國際私法筆記(電子書)2參考

1、國際私法 第一章 國際私法概述第一節(jié) 國際私法的概念國際私法的名稱(法則區(qū)別說 私國際法 國際私法 沖突法)1、法則區(qū)別說：最初由意大利 巴托魯斯 使用2、私國際法：最被由美國最高法院法官斯托里在法律沖突論提出，法國學者福利克斯在私國際法或沖突法論中正式采用3、國際私法：德國學者謝夫納在國際私法的發(fā)展中首先使用4、沖突法：荷蘭學者羅登伯格最先使用國際私法的調整對象(國際民商事法律關系 國際私法調整國際民商事法律關系的方法)國際民商事法律關系指在主體、客體、內容三要素中至少有一個因素與國外有聯(lián)系的民商法律關系國際私法的定義：國際私法是調整涉外民事法律關系的法律部門。A間接調整：指明某種國際民商事

2、法律關系應適用何種法律的標準，而不直接規(guī)定如何調整權利義務B直接調整：直接規(guī)定當事人的權利與義務的“實體標準”國際私法與國際私法學 第二節(jié) 國際私法的范圍在國際私法范圍上的不同主張國際私法的標準1外國人的民商事法律地位標準國際私法產生的前提 2沖突標準法律適用標準3國際統(tǒng)一實體私法標準國際條約和國際慣例中具體規(guī)定國際民商事法律關系當事人的實體權利與義務的標準 4國際民商事爭議解決標準國際民事訴訟程序標準和國際商事仲裁標準沖突標準是國際私法最基本的標準第三節(jié) 國際私法的淵源國內法淵源(國內立法 國內判例中國判例不是淵源，當然也不是國際私法的淵源 司法解釋)國際法淵源(國際條約 國際慣例)第二章

3、國際私法的主體自然人，法人，國家，國際組織，主要為前兩個第一節(jié) 自然人自然人的國際私法主體資格1自然人的國籍自然人國籍的概念 指一個人屬于某一個國家的國民或公民的法律資格自然人國籍的積極沖突的解決1一個是內國，另一是外國，以內國國籍為準；2兩個或兩個以上的國籍均為外國國籍時，以當事人最后取得國籍為準，以當事人住所或慣常居所所在國國籍為準，以與當事人有最密切聯(lián)系的國籍為準如瑞士；3不區(qū)別內國或外國國籍，只以與當事人有最密切聯(lián)系的國籍為準。我國規(guī)定，有雙重或多重國籍的外國人，以其住所或者與其有最密切聯(lián)系的國家的法律為本國法。自然人國籍的消極沖突的解決我國，無國籍人的民事行為能力，適用其定居國法律；

4、未定居的，適用其住所地國法律。2自然人的住所自然人住所的概念我國民法通則規(guī)定，公民以他的戶籍所在地的居住地為住所，經常居住地與住所不一致的，經常居住地視為住所。自然人住所的積極沖突的解決當事人有一個內國住所，以當事人在內國的住所為其住所，假設兩個或兩個以上均為外國住所，同時取得則以與當事人有最密切聯(lián)系者為其住所，也有以當事人有居所之住所為其住所的，住所異時取得，一般以最后取得的住所為其住所我國，當事人有幾個住所的，以與產生糾紛的民事關系有最密切聯(lián)系的住所為住所自然人住所的消極沖突的解決我國，當事人住所不明或者不能確定的，以其經常居住地為住所3自然人的居所 一個人在一定時間內居住的處所第二節(jié) 法

5、人法人的國際私法主體資格法人的國籍法人國籍確實定 中國在實踐中確定法人國籍的做法：主張依據(jù)法人的設立登記地來確定法人的國籍法人的住所：中國采取主要辦事機構所在地說法人的營業(yè)所：我國規(guī)定，當事人有二個以上營業(yè)所的，應以與產生糾紛的民事關系有最密切聯(lián)系的營業(yè)所為準；當事人沒有營業(yè)所的，以其住所或經常居住地為準外國法人的認可外國法人認可的概念外國法人認可的方式：一般認可，概括認可，特別認可外國法人在中國的認可在我國的認可：外國法人在我國從事民商事活動應得到我國主管機關的認可，未經批準登記，不得開展常駐業(yè)務活第三節(jié) 國家國家的國際私法主體資格特殊性：A主權者B在國際民商事法律關系中以當事者和主權者雙重

6、身份出現(xiàn)C以國家名義由授權機關和負責人進行D以國庫財產作后盾E國家及其財產享有豁免國家及其財產豁免國家及其財產豁免的概念 在國際交往中一個國家及其財產未經其同意免受其他國家的管轄與執(zhí)行措施的權利國家及其財產豁免問題的產生國家及其財產豁免權的內容內容：管轄豁免，訴訟程序豁免和執(zhí)行豁免管轄是基礎，管轄放棄不等于后面兩個程序也放棄關于國家及其財產豁免的理論A絕對豁免論；B限制豁免論：非主權行為不享有豁免國家及其財產豁免與國家的民商事法律責任中國的實踐1980年參加的國際油污損害民事責任公約規(guī)定，締約國就油污損害賠償案件放棄對油污損害所在締約國法院的管轄豁免1我國堅持國家及其財產豁免是國際法上的一項原

7、則，反對限制豁免論和廢除豁免論；2堅持國家本身或者說以國家名義從事的一切活動享有豁免，除非國家自愿放棄豁免；3實踐中把國家本身的活動和國有公司和企業(yè)的活動區(qū)別開來；4贊成通過國際協(xié)議來消除各國在國家及其財產豁免問題上的分歧；5外國侵犯中國的國家及財產豁兔權，中國可以采用相應的報復措施；6中國到外國法院特別出庭抗辯該外國法院的管轄權，不得視為接受該外國的管轄權。第四節(jié) 國際組織國際組織的國際私法主體資格必須具有一定的法律人格特點：A具有獨立法律人格；B與職能和宗旨有關；C活動范圍嚴格按照有關條約和組織章程的規(guī)定；D范圍有限，是特殊主體；E享有一定的特權與豁免國際組織在國際民商事交往中的特權與豁免

8、A國際組織及其財產對當?shù)貒乃痉ü茌犈c執(zhí)行享有豁免；B國際組織的會所、公文檔案不受侵犯；C財產和資產免受搜查、征用、沒收、侵奪和其他任何形式的干預第五節(jié) 外國人的民商事法律地位外國人的民商事法律地位概述一國賦予外國人在內國一定的民商事法律地位是國際民商事法律關系即國際私法調整對象賴以產生和發(fā)展的基礎國家元首、外交官員、領事官員、國際組織官員等具有與一般外國人不同的特殊民商事法律地位關于外國人的民商事法律地位的制度(國民待遇 最惠國待遇 優(yōu)惠待遇) 外國人在中國的民商事法律地位最惠國待遇的例外：1 一國給予鄰國的特權與優(yōu)惠中國與尼泊爾；2 邊境貿易和運輸方面的特權與優(yōu)惠中國與俄羅斯；3 有特殊歷

9、史、政治、經濟關系的國家之間形成的特定的特權與優(yōu)惠如英聯(lián)邦；4 經濟集團內部各成員國互相給予對方的特權與優(yōu)惠歐盟。第三章 法律沖突、沖突標準和準據(jù)法第一節(jié) 法律沖突法律沖突的概念和類型法律沖突的概念調整同一社會關系或解決同一問題的不同法律制度由于各自內容的差異和位階的高低而導致相互在效力上的抵觸。法律沖突的類型(公法沖突和私法沖突，空間法律沖突、時際法律沖突和人際法律沖突，平面沖突和垂直沖突)國際民商事法律沖突的產生和特點1 國際民商事法律沖突的產生：各國民商事法律制度各不相同，各國民商事法律主體之間存在著正常的民商事交往，各國承認外國人在內國享有平等的民商事法律地位，各國在一定條件下承認外國

10、民商事法律在內國的域外效力。2 國際民商事法律沖突的特點：跨國法律沖突，法律在空間上的沖突，私法沖突，平面沖突。國際民商事法律沖突的解決方法(沖突法解決方法 實體法解決方法)1、沖突法解決方法：用沖突標準指定應適用的法律。傳統(tǒng)方法。2、實體法解決方法：制定國內或國際的民商事實體標準來直接確定當事人的權利與義務第二節(jié) 沖突標準1沖突標準的概念沖突標準的名稱和定義：由國內法或國際條約規(guī)定，指明某種國際民商事法律關系應適用何種法律的標準。沖突標準的特性：沖突標準是法律適用標準，是間接標準，是結構獨特的法律標準。2沖突標準的結構1沖突標準的構成：范圍或連接對象沖突標準要調整的民商事法律關系或所要解決的

11、法律問題，系屬或沖突原則規(guī)定沖突標準中“范圍”所適用的法律，關聯(lián)詞。例如，合同締結方式范圍依關聯(lián)詞合同締結地法系屬。2連結點：沖突標準借以確定某一法律關系應適用什么法律的根據(jù)。如遺產的法定繼承適用被繼承人死亡時的住所地法，住所地為連接點。客觀的連結點住所、國籍、慣常居所、物之所在地、行為地、履行地、法院地和主觀的連接點當事人的意思，主要用于確定合同關系的法律適用；靜態(tài)的連結點固定不變的連接點，不動產所在地以及涉及過去的行為或事件的連結點，如婚姻舉行地、合同締結地、法人登記地、侵權發(fā)生地和動態(tài)的連結點可變的連結點，如國籍、住所、居所、動產所在地3系屬公式：又稱沖突原則，包括：屬人法；物之所在地法

12、；行為地法合同締結地，合同履行地法，婚姻舉行地法，侵權行為地法；當事人合意選擇的法律，法院地法，最密切聯(lián)系地法，旗國法。根據(jù)國際私法的理論，以下哪些選項可以作為當事人屬人法的連結點?A.國籍 B.住所C.經常居住地 D.行為地A B C3沖突標準的類型1單邊沖突標準：指明適用某國法律的沖突標準，例如，我國中外合資經營企業(yè)法實施條例規(guī)定，合營企業(yè)合同的訂立、效力、解釋、執(zhí)行及其爭議的解決，均應適用中國的法律；2雙邊沖突標準：沖突標準的系屬不直接規(guī)定適用內國法還是外國法，只是規(guī)定一個可推定的系屬，再根據(jù)這個系屬并結合民商事法律關系的具體情況去推定適用某法律的沖突標準。如合同方式依合同締結地法，其中

13、合同締結地法是需要推定的系屬；3重疊適用的沖突標準：系屬有兩個或兩個以上，且同時適用于某種民商事法律關系的沖突標準；必需適用的兩個法律標準中，其中有一個通常是法院地法。4選擇適用的沖突標準：有兩個或兩個以上系屬，但只能選擇其中之一來調整無條件選擇適用的沖突標準，法律行為的方式適用行為完成地的法律，也可以適用調整行為效力的法律；只要符合該行為發(fā)生地的法律或支配該行為效力的準據(jù)法對行為方式所作的規(guī)定，均屬有效。有條件選擇適用的沖突標準，例如：民法通則，涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。例如：我國民法通則第146條第1款

14、規(guī)定："侵權行為的損害賠償，適用侵權行為地法律。當事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，也可以適用當事人本國法律或住所地法律。"凡系屬允許選擇如使用"或""可"字眼者為選擇適用的沖突標準。選擇適用的沖突標準包括任意選擇適用的沖突標準或叫無條件選擇適用的沖突標準和依次選擇適用的沖突標準或叫有條件選擇適用的沖突標準。例1：以下選項中哪些法律規(guī)定屬于沖突標準?A.不動產的所有權，適用不動產所在地法律B.中華人民共和國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系C.扶養(yǎng)適用與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國家的法律D.中

15、國已婚的公民，夫妻雙方在國外但未定居，一方向人民法院起訴離婚的，應由原告或被告原住所地人民法院管轄A C此題考沖突標準。選項 A、C屬于沖突標準，B、D不屬于沖突標準，選項D關鍵之處要明白其法律關系并非涉外民事法律關系。例2：指出以下沖突標準各屬于哪種類型的沖突標準。1夫妻財產制，在結婚時，夫為德國人，則依德國法。2侵權行為的損害賠償，適用侵權行為地法，但中華人民共和國法律不認為在中國境外發(fā)生的行為是侵權行為的，就不能作為侵權行為來處理。3涉外經濟合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律。涉外經濟合同當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的法律。4夫妻之間的財產關系，依結婚時夫的本國法。

16、1單邊沖突標準。2重疊適用的沖突標準。3選擇適用的沖突標準。4雙邊沖突標準。單邊沖突標準是指只有一個連接點，直接規(guī)定應適用內國法，或者直接規(guī)定只適用外國法的沖突標準。雙邊沖突標準是指不直接規(guī)定適用內國法或外國法，而只是規(guī)定一個可以推定的系屬，再根據(jù)此系屬，結合實際情況，推定應適用內國法或適用外國法。重疊適用的沖突標準是其系屬中有兩個或兩個以上國家的法律須同時適用于某種涉外民事關系的沖突標準。選擇適用的沖突標準是在其系屬中指出，在兩個或兩個以上可供選擇的國家的法律中，可選擇適用其中的一個。第三節(jié) 準據(jù)法1準據(jù)法的概念和特點：概念：經沖突標準提定援用來具體確定民商事法律關系當事人權利與義務的特定的

17、實體法律。特點：準據(jù)法必須是通過沖突標準所指定的法律，能夠具體確定國際民商事法律關系的當事人的權利與義務的實體法，是依據(jù)沖突標準中的系屬，并結合有關國際民商事案件的具體情況而確定的法律婚姻方式依婚姻舉行地法，其中婚姻舉行地法是系屬，假設地點在中國，則中國法是準據(jù)法。2準據(jù)法的選擇方法3準據(jù)法確實定1區(qū)際法律沖突與準據(jù)法確實定按照外國的“區(qū)際私法”來確定準據(jù)法，法院直接依據(jù)沖突標準中的連接點，依據(jù)最密切聯(lián)系原則確定準據(jù)法。民通意見規(guī)定，依法應當適用外國法律，如果該外國不同地區(qū)實施不同的法律的，依據(jù)該國法律關于調整國內法律沖突的規(guī)定確定應適用的法律。該國法律未作規(guī)定的，直接適用與該民事關系有最密切

18、聯(lián)系的地區(qū)的法律實際上是采用第一種和第三種。2人際法律沖突與準據(jù)法確實定：由該外國的人際沖突法或人際私法確定，沒有人際沖突法，則適用與案件或當事人有最密切聯(lián)系的法律。3時際法律沖突與準據(jù)法確實定：解決新舊合同法的問題：合同法實施以前的用舊法，實施以后的用新法不溯及既往；未決事項依新法或后法，不依舊法或前法未決事項用新法；確認合同的效力時按舊法無效按新法有效時，算其有效盡量有效，法律不溯及既往原則的例外；確認合同無效的應用中央法，不用地方法規(guī)中央優(yōu)于地方；再審的不適用合同法。第四章 適用沖突標準的制度第一節(jié) 識別識別的概念：在適用沖突標準時依照某一法律觀念對有關的事實或問題進行分析，將其歸入一定

19、的法律范疇，并對有關的沖突標準的范圍或對象進行解釋，從而確定何種沖突標準適用何種事實或問題的過程 由德國卡恩和法國巴丹同時發(fā)現(xiàn)對有關法律事實識別：定性、歸類，例如某一項事實歸不動產還是動產；屬于合同總量還是侵權問題，屬于人的行為能力問題還是行為方式有效性問題對沖突標準本身識別：適用不動產依不動產所在地法時，對不動產、侵權地為地等概念解釋。識別的依據(jù)：依法院地法識別說：沖突標準是國內法，所使用的概念只能依其所屬國家的國內法即法院地法來解釋；由德國卡恩和法國巴丹倡導依準據(jù)法識別說：法國德帕涅和德國沃爾夫倡導。4、個案識別說：德國克格爾主張第二節(jié) 反致反致的概念和類型直接反致：對某一案件，法院按照自

20、己的沖突標準本應適用外國法或外域法，而該外國法或外域法的沖突標準卻指定此種法律關系適用法院地法，結果該法院適用了法院地法，；轉致：對某一案件，甲國或甲地區(qū)法院根據(jù)本國或本地區(qū)沖突標準指定應適用乙國或乙地區(qū)法律，而乙國或乙地區(qū)的沖突標準指定應適用丙國或丙地區(qū)的法律，結果甲國或甲地區(qū)的法院適用了丙國或丙地區(qū)的法律，；間接反致：對某一案件，甲國或甲地區(qū)法院根據(jù)本國或本地區(qū)沖突標準指定應適用乙國或乙地區(qū)法律，但乙國或乙地區(qū)的沖突標準指定應適用丙國或丙地區(qū)的法律，而依丙國或丙地區(qū)的沖突標準的指定卻應適用甲國或甲地區(qū)的法律，結果甲國或甲地區(qū)的法院適用了自己的實體法，；包含直接反致的轉致：對某一案件，甲國或

21、甲地區(qū)法院根據(jù)本國或本地區(qū)沖突標準指定應適用乙國或乙地區(qū)法律，而乙國或乙地區(qū)的沖突標準指定應適用丙國或丙地區(qū)的法律，但丙國或丙地區(qū)的沖突標準反向指定應適用乙國或乙地區(qū)的法律，最后甲國或甲地區(qū)法院適用了乙國或乙地區(qū)的法律，。完全反致反致問題的產生 關于反致的實踐中國關于反致問題的規(guī)定：我國合同領域不接受反致制度；民事領域也不接受反致。因此，涉及中國的案例要小心。第三節(jié) 外國法的查明和解釋外國法的查明的概念 指一國法院根據(jù)本國沖突標準指定應適用外國法時，如何查明該外國法的存在和內容外國法的查明方法：當事人舉證證明，法官依職權查明，無須當事人舉證，法官依職權查明，但當事人負有協(xié)助義務。我國規(guī)定：法官

22、依職權查明，當事人亦負有舉證義務無法查明外國法的解決方法：以內國法取而代之，駁回當事人的訴訟請求或抗辯，適用同本應適用的外國法相近似或類似的法律，適用一般法理。外國法的錯誤適用(適用內國沖突標準的錯誤 適用外國法本身的錯誤) 外國法的解釋中國關于外國法的查明的規(guī)定；1由當事人提供；2由與我國訂閱司法協(xié)助規(guī)定的締約方的中央機關提供；3由我國駐該國使領館提供；4由該國駐我國使領館提供；5由中外法律專家提供。通過各種途徑仍不能查明外國法時，人民法院應適用中國的法律代替外國法。適用外國法錯誤，均可以提起上訴。第四節(jié) 公共秩序保留公共秩序保留的概念 關于公共秩序保留的實踐中國關于公共秩序制度的規(guī)定：民法

23、通則規(guī)定：依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。第五節(jié) 法律躲避法律躲避的概念：國際民商事法律關系的當事人故意制造某種連接點，以避開本應適用的對其不利的法律，從而使對自己有利的法律得以適用的一種行為。構成要件：主觀上躲避法律出于故意1；躲避的對象是當事人本應適用的法律2；行為方式上是人為地制造或改變一個或幾個連接因素來實現(xiàn)法律夫避3；結果上躲避行為已經完成4。法律躲避的效力：多數(shù)國家認為無效，注意：改變動態(tài)的連接點，如國籍、住所、居所、動產所在地法律躲避的對象：既包括內國法又包括外國法中國關于法律躲避的規(guī)定當事人躲避我國強制性或禁止性法律標準的行為，不發(fā)

24、生適用外國法律的效力；第五章 國際民商事法律適用第一節(jié) 權利能力和行為能力自然人權利能力的法律適用1、自然人權利能力能力概念：包括一般權利能力和特別權利能力A一般權利能力：享受權利和承擔義務的能力或資格；B特別權利能力：外國人在一般權利能力之外在國內享有的民事權利能力或資格一般不適用外國法外國人特別權利能力問題應該同時適用其屬人法和法院地法。2、自然人權利能力的法律沖突A權利能力的開始：一般公認的要件：與母體別離；保有生命B權利能力的終止3、自然人權利能力的法律適用A適用有關法律關系的準據(jù)法;B適用法院地法;C適用當事人的屬人法自然人行為能力的法律適用行為能力概念：法律確認自然人通過自己的行為

25、從事民事活動，締結民事法律關系，取得民事權利和承擔民事義務的能力。兩個條件：到達法定年齡；心智健全能承擔自己行為的法律后果自然人行為能力的法律沖突A成年年齡的規(guī)定不同；B禁治產制度的規(guī)定不同自然人行為利能力的法律適用A屬人法；B不動產所在地法；C行為地法我國規(guī)定：定居國外的我國公民的民事行為能力，如其行為是在我國境內所為，適用我國法律；外國人在我國領域內進行民事活動，依其本國法無民事行為能力，而依我國法律有，則認定有民事行為能力；無國籍人適用定居國法，未定居適用其住所地國法法人權利能力和行為能力的法律適用通行作法：適用法人的屬人法，即國籍所屬國法或住所地法我國規(guī)定：外國法人以其注冊登記地國家的

26、法律為其本國法，法人的民事行為能力依其本國法確定。我國法人在我國領域內進行民事活動，必須符合我國法律規(guī)定(屬人和屬地折中原則)第二節(jié) 法律行為、代理和時效一、法律行為的法律適用A根據(jù)“場所支配行為”原則適用行為地法B選擇適用法律行為本身的準據(jù)法與行為地法C依盡量使之有效的原則：準據(jù)法、行為地法、屬人法、法院地法、法律關系成立地法等例外：A涉及特權特別是不動產適用物之所在地法B登記行為的方式適用登記地法C締結合同的方式適用當事人選擇的法律或合同的準據(jù)法二、代理的法律適用1、代理內部關系的適用：A適用合同的法律選擇規(guī)則B最密切聯(lián)系原則C成立時代理人營業(yè)地法或慣常居所2、代理外部關系的適用A被代理人

27、住所地法或代理內部關系的準據(jù)法B主合同的準據(jù)法C代理行為地法D混適宜用以上方法我國代理合同的法律適用：在當事人未作法律選擇時，適用于代理合同的法律應是代理人營業(yè)所所在地法。僅限于本人與代理人訂立的合同。即僅為代理內部關系的適用時效的法律適用(時效的法律沖突 時效的法律適用)A大陸法系一般適用所屬民商事法律關系的準據(jù)法；B普通法系主張適用法院地法。我國規(guī)定：依沖突標準確定的民事法律關系的準據(jù)法確定第三節(jié) 物權一、物之所在地法原則1、理論依據(jù)A主權說B法律關系本座說C利益需要說D方便說和控制說2、物之所在地法的適用范圍A動產與不動產的區(qū)分B決定物權客體的范圍C決定特權的種類和內容D決定特權的取得、

28、轉移、變更和消滅的方式及條件E決定特權的保護方法3、例外 除了以下之外還有：外國國家財產的物權A運送中的物品的特權關系一般適用送達地法或發(fā)送地法B船舶、飛行器等運輸工具的特權關系一般適用登記注冊地法或旗國法C外國法人終止或解散時有關特權關系一般適用法人屬人法D遺產繼承目前主要有單一制和區(qū)別制，對動產一般適用被繼承人的屬人法第四節(jié) 債權一、合同的法律適用1、確定合同準據(jù)法的兩對基本理論A分割論與單一論B主觀論與客觀論2、合同準據(jù)法確實定方法A意思自治原則：肯定明示方式B客觀標志說：合同履行地、合同訂立地、當事人住所地、被告住所地、當事人共同國籍國、物之所在地、旗國或登記地、法院地或仲裁地C最密切

29、聯(lián)系原則：大陸法系一般采用D特征性履行方法E合同自體法我國規(guī)定：A國際條約優(yōu)先適用原則B當事人意思自治原則C最密切聯(lián)系原則D國際貫徹補缺原則1、國際貨物買賣合同，適用合同訂立時賣方營業(yè)所所在地的法律如果合同是在買方營業(yè)所所在地談判并訂立的，或者合同主要是依買方確定的條件并應買方發(fā)出的招標訂立的，或者合同明確規(guī)定賣方須在買方營業(yè)所所在地履行交貨義務的，則適用合同訂立時買方營業(yè)所所在地的法律2、銀行貸款或者擔保合同，適用貸款銀行或者擔保銀行所在地的法律3、保險合同，適用保險人營業(yè)所所在地的法律4、加工承攬合同，適用加工承攬人營業(yè)所所在地的法律5、技術轉讓合同，適用受讓人營業(yè)所所在地的法律6、工程承

30、包合同，適用工程所在地的法律7、科技咨詢或者設計合同，適用委托人營業(yè)所所在地的法律8、勞務合同，適用勞務實施地的法律9、成套設備供給合同，適用設備安裝運轉地的法律10、代理合同，適用代理人營業(yè)所所在地的法律11、關于不動產租賃、買賣或者抵押的合同，適用不動產所在地的法律12、動產租賃合同，適用出租人營業(yè)所所在地的法律13、倉儲保管合同，適用倉儲保管人營業(yè)所所在地的法律說明：合同明顯地與另一國家或者地區(qū)的法律具有更密切的關系，人民法院應以另一國家或者地區(qū)的法律作為處理合同爭議的依據(jù)。學習文檔 僅供參考根據(jù)我國關于合同法律適用的規(guī)定，屬于對“意思自治原則”的限制性規(guī)定的有？A合營企業(yè)合同的訂立、效

31、力、解釋、執(zhí)行及其爭議的解決，均應當適用中國的法律B在中華人民共和國境內履行的中外合資經營企業(yè)合同、中外合作經營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用中華人民共和國法律C位于我國的不同產買賣合同適用法律為中華人民共和國法律D涉外合同的當事人只能通過明示方式選擇與合同及其履行有實際的、合理的聯(lián)系的國家的法律，而不能選擇與合同毫無聯(lián)系的國家的法律ABC，D項內容確為有的國家如波蘭所規(guī)定，但不屬于我國法律的規(guī)定。二、侵權行為的法律適用1、一般侵權行為法律適用A侵權行為地法B當事人共同屬人法C重疊適用侵權行為地法和法院地法D選擇適用侵權行為地法、法院地法和當事人共同屬人法2、特殊侵權行為的法律適

32、用產品責任準據(jù)法的選擇：侵權行為地法、最有利原告的法律、與責任最密切聯(lián)系法律、靈活確定我國規(guī)定：A侵權行為地法原則：包括侵權行為實施地和侵權行為結果發(fā)生地B當事人共同屬人法：雙方國籍相同或在同一國家有住所，可適用本國法或住所地法C雙重可訴原則：中國法律不認為在國外發(fā)生的行為是侵權的，不作侵權行為處理。D法院地法原則：海商法公海碰撞、海事賠償責任適用受理案件法院地法，民用航空器在公海上空對水面第三人的損害賠償。E船旗國法原則：海商法的船舶碰撞同一國籍的船舶我國人民法院對以下各項在我國境內沒有住所的被告提起的合同或其他財產權益糾紛的訴訟，可依法行使管轄權的有哪幾項?A.被告在我國境內設有代表機構B

33、.被告在我國境內有可供扣押的財產C.被告現(xiàn)正在我國旅游D.合同是在我國簽訂的 A B D此題考我國法院對在境內沒有住所的被告提起的合同或其他財產權益糾紛的管轄權。我國民事訴訟法第243條規(guī)定：“因合同糾紛或者其他財產權益糾紛，對在中華人民共和國領域內沒有住所的被告提起的訴訟，如果合同在中華人民共和國領域內簽訂或者履行，或者訴訟標的物在中華人民共和國領域內，或者被告在中華人民共和國領域內有可供扣押的財產，或者被告在中華人民共和國領域內設有代表機構，可以由合同簽訂地、合同履行地、訴訟標的物所在地、可供扣押財產所在地、侵權行為地或者代表機構住所地人民法院管轄?！钡谖骞?jié) 商事關系商事關系是平等的商事主

34、體基于持續(xù)的營業(yè)活動建立起來的社會經濟關系一、票據(jù)關系的法律適用1、票據(jù)當事人能力的法律適用：一般規(guī)定：當事人的屬人法我國規(guī)定：票據(jù)債務人的民事行為能力，適用其本國法，依照其本法法律為無民事行為能力或者限制行為能力而依照行為地為完全行為能力則適用行為地法2、票據(jù)行為方式的法律適用一般規(guī)定：取決于行為地法 我國規(guī)定：匯票本票出票時的記載事項適用出票地法。支票出票時的記載事項，適用出票地法，經當事人協(xié)議也可適用付款地法；票據(jù)的背書、承兌、付款和保證行為適用行為地法律。根據(jù)我國票據(jù)法的規(guī)定，以下選項哪個是票據(jù)行為方式的準據(jù)法？2000年試卷一第27題 A行為實施地法 B出票地法 C票據(jù)債務人的屬人法

35、 D付款地法 A。此題測試票據(jù)行為方式的準據(jù)法。 票據(jù)法第99條規(guī)定：“票據(jù)的背書、承兌、付款和保證行為，適用行為地法律?！睋?jù)此，此題應選A。出票地，付款地與行為地法是并列概念3、票據(jù)追索權行使期限的法律適用我國規(guī)定：票據(jù)追索權的行使期限，適用出票地法4、持票人責任的法律適用我國規(guī)定：票據(jù)的提示期限、有關拒絕證明的方式、出具拒絕證明的期限，適用付款地法5、票據(jù)喪失時權利保全程序的法律適用我國規(guī)定：票據(jù)喪失時，失票人請求保全票據(jù)權利的程序適用付款地法二、海事關系的法律適用我國規(guī)定的法律適用規(guī)則：A國際條約優(yōu)先原則B國際慣例補缺原則C意思自治與最密切聯(lián)系原則：合同選擇，未選擇適用最密切原則D船旗國

36、法原則：所有權的取得、轉讓、消滅、抵押權E侵權行為地法原則：船舶碰撞的損害賠償F法院地法原則：船舶優(yōu)先權、在公海上發(fā)生碰撞的損害賠償、海事賠償責任限制G理算地法原則：共同海損理算三、民用航空關系的法律適用我國規(guī)定的法律適用規(guī)則：A國際條約優(yōu)先原則B國際慣例補缺原則C航空器國籍法原則：所有權的取得、轉讓、消滅、抵押權D法院地法原則：優(yōu)先權適用、在公海上對水面第三人的損害賠償E意思自治與最密切聯(lián)系原則：合同選擇，未選擇適用最密切原則F侵權行為地法原則：對地面第三人的損害賠償?shù)诹?jié) 家庭一、結婚的法律適用1、結婚實質要件的法律適用A婚姻舉行地法B當事人的屬人法C混合制2、結婚形式要件的法律適用主要形

37、式：民事登記方式和宗教方式我國規(guī)定：不管形式要件或實質要件均適用婚姻締結地法二、夫妻關系的法律適用1、夫妻人身關系的法律適用A當事人屬人法B屬人法和行為地法2、夫妻財產關系的法律適用A意思自治原則B屬人法原則三、離婚的法律適用1、離婚案件的管轄權：英美法系適用當事人的住所、居所；大陸法系適用當事人的國籍2、離婚的法律適用A法院地法：英、美B當事人的屬人法C屬人法和屬地法相結合：日、泰、多數(shù)歐洲國家我國規(guī)定：只要被告在我國有住所或居所，我國法院就有管轄權，如被告不在我國境內居住而原告在境內有住所或居所，則原告住所地或居所地法院也有管轄權。離婚適用受理案件法院所在地管轄美國人馬丁和英國人安娜夫婦是

38、來華工作的外國專家。來華之前，兩人長期在印度工作，并在那里有慣常居所。在中國工作期間，馬丁向我國人民法院提起離婚的訴訟請求。對于馬丁和安娜的離婚糾紛，我國法院應該適用以下哪一國法律加以解決？A.美國法B.英國法C.中國法D.印度法【答案】C根據(jù)我國最高人民法院關于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則假設干問題的意見試行第188條規(guī)定："我國法院受理的涉外離婚案件，離婚以及因離婚而引起的財產分割，適用我國法律。認定其婚姻是否有效，適用婚姻締結地法律。"此題中，兩個外國人在我國法院起訴離婚這顯然屬于涉外離婚案件，因為根據(jù)最高人民法院關于適用中華人民共和國民事訴訟法假設干問題的意見30

39、4條規(guī)定："當事人一方或雙方是外國人、無國籍人、外國企業(yè)或組織，或者當事人之間民事法律關系的設立、變更、終止的法律事實發(fā)生在外國，或者訴訟標的物在外國的民事案件，為涉外民事案件"。因此，根據(jù)上述司法解釋的規(guī)定，此題中的離婚問題我國法院應當適用的法律為我國法。C項正確民訴意見規(guī)定：國內結婚國外定居的華僑，適用婚姻締結地或一方在國內的最后居所地法院管轄國外結婚并定居的華僑，適用一方原住所地或在國內的最后住所地法院管轄四、父母子女關系的法律適用1、婚生地位的法律適用A父母屬人法B子女屬人法C支配婚姻效力的法律D對子女婚生更為有利的法律2、非婚生子女準正的法律適用A父母事后婚姻：住

40、所地法、本國法、父母屬人法、子女屬人法、支配婚姻效力法律B認領：父母屬人法、子女屬人法、選擇適用以上法律C國家行為：準正國法3、父母子女關系的法律適用A父母屬人法B子女屬人法C父母子女共同屬人法五、收養(yǎng)的法律適用1、收養(yǎng)成立的法律適用：法院地法、收養(yǎng)人屬人法、各自屬人法、收養(yǎng)發(fā)生地法、被收養(yǎng)人屬人法2、收養(yǎng)效力的法律適用：收養(yǎng)人本國法、分別適用屬人法、其他法律作補充、收養(yǎng)或被收養(yǎng)人住所地法、收養(yǎng)發(fā)生地法3、我國規(guī)定：A在中國收養(yǎng)子女受中國法支配B重疊適用中國法和其所在國法六、監(jiān)護的法律適用我國規(guī)定：監(jiān)護的設立、變更和終止適用被監(jiān)護人的本國法，被監(jiān)護人在我國境內有住所，適用我國法七、撫養(yǎng)的法律適

41、用我國規(guī)定：撫養(yǎng)適用與被撫養(yǎng)人有最密切聯(lián)系國家的法律例1：按照我國民法通則及其司法解釋的規(guī)定，父母子女相互之間的扶養(yǎng)、夫妻相互之間的扶養(yǎng)以及其他有扶養(yǎng)關系的人之間的扶養(yǎng)，應當適用與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國家的法律。以下哪些國家可以視為與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國家？A.扶養(yǎng)人和被扶養(yǎng)人的國籍國B.扶養(yǎng)人和被扶養(yǎng)人的住所地國C.扶養(yǎng)人和被扶養(yǎng)人的居所地國(干擾)D.供養(yǎng)被扶養(yǎng)人的財產所在地國【答案】ABD例2：中國人高某想要得到其具有美國國籍的兒子的贍養(yǎng)，要求人民法院給予支持。以下選項中哪些是正確的？2002年試題 A我國沒有關于涉外贍養(yǎng)的法律適用標準，故應駁回高某的起訴 B我國沒有關于贍養(yǎng)的法律

42、適用標準立法，因此該案應適用我國法律 C該案適用民法通則的規(guī)定來確定準據(jù)法 D該案適用高某兒子的本國法，即美國法 C。此題考查的是涉外撫養(yǎng)法律適用。 我國民法通則第148條規(guī)定涉外撫養(yǎng)適用與被撫養(yǎng)人最密切聯(lián)系的國家的法律，根據(jù)指定用書內容最高法院司法解釋對該處“撫養(yǎng)”作廣義解釋，即包括父母對子女的扶養(yǎng)、夫妻之間的相互扶養(yǎng)和子女對父母的贍養(yǎng)。由此可見，我國民法通則中有關于涉外贍養(yǎng)的法律適用規(guī)定，選項A、B是對我國法律的誤讀。此題高某贍養(yǎng)案應依據(jù)民法通則規(guī)定適用與贍養(yǎng)人有最密切地國家的法律，但依據(jù)我國沖突標準指引確定準據(jù)法并不等于準據(jù)法適用我國法律。依據(jù)最高院司法解釋，在確定“與被撫養(yǎng)人有最密切聯(lián)

43、系的國家的法律時，撫養(yǎng)人與被撫養(yǎng)人的國籍、住所以及供養(yǎng)被撫養(yǎng)人的財產所在地，均可以視為與被撫養(yǎng)人有最密切的聯(lián)系因素”。故高某贍養(yǎng)一案應依據(jù)案件具體情況來確定何為最密切聯(lián)系國家，進而確定準據(jù)法，故D項不準確不應選。注意由此反觀B項的后半段表述也不準確，不應入選。第七節(jié) 繼承一、法定繼承的法律適用1、區(qū)別制：動產適用被繼承人屬人法，不動產適用不動產所在地法2、同一制：被繼承人屬人法我國規(guī)定：動產適用被繼承人住所地法生前最后住所地，不動產適用不動產所在地法二、遺囑的法律適用1、立遺囑人的能力的法律適用：立遺囑人的屬人法2、遺囑方式的法律適用：屬人法或行為地法3、遺囑內容和效力的法律適用：A立囑或死亡

44、時的本國法B立囑或死亡時住所地法C動產屬人法，不動產物之所在地法D遺產所在地法E被繼承人選擇的法律三、無人繼承財產歸屬問題的法律適用我國規(guī)定：在中國境內的財產依中國法即遺產所在地法處理第七節(jié) 繼承法定繼承的法律適用(區(qū)別制 同一制 繼承準據(jù)法的適用范圍 中國關于法定繼承法律適用的規(guī)定) 遺囑的法律適用(立遺囑人能力的法律適用 遺囑方式的法律適用 遺囑內容和效力的法律適用) 無人繼承財產歸屬問題的法律適用(關于無人繼承財產的理論 無人繼承財產歸屬問題的法律適用) 一般規(guī)定1.     我國締結或者參加的國際條約同我國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國

45、際條約的規(guī)定，但我國聲明保留的條款除外。我國法律和我國締結或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。2.     涉外因素：a.民事關系的一方或者雙方當事人是外國人、無國籍人、外國法人的；b.民事關系的標的物在外國領域內的；c.產生、變更或者消滅民事權利義務關系的法律事實發(fā)生在外國的。自然人國籍1.     無國籍人的民事行為能力，一般適用用其定居國法律；如未定居的，適用其住所地國法律。2.     有雙重或多重國籍的外國人，以其有住所或者與其有最密切聯(lián)系的國家的法律為

46、其本國法。住所1.     當事人的住所不明或者不能確定的，以其經常居住地為住所。2.     當事人有幾個住所的，以與產生糾紛的民事關系有最密切聯(lián)系的住所為住所。行為能力1.     定居國外的我國公民的民事行為能力，如其行為是在我國境內所為，適用我國法律；在定居國所為，可以適用其定居國法律。2.     外國人在我國領域內進行民事活動，如依其本國法律為無民事行為能力，而依我國法律為有民事行為能力，應當認定為有民事行為能力。3.

47、60;    無國籍人的民事行為能力，一般適用用其定居國法律；如未定居的，適用其住所地國法律。法人國籍外國法人以其注冊登記地國家的法律為其本國法。住所外國法人以它的主要辦事機構所在地為住所。營業(yè)所1.     當事人有二個以上營業(yè)所的，應以與產生糾紛的民事關系有最密切聯(lián)系的營業(yè)所為準。2.     當事人沒有營業(yè)所的，以其住所或者經常居住地為準。行為能力依其本國法確定。外國法人以其注冊登記地國家的法律為其本國法，法人的民事行為能力依其本國法確定。外國法人在我國領域內進行的民事活動，必須

48、符合我國的法律規(guī)定屬人主義和屬地主義之折衷原則。訴訟時效依沖突標準確定的民事法律關系準據(jù)法確定。物權物之所在地法1.     動產與不動產的區(qū)分；2.     決定物權客體的范圍；3.     決定物權的種類和內容；4.     決定物權的取得、轉移、變更和消滅的方式及條件；5. 決定物權的保護方法物之所在地法例外1.     運送中的物品適用送達地法或發(fā)送地法。2.  

49、60;  船舶、飛行器等運輸工具適用登記注冊地法或旗國法。3.     外國法人終止或解散時適用法人屬人法。4.     遺產繼承。不動產適用不動產所在地法律。我國，在當事人沒有選擇可適用的法律的情況下，不動產租賃、買賣或抵押的合同，適用不動產所在地法；動產的租賃合同，適用出租人營業(yè)所所在地法。海商物權1.     所有權：船旗國。2.     抵押權：船旗國，但光船租賃以前或期間設立抵押的，適用原船舶登記國的法律。3.

50、60;    優(yōu)先權：受理案件的法院所在地法。航空物權1.     所有權：國籍登記國。2.     抵押權：國籍登記國。3.     優(yōu)先權：受理案件的法院所在地法。債權合同之債國際條約優(yōu)選適用原則1.   涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律。例外：a.   合營企業(yè)的合同的有關問題適用中國法律。b.   在中國境內履行的合資、合作、合作勘探開發(fā)自然資源合同適用中國法律。

51、干擾項：外資企業(yè)c.   除中國銀行同意外，外商向中國銀行借款的合同適用中國法律。2. 涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。國際慣例補缺原則：我國法律和參加國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。我國民事訴訟法第243條規(guī)定：“因合同糾紛或者其他財產權益糾紛，對在中華人民共和國領域內沒有住所的被告提起的訴訟，如果合同在中華人民共和國領域內簽訂或者履行，或者訴訟標的物在中華人民共和國領域內，或者被告在中華人民共和國領域內有可供扣押的財產，或者被告在中華人民共和國領域內設有代表機構，可以由合同簽訂地、合同履行地、訴訟標的物所在地、可供扣押財產所在地、侵

52、權行為地或者代表機構住所地人民法院管轄。侵權之債1.      侵權行為地法原則：侵權行為的損害賠償，適用侵權行為地法律，侵權行為地的法律包括侵權行為實施地法律和侵權結果發(fā)生地法律。如果兩者不一致時，法院可以選擇適用。2.      當事人共同屬人法原則：當事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，也可以適用當事人本國法律或者住所地法律。3.      雙重可訴原則：中華人民共和國法律不認為在中華人民共和國領域外發(fā)生的行為是侵權行為的，不作為侵權行

53、為處理。4.      法院地法原則：公海碰撞適用受理案件的法院所在地法，海事賠償責任的限制，適用受理案件的法院所在地法；民用航空器在公海上空對水面第三人的損害賠償，適用受理案件的法院所在地法律。5.      船旗國法原則：同一國籍的船舶，不管在何地包括公海碰撞，適用船旗國法。不當?shù)美划數(shù)美袨榈胤?。無因管理無因管理行為地法。商事票據(jù)1票據(jù)當事人能力的法律適用：票據(jù)債務人的民事行為能力，適用其本國法律；2票據(jù)行為方式的法律適用：匯票、本票出票時的記載事項，適用出票地法律，支票出票時的記載事項

54、，適用出票地法律，經當事人協(xié)議，也可以適用付款地法律；3票據(jù)追索權行使期限的法律適用： 票據(jù)追索權行使期限，適用出票地法；4持票人責任的法律適用：票據(jù)的提示期限、有關拒絕證明的方式、出具拒絕證明的期限，適用付款地法；5票據(jù)喪失時權利保全程序的法律適用：票據(jù)喪失時，失票人請求保全票據(jù)權利的程序，適用付款地法律。海事1國際條約優(yōu)先原則；2國際慣例補缺原則；3意思自治和最密切聯(lián)系地；4船旗國法原則；所有權：船旗國；抵押權：船旗國，但光船租賃以前或期間設立抵押的，適用原船舶登記國的法律； 同一國籍的船舶，不管碰撞發(fā)生于何地，碰撞船間的損害賠償適用船旗國法律。5侵權行為地法原則；船舶碰撞的損害賠償，適用

55、侵權行為地法6法院地法原則；公海碰撞，海事賠償責任限制，優(yōu)先權：受理案件的法院所在地法。7理算地法：共同海損。民用航空國際條約優(yōu)先原則；國際慣例補缺原則；意思自治和最密切聯(lián)系地；航空器國籍國法原則；法院地法原則；侵權行為地法原則。家庭結婚中國公民和外國人結婚適用婚姻締結地法律。雙方都是外國人的，只要符合我國結婚條件，也可。離婚1.   先決：我國法院受理的涉外離婚案件，認定其婚姻是否有效，適用婚姻締結地法律。2.   中國公民和外國人離婚適用受理案件的法院所在地法律。收養(yǎng)雙重適用原則，既要符合收養(yǎng)人所在國法律，也要符合被收養(yǎng)人所在國法律。在中國收養(yǎng)必須適

56、用中國的法律。監(jiān)護適用被監(jiān)護人的本國法律，但被監(jiān)護人在我國境內有住所的，適用我國的法律。扶養(yǎng)扶養(yǎng)適用與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國家的法律。扶養(yǎng)人和被扶養(yǎng)人的國籍、住所以及供養(yǎng)被扶養(yǎng)人的財產所在地，均可視為與被扶養(yǎng)人有最密切的聯(lián)系。干擾項：居所繼承一般規(guī)定動產適用被繼承人死亡時住所地生前最后住所地法律，不動產適用不動產所在地法律。無人繼承在我國境內死亡的外國人，遺留在我國境內的財產如果無人繼承又無人受遺贈的，依照我國法律處理，兩國締結或者參加的國際條約另有規(guī)定的除外。外國不同地區(qū)不同法律依法應當適用的外國法律，如果該外國不同地區(qū)實施不同的法律的，依據(jù)該國法律關于調整國內法律沖突的規(guī)定，確定應適用的

57、法律。該國法律未作規(guī)定的，直接適用與該民事關系有最密切聯(lián)系的地區(qū)的法律。秦某出生于美國，具有美國國籍，現(xiàn)年歲。秦某的父親是華裔美國人，母親是中國人。年前，秦某的父母在美國離異后，秦某的母親攜秦某回國定居，秦某的母親在公安機關辦理了常住戶口登記，也為秦某辦理了在中國長期居留的證件。后秦某的父親委托中國律師在中國某人民法院提起訴訟，請求取得對其子的監(jiān)護權。請答復以下題。98. 關于對秦某監(jiān)護的設立、變更和終止，我國人民法院應該適用以下哪國法律？A.被監(jiān)護人的本國法律B.中國法律C.美國法律D.被監(jiān)護人的住所地國家的法律【答案】BD【知識點】涉外監(jiān)護的法律適用【詳解】我國在立法曾面對涉外監(jiān)護的法律適用沒有相關規(guī)定，在司法解釋層面，1988年最高人民法院關于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則假