司行為的人。3.根據相關規(guī)定，實際控制人如果發(fā)生變更，需要運行三年后才能申請上市。五、股份制改造過程中的合法性問題（一）股東設立出資時的問題1出資形式股東可以用貨幣、實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資；但法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產除外

47、。根據公司法的規(guī)定，可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產，但實際操作中勞務、信用、自然人姓名、商譽、特許經營權等目前尚不允許作為出資。2貨幣出資（1）全體股東的貨幣出資金額不得低于公司注冊資本的30，這就意味著無形資產的出資比例最高可達70%。（2）外幣出資返程投資備案，以及外匯來源說明3非貨幣出資（1）以非貨幣資產出資的必需經過評估，同時，已設定擔保的財產必需先撤銷擔保然后才可以作為出資。（2）非貨幣出資必須是股東合法擁有的財產，不存在法律風險。（3）非貨幣出資在公司成立后必須如實轉讓給公司。（二）企業(yè)設立與變更過程中的批準、備案問題1國有、集體企業(yè)轉換為民營企業(yè)中的問題2對于定向募集設

48、立的股份有限公司根據國務院1995年7月3日關于原有有限責任公司和股份有限公司依照中華人民共和國公司法進行規(guī)范的通知“原有股份有限公司重新登記后，應向原公司審批機關備案”。六、關于原擬至境外上市的企業(yè)轉回國內上市的問題前幾年國內股市行情低迷時，大量境內企業(yè)都通過紅籌方式準備到境外上市，很多企業(yè)因此通過在境外設離岸公司返程投資設立或收購了境內公司，多數企業(yè)又開始希望回到國內上市，但已經完成重組架構的公司要重新到國內上市需要解決以下問題：（一）需要按照國內規(guī)定由有限責任公司改制成股份有限公司。由于擬上市的公司已經被收購并且企業(yè)性質變成了外商投資企業(yè)，則改制為股份公司時即屬于外商投資的股份有限公司，

49、要按照關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定的規(guī)定，逐級報請商務部進行審批，程序和過程都較復雜，不像一般股份有限公司，向地級市一級工商局申請登記即可。（二）企業(yè)可能需要將股份真正轉讓給外國投資者，以真正符合外商投資企業(yè)的企業(yè)性質。通過紅籌方式的設立的外商投資企業(yè)，其本質仍是內資，屬于假外資。因此，盡管從法律上來講，如果企業(yè)在設立境外公司時自然人股東按照規(guī)定辦理了外匯登記手續(xù)，其上市是不違反法律規(guī)定的，但由于證監(jiān)會會顧及到這類企業(yè)上市后會產生的影響，是很難批準的。因此，最好將公司至少25%的股份真正轉讓給與企業(yè)無關的外國投資者，才可能通過審批。七、資產財務問題（一）土地使用權問題1. 擬

50、上市公司最好擁有自己的土地使用權，尤其是生產性企業(yè)。2. 如果土地為母公司所有，可以由母公司作為增資將其投入到擬上市公司。3. 對于土地使用權性質為國有或集體的，應提前取得該土地的使用權。4. 土地上的建筑物的所有權人應當和土地的使用權人一致，即房地合一。（二）商標使用權問題商標權作為能為公司帶來超額利潤的一種無形資產，對公司經營業(yè)績具有重大影響。鑒于擬上市公司前三年業(yè)績中包含了商標權給公司帶來的超額利潤，因此擬上市公司商標權處置方式應遵循以下原則：1改制設立的股份公司，其主要產品或經營業(yè)務重組進入股份公司的，其主要產品或經營業(yè)務使用的商標權需進入股份公司。2定向募集公司應按上述要求對商標權的

51、處置方式予以規(guī)范。3擬上市公司應在獲準發(fā)行前將商標權處置相關的手續(xù)辦理完畢，并在招股說明書中充分披露商標權的處置方式。4對商標權以外的其他工業(yè)產權、非專利技術處置方式應比照商標權的上述要求進行處理。（三）對公司資產財務的審計評估中應注意的問題1有限責任公司整體變更為股份公司時，須對原有限責任公司的經營業(yè)績進行審計。同時進行資產評估，評估值不應低于凈資產額。2擬上市的公司進行股權轉讓時，尤其是關聯方之間的轉讓，為符合價值公允的要求，最好按照審計值或是評估值確定股權轉讓價格。八、同業(yè)競爭與關聯交易問題（一）同業(yè)競爭1同業(yè)競爭的定義根據首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法的19條的規(guī)定,發(fā)行人的業(yè)務應當獨

52、立于控股股東實際控制人及其控制的企業(yè),不得與控股股東實際控制人及其控制的企業(yè)從事相同或相似的業(yè)務。公開發(fā)行證券的公司信息披露內容與格式準則第1號第51條規(guī)定發(fā)行人應披露是否存在與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)從事相同、相似業(yè)務的情況。對存在相同、相似業(yè)務的，發(fā)行人應對是否存在同業(yè)競爭作出合理解釋。2同業(yè)競爭的解決同業(yè)競爭問題一般應在股份制改造前解決，使股份制公司成立后為一個相對“凈體”，對于公司過會有一定的好處。（1）原則須避免發(fā)行人經營的業(yè)務與控股股東、實際控制人及其控制的企業(yè)沒有相同或相似之處。（2）常用方法：A. 修改有同業(yè)競爭的企業(yè)的經營范圍，剔除有競爭的業(yè)務；B. 由擬上市公

53、司收購該有競爭的企業(yè)，使有競爭的企業(yè)成為擬上市公司的控股子公司；C. 將有競爭的企業(yè)轉讓給無關聯的第三方；D. 注銷有競爭的企業(yè)。3允許存在同業(yè)競爭的情況和要求（1）允許不會產生實質性同業(yè)競爭如有充分依據說明發(fā)行人與競爭方從事的業(yè)務有不同的客戶對象、不同的市場區(qū)域等，存在明顯細分市場差別，而且該市場細分是客觀的、切實可行的，不會產生實質性同業(yè)競爭的，則要求發(fā)行人充分披露其與競爭方存在經營相同、相似業(yè)務及市場差別情況（2）充分披露應專節(jié)詳細披露與競爭方的業(yè)務競爭情況及對同業(yè)競爭的解決措施，包括：a. 股份公司在發(fā)行前或發(fā)行后收購競爭方擁有的競爭性的業(yè)務。b. 競爭方將競爭性業(yè)務作為出資投入股份公

54、司，獲得股份公司的股份。c. 股份公司對競爭方進行吸收合并。d. 競爭方將競爭性的業(yè)務委托給股份公司經營。e. 股份公司將競爭性的業(yè)務轉讓給競爭方。f. 競爭方將競爭性的業(yè)務轉讓給無關聯關系的第三方。g. 競爭方書面承諾并做出避免競爭和利益沖突的具體可行措施。（二）關聯交易首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法第十九條：發(fā)行人的業(yè)務應當獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不得有顯失公平的關聯交易。1關聯關系的認定公司的關聯關系主要是指其在財務和經營決策中，關聯方直接或間接控制或施加影響的方式或途徑。主要包括關聯方與公司之間存在的股權關系、人事關系、管理關系及商業(yè)利益關系。對上述關聯關系的判斷，應從控制或影響的實質關系加以判斷，而不僅僅是基于與關聯方的法律形式，應披露關聯方對公司進行控制或影響的方式、途徑及程度。在企業(yè)財務和經營決策中，如果一方有能力直接或間接控制、共同控制另一方或對另一方施加重大