證券登記制度研究 ——兼論商事登記制度的發(fā)展

1、證券登記制度研究 兼論商事登記制度的發(fā)展       摘要： 由于證券市場在國家經(jīng)濟(jì)生活中地位不斷提升，證券投資成為商事領(lǐng)域中不可或缺的部分。因此在商事登記制度中，證券登記制度應(yīng)是重要的內(nèi)容之一。隨著證券市場的制度創(chuàng)新，證券登記制度也發(fā)展了傳統(tǒng)的商事登記制度。即傳統(tǒng)的商事登記制度專注于商事主體地位的確立，而證券登記制度則注重于商事（證券）主體權(quán)利狀態(tài)的確認(rèn)和商事（證券）行為狀態(tài)的確認(rèn)。     關(guān)鍵字： 證券登記商事登記商事登記法    

2、; 一、證券登記涵義界定     研究證券登記制度，首先需要對證券登記進(jìn)行定義。但從目前的研究文獻(xiàn)中，尚未發(fā)現(xiàn)對證券登記進(jìn)行定義的。如果從法律淵源上追溯，我們可以發(fā)現(xiàn)證券法第146條是關(guān)于證券登記的出處。該條規(guī)定，“證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)為證券交易提供集中的登記、托管與結(jié)算服務(wù)，是不以營利為目的的法人”。于此，我們可以得出結(jié)論，所謂證券登記，實(shí)際是證券交易登記。即證券登記是證券交易結(jié)果的確認(rèn)。     如果單從前述證券法的文字表述來進(jìn)行演繹，上述結(jié)論是恰當(dāng)?shù)?。但證券市場飛速發(fā)展的實(shí)踐，使得上述表述范圍太窄了。證

3、券登記的實(shí)踐表明，證券登記并不僅僅限于對證券交易結(jié)果的確認(rèn)：首先，證券登記并不僅僅因?yàn)樽C券交易活動而產(chǎn)生，也可能發(fā)生在證券交易活動之外，比如非流通股股權(quán)登記、股權(quán)質(zhì)押登記；其次，證券登記也可能表現(xiàn)為對證券交易活動過程中的行為狀態(tài)確認(rèn)，而不僅僅是行為結(jié)果的確認(rèn)，比如收購要約登記。     因此，認(rèn)為，證券登記是證券登記主管機(jī)關(guān)對證券行為狀態(tài)和證券權(quán)利狀態(tài)進(jìn)行確認(rèn)并記載的法律行為。而證券登記制度則是調(diào)整證券登記的法律規(guī)范的總和。     二、證券登記范圍     哪些權(quán)利和行為需

4、要進(jìn)行證券登記？證券法沒有對此也沒有必要對此進(jìn)行規(guī)定。因此，證券登記的范圍主要體現(xiàn)在證券登記主管機(jī)構(gòu)根據(jù)證券實(shí)踐所進(jìn)行的規(guī)范。證券實(shí)踐中，證券登記范圍包括：證券持有人名冊登記、證券質(zhì)押登記、證券交易過戶登記和要約收購登記等。根據(jù)登記的標(biāo)的不同，我們把上述證券登記事項(xiàng)劃分為證券權(quán)利狀態(tài)的登記和證券行為狀態(tài)的登記。     （一）證券權(quán)利狀態(tài)的確認(rèn)和記載     根據(jù)權(quán)利是否受到限制，我們將證券權(quán)利登記事項(xiàng)劃分為證券持有人名冊登記（權(quán)利未受限制）和證券質(zhì)押登記（權(quán)利受限制）。    

5、60;1.證券持有人名冊登記     證券持有人名冊登記是證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)的法定職責(zé)之一，1它包括股票、債券、基金等持有人名冊服務(wù)2。持有人名冊主要內(nèi)容包括證券持有人姓名或名稱、證券賬戶號碼、持有證券數(shù)量、通訊地址等。在證券持有人名冊登記的法律關(guān)系中，我們可以從主體角度去考察相關(guān)問題。證券持有人名冊登記涉及兩類主體：一是登記提供人，由中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司承擔(dān)；一是持有人名冊取得人，這包括證券發(fā)行人和主辦證券公司。3在中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司，其義務(wù)表現(xiàn)為：第一，依法向證券發(fā)行人提供持有人名冊服務(wù)；第二，根據(jù)證券登記結(jié)算的結(jié)果，進(jìn)行持有人名冊的

6、維護(hù)，并禁止任何單位和個人偽造、篡改、毀壞持有人名冊；第三，于每個工作日結(jié)束后向代辦股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌股份公司的主辦證券公司發(fā)送該股份公司的持有人名冊（股份公司可以向其主辦證券公司取得持有人名冊）；第四，在提供持有人名冊時，發(fā)現(xiàn)同一證券持有人持有多個證券賬戶的情況，可對其通過多個證券賬戶持有的證券予以合并統(tǒng)計(jì)。在持有人名冊取得人，其義務(wù)表現(xiàn)為：第一，證券發(fā)    行人應(yīng)當(dāng)妥善保管持有人名冊，并在法律、法規(guī)許可的范圍內(nèi)使用。因證券發(fā)行人不當(dāng)使用持有人名冊導(dǎo)致的一切法律后果，由證券發(fā)行人自行承擔(dān)，名冊提供人不承擔(dān)任何責(zé)任；第二，名冊提供人僅對證券發(fā)行人提供的申

7、請材料進(jìn)行形式審核，證券發(fā)行人應(yīng)當(dāng)確保所提供申請材料的真實(shí)性、準(zhǔn)確性、完整性和合法性；第三，證券發(fā)行人應(yīng)當(dāng)在辦理初始登記時向名冊提供人出具授權(quán)委托書，授權(quán)董事會秘書或證券事務(wù)代表作為與名冊提供人的指定聯(lián)絡(luò)人，辦理持有人名冊事宜；未正式聘任董事會秘書或證券事務(wù)代表前，應(yīng)當(dāng)臨時指定人選代行指定聯(lián)絡(luò)人職責(zé)。指定聯(lián)絡(luò)人或其聯(lián)系方式發(fā)生變化的，證券發(fā)行人應(yīng)當(dāng)自變化之日起五個工作日內(nèi)書面通知名冊提供人，并及時在指定網(wǎng)站更新相關(guān)注冊信息；第四，證券發(fā)行人申請領(lǐng)取持有人名冊，應(yīng)當(dāng)在申請文件中注明申請領(lǐng)取的理由，并保證所述理由真實(shí)、準(zhǔn)確、完整、合法。名冊提供人不對證券發(fā)行人所述理由進(jìn)行合規(guī)性判斷。4  

8、;   我們還可以從登記發(fā)生的時間先后順序來考察證券持有人名冊登記法律關(guān)系，即初始登記和變更登記問題。     （1）初始登記。此為證券發(fā)行之初的原始登記。我國證券市場開辦之初，并沒有強(qiáng)制性進(jìn)行股權(quán)初始登記，只有在證券交易所上市交易的證券才強(qiáng)制登記并托管（非流通股可不登記）。其弊端即是上市公司的非流通股份出于無序狀態(tài)且無法監(jiān)管。有鑒于此，中國證監(jiān)會于1994年8月16日發(fā)布了關(guān)于在深交所掛牌的上市公司股份全部在深圳證券登記有限公司托管的函（證監(jiān)函字199440號）和關(guān)于在上交所掛牌的上市公司股份全部在上海證券中央登記結(jié)算公司

9、托管的函（證監(jiān)函字199441號），要求在上海、深圳兩地上市的公司全部股份均要進(jìn)行托管登記，否則即暫時停牌。5自此，中國證券市場開始了證券初始登記制度。即證券發(fā)行人在發(fā)行證券時在登記主管機(jī)構(gòu)進(jìn)行的登記。這包括了股票初始登記、企業(yè)債券初始登記、可轉(zhuǎn)換公司債券初始登記、證券公司債券初始登記等。6     （2）變更登記。初始登記之證券發(fā)生了變化，即須進(jìn)行變更登記。比如股票在首次發(fā)行（IPO）后進(jìn)行配股、增發(fā)后的再行登記。     2.證券質(zhì)押登記     證券質(zhì)押包括股票質(zhì)押和債

10、券質(zhì)押兩大類，其實(shí)質(zhì)是對證券流通權(quán)利的限制。7在債券質(zhì)押，主要在國債回購行為中有所體現(xiàn)。8主要討論股票質(zhì)押。     由于我國上市公司股票分置，有流通股和非流通股，所以股票質(zhì)押也體現(xiàn)為流通股的質(zhì)押和非流通股的質(zhì)押。          （1，）流通股質(zhì)押9。從民商法理論上說，做為權(quán)利質(zhì)押的典型形態(tài)，任何股票均可質(zhì)押。即無論誰持有流通股，基于質(zhì)押的商事目的，均可將自己持有的流通股進(jìn)行質(zhì)押并向登記主管機(jī)構(gòu)進(jìn)行登記。但在實(shí)踐中，個人持有的流通股無法進(jìn)行質(zhì)押，因?yàn)樵谀壳暗怯浿鞴軝C(jī)構(gòu)的流

11、通股質(zhì)押登記業(yè)務(wù)中，只有證券公司自營的股票可以進(jìn)行質(zhì)押登記。10     應(yīng)當(dāng)看到，在流通股質(zhì)押登記法律關(guān)系中，存在兩方面法律關(guān)系。一方面是流通股質(zhì)押法律關(guān)系，我們稱之為基礎(chǔ)法律關(guān)系。在此法律關(guān)系中，特別要求質(zhì)押雙方當(dāng)事人必須具備特別資格條件，即質(zhì)押權(quán)人商業(yè)銀行和質(zhì)押人證券公司，在開展股票質(zhì)押貸款業(yè)務(wù)時，必須具備證券公司股票質(zhì)押貸款管理辦法規(guī)定的資格。并且證券公司用作質(zhì)押的股票，也必須符合證券公司股票質(zhì)押貸款管理辦法的要求。另一方面，是流通股質(zhì)押登記法律關(guān)系。在此法律關(guān)系中，也有其特別的規(guī)則。即登記主管機(jī)構(gòu)在辦理股票質(zhì)押登記業(yè)務(wù)時，發(fā)現(xiàn)有下列情況之一的，

12、有權(quán)拒絕接收證券公司與商業(yè)銀行的登記申請11：（1）證券公司用作質(zhì)押的股份，不符合證券公司股票質(zhì)押貸款管理辦法的要求。（2）一家商業(yè)銀行接受的用于質(zhì)押的一家上市公司股票份額，高于該上市公司全部流通股票份額的10。（3）一家證券公司用于質(zhì)押的一家上    市公司股票份額，高于該上市公司全部流通股票份額的10，或高于該上市公司已發(fā)行總股份的5。（4）被質(zhì)押的一家上市公司股票份額高于該上市公司全部流通股票份額的20。     （2）非流通股質(zhì)押。由于我國特有的股權(quán)分置現(xiàn)象，非流通股的質(zhì)押也有特殊的規(guī)則。這些特殊性主要體現(xiàn)

13、為：質(zhì)押標(biāo)的物的股份性質(zhì)若是國家股或國有法人股的，出質(zhì)方必須提交國資委或省級國有資產(chǎn)管理部門出具的上市公司國有股質(zhì)押備案表；國有股東用于質(zhì)押的國有股數(shù)量不得不得超過其所持該上市公司國有股總額的50；金融類上市公司非流通股股權(quán)質(zhì)押達(dá)10（含10）以上的，應(yīng)當(dāng)有人民銀行總行批文等。     （二）證券行為狀態(tài)的確認(rèn)和記載     1.證券交易結(jié)果的確認(rèn)和記載：過戶     在證券登記主管機(jī)構(gòu)的登記業(yè)務(wù)中，對證券交易結(jié)果的確認(rèn)和記載（即過戶登記）是最為經(jīng)常的活動。證券交易活動只有經(jīng)

14、過過戶登記，才使得其交易行為最終完成，沒有過戶登記，則證券交易活動的結(jié)果是不確定的。在實(shí)踐中，過戶登記在交易日次日完成，即T+1。     2.證券交易行為過程的確認(rèn)和記載：要約收購登記     隨著證券市場的日益發(fā)展，自南鋼股份要約收購以來，要約收購事件在我國越來越多。為規(guī)范要約收購行為，中國證監(jiān)會發(fā)布了上市公司收購管理辦法。登記主管機(jī)構(gòu)根據(jù)中國證監(jiān)會的有關(guān)規(guī)范設(shè)置了要約收購登記程序。其程序包括：要約收購人委托證券公司向登記機(jī)構(gòu)申請辦理對收購人交付的履約保證金（證券）的保管、擬收購股份的臨時保管、要約收購中的預(yù)受

15、要約或撤回預(yù)受要約申報(bào)的受理和有效性確認(rèn)、收購股份的過戶登記及其對應(yīng)資金（證券）的支付。          三、證券登記的法律調(diào)整     證券登記制度經(jīng)歷了由分散到集中、由單純登記到登記和托管相結(jié)合的歷程。在1990年以前，大多數(shù)國家證券的登記由專門的股份登記機(jī)構(gòu)辦理股權(quán)登記;結(jié)算則由證券經(jīng)紀(jì)商或托管銀行辦理。1990年以后，中央證券登記存管體制在各國證券市埸興起，以證券無紙化存管與非流動性交收為基礎(chǔ)的中央登記結(jié)算體制大大提高證券結(jié)算效率與安全，同時也使證券的中央登記成為潮

16、流，分散登記體制的作用逐漸減弱。但由于這些歷史演變的途徑各個國家各不相同，表現(xiàn)在各個國家對中央證券登記存管體制的法律規(guī)定也各不相同。例如，美國的中央證券登記存管機(jī)構(gòu)為“存管信托公司”(DTC)是依據(jù)美國銀行法設(shè)立的公司;英國中央證券登記存管機(jī)構(gòu)為CREST，是依據(jù)公司法設(shè)立，香港結(jié)算公司以證券和期貨條例（結(jié)算機(jī)構(gòu)條例）作為設(shè)立法律依據(jù)。我國中央證券登記存管機(jī)構(gòu)的設(shè)立與運(yùn)行則由證券法規(guī)定。     我國證券法第146條規(guī)定“證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)為證券交易提供集中的登記、托管與結(jié)算服務(wù)，是不以營利為目的的法人。” “設(shè)立證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)必須經(jīng)國務(wù)院證券

17、監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。”至此，在中國證券市埸上，證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)必須是經(jīng)過法定機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)設(shè)立的法人，這個機(jī)構(gòu)既負(fù)責(zé)證券集中結(jié)算，又負(fù)責(zé)證券中央登記。集中證券登記與結(jié)算是中國證券結(jié)算體系的主要特點(diǎn)。          四、證券登記的法律效力     如前所述，證券登記的法律效力，一方面體現(xiàn)為對證券權(quán)利狀態(tài)的記載和確認(rèn)。即通過證券登記，可以確認(rèn)證券合法持有人和處分權(quán)人的資格，12也可以標(biāo)明該證券上的權(quán)利限制狀況。另一方面，體現(xiàn)為對證券行為狀態(tài)的記載和確認(rèn)，以判斷證券行為結(jié)果是否確定（過

18、戶登記）和合規(guī)（要約收購登記）。     但我們需要追問的是，賦予證券登記法律效力的淵源是什么？是法律規(guī)定還是當(dāng)事人的約定？從樸素的法律觀念來看，任何法律行為的效力淵源都是法律的規(guī)定，因此證券登記的法律效力淵源當(dāng)然源于法律規(guī)定。就此，我    們可以在證券法上尋找到相應(yīng)的規(guī)定。但認(rèn)為，還應(yīng)該從法律背后去尋找證券登記的效力淵源，即當(dāng)事人的意思自治。而實(shí)際上，在證券實(shí)踐中，證券登記都是通過協(xié)議來實(shí)現(xiàn)的。13          五、證券登記制

19、度對商事登記制度的發(fā)展     傳統(tǒng)商事法認(rèn)為，商事登記制度是對商主體資格的確認(rèn)，是導(dǎo)致商主體設(shè)立、變更或終止的法律行為，其目的在于獲得商主體資格和能力發(fā)生變化的結(jié)果，其結(jié)果在于導(dǎo)致商主體資格的變化14。國內(nèi)僅有的商事單行地方立法深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)商事條例（1999年6月30日深圳市第二屆人民代表大會常務(wù)委員會第三十三次會議通過，2004年4月16日深圳市第三屆人民代表大會常務(wù)委員會第三十一次會議修改）也是持該種觀點(diǎn)。其第三章商事登記第八條規(guī)定，“商人的設(shè)立、變更和終止，應(yīng)當(dāng)依法律、行政法規(guī)和本條例向登記機(jī)關(guān)申請辦理”，第九條規(guī)定，“深圳市工商行政管理部門是商

20、人的登記機(jī)關(guān)（簡稱登記機(jī)關(guān)），依照法律、行政法規(guī)和本條例辦理商事登記”，第十條規(guī)定，“商事登記，分為有限責(zé)任商人的登記和無限責(zé)任商人的登記”。     但正如所表述的，在證券登記制度，其范圍遠(yuǎn)不止對商主體的資格確認(rèn)：其對證券權(quán)利狀態(tài)的確認(rèn)和記載中，未受限制的權(quán)利狀態(tài)與商主體資格的確認(rèn)是一致的，即證券持有人名冊登記是對股東資格的確認(rèn)。但其他類型的證券登記如證券質(zhì)押登記、證券行為狀態(tài)的登記等內(nèi)容則遠(yuǎn)非傳統(tǒng)商事登記制度所能涵蓋的。筆者稱之為是對傳統(tǒng)商事登記制度的發(fā)展，而不是否定。     由此可以引申出的另一個問題是，我

21、國是否需要統(tǒng)一的商事登記立法？在九屆人大四次會議上，胡煒等位代表認(rèn)為，商事登記法是規(guī)范企業(yè)和其他經(jīng)營組織市場準(zhǔn)入行為的一項(xiàng)重要法律，在公司法、合伙企業(yè)法、個人獨(dú)資企業(yè)法等市場主體法律頒布施行的情況下，尤其需要盡早出臺商事登記法。同時，九屆全國人大常委會已將商事登記法列入立法規(guī)劃，而國家工商總局正在對該法組織起草論證，并根據(jù)國務(wù)院法制辦的意見，擬先起草條例，待條例發(fā)布實(shí)施后，在總結(jié)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上制定法律。全國人大財(cái)政經(jīng)濟(jì)委員會也同意國家工商總局的工作安排，建議在起草條例草案的同時，著手法律草案的起草工作，爭取盡早通過法律來規(guī)范我國的商事登記制度。15但筆者認(rèn)為，正如所表述的那樣，商事登記制度正在發(fā)

22、展過程之中，商事登記制度的調(diào)整范圍尚未完全確定，目前制定統(tǒng)一的商事登記法時機(jī)并不成熟。  1 證券法第一百四十八條第（三）項(xiàng)。     2 中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司證券持有人名冊服務(wù)業(yè)務(wù)暫行辦法第二條。     3 根據(jù)中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司證券持有人名冊服務(wù)業(yè)務(wù)暫行辦法第八條和第九條的規(guī)定，中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司向證券發(fā)行人（代辦股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌股份公司除外）和代辦股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌股份公司的主辦證券公司提供證券持有人名冊服務(wù)。而根據(jù)該暫行辦法第三條

23、的規(guī)定，所謂證券發(fā)行人，包括了證券發(fā)行人、基金托管人或基金管理人等。 &n    bsp;   4 參見中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司證券持有人名冊服務(wù)業(yè)務(wù)暫行辦法相關(guān)規(guī)定。     5 中國證監(jiān)會關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)上市公司股份托管的通知（證監(jiān)函字199615號）。     6 中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司可轉(zhuǎn)換公司債券登記結(jié)算業(yè)務(wù)細(xì)則規(guī)定，該公司根據(jù)發(fā)行人有效送達(dá)的登記資料，辦理可轉(zhuǎn)換債券的初始登記，將相應(yīng)可轉(zhuǎn)換

24、債券登記到持有人證券賬戶中，并向發(fā)行人出具登記確認(rèn)文件；證券公司債券登記結(jié)算業(yè)務(wù)辦理規(guī)則也規(guī)定，該登記公司自受理發(fā)行人申請之日起兩個工作日內(nèi)，完成初始登記，并向發(fā)行人出具債券登記確認(rèn)書。     7 股票質(zhì)押當(dāng)事人在其質(zhì)押合同中可能還會對股票的其他權(quán)利進(jìn)行限制，如投票權(quán)、收益權(quán)等。但對于證券登記而言，質(zhì)押的實(shí)質(zhì)意義在于流通權(quán)利的限制。     8 上海、深圳證券交易所在國債回購的業(yè)務(wù)規(guī)則中均把國債回購做為質(zhì)押進(jìn)行定性，但國債回購是否法律意義上的質(zhì)押，應(yīng)有爭議。     9在實(shí)踐中，還存在證券投資基金券的質(zhì)押，但由于證券投資基金券的質(zhì)押和流通股質(zhì)押在登記上具有同質(zhì)性，因此證券投資基金券的質(zhì)押登記與流通股質(zhì)押作相同處理。參見中國證券登記結(jié)算有限責(zé)