從公司的意思到公司的行為

1、公司，作為現(xiàn)代企業(yè)制度中一種耳熟能詳?shù)慕M織形式，一種深入人心的法人形式，已經(jīng)成為現(xiàn)代的經(jīng)濟生活中重要的民事主體，頻繁的公司行為，也已經(jīng)成為現(xiàn)代經(jīng)濟活動中絕不容忽視的行為。但是如何界定公司的法律行為，卻成為一個雖司空見慣卻未能予以正視與反思的問題。本文試圖從公司表意行為的角度闡釋公司的法律行為。 一、問題的提出 法律行為，是法律主體依據(jù)自己的意思，做出表示意思的、并必然產(chǎn)生法律后果的行為。法律行為的核心內(nèi)容，是法律主體的意思。 公司是企業(yè)法人，是法律主體，可以作出法人的法律行為。這一系列的概念，已經(jīng)成為不可動搖的常識，深入到現(xiàn)代經(jīng)濟社會的每一個角落。在法律層面上，公司法明確規(guī)定：公司是企業(yè)法人，

2、有獨立的法人財產(chǎn)，享有法人財產(chǎn)權。公司以其全部財產(chǎn)對公司的債務承擔責任。有限責任公司的股東以其認繳的出資額為限對公司承擔責任；股份有限公司的股東以其認購的股份為限對公司承擔責任。在實踐層面上，在眾多案件中，審查案件事實的首要任務，就是要明確區(qū)分法人的表意行為，進而確定由誰來承擔相應的法律后果。 但是，公司作為一種社會組織，如何形成自己的意思，又通過什么樣的方式加以表示，什么樣的標志成為公司意思表示的符號。這將是本文力圖討論的問題。 二、公司意思的形成機制 公司要做出意思表示的行為，就必須產(chǎn)生自己的意思。但是，按照法人擬制說的觀點，只有自然人是實在的，而法人則是無肉體無精神的觀念上的存在，是法律

3、的擬制物。因此，只存在自然人的意思而無法人的意思。而法人否認說更是從根本上否認法人人格的存在，否認公司的意思能力?，F(xiàn)代公司的合同理論，將公司視為一系列自然人合意的結果，用合同理論解釋公司的組織與意思能力。那么，公司的意思是如何形成的，這是我們將在這一部分中要集中考察的問題。 （一）公司設立，是通過股東表意的實質(zhì)，體現(xiàn)公司意思的形式。 首先我們需要明確的是，設立公司，是公司的行為還是股東的行為。依據(jù)公司法第六條的規(guī)定，設立公司，應當依法向公司登記機關申請設立登記。但是，這一規(guī)定中沒有規(guī)定申請設立的主體。公司法第七條規(guī)定，依法設立的公司，由公司登記機關發(fā)給公司營業(yè)執(zhí)照。公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為公司成

4、立日期。從這一規(guī)定中，應當認為，只有在公司取得營業(yè)執(zhí)照、成立之后，才應當有能力作出民事法律行為。那么，公司設立的行為，是否是公司的民事法律行為呢？如果公司設立并不是公司的民事法律行為，那么它又是誰的民事法律行為呢？ 申請設立公司，依據(jù)現(xiàn)行的規(guī)章，需要首先進行企業(yè)名稱核準登記。企業(yè)名稱登記管理實施辦法第二十三條規(guī)定，申請企業(yè)名稱預先核準，應當由全體出資人、合伙人、合作者（以下統(tǒng)稱投資人）指定的代表或者委托的代理人，向有名稱核準管轄權的工商行政管理機關提交企業(yè)名稱預先核準申請書。企業(yè)名稱預先核準申請書應當載明企業(yè)的名稱（可以載明備選名稱）、住所、注冊資本、經(jīng)營范圍、投資人名稱或者姓名、投資額和投資

5、比例、授權委托意見（指定的代表或者委托的代理人姓名、權限和期限），并由全體投資人簽名蓋章。這里姑且不說該申請書內(nèi)容的合理性，我們只強調(diào)，這份申請書是由全體出資人通過委托代理人提交的，是全體出資人的法律行為，但是這一行為需要確定的，卻是法律效力將及于公司的名稱。 在申請設立公司的實質(zhì)性階段，根據(jù)國家工商總局企業(yè)注冊局2005年12月22日發(fā)布的有限責任公司設立登記提交材料的要求，公司法定代表人簽署的公司設立登記申請書是設立有限責任公司所要求的第一項法律文件，以下所需要的三份法律文件依次是：全體股東簽署的指定代表或者共同委托代理人的證明（股東為自然人的由本人簽字；自然人以外的股東加蓋公章）及指定代

6、表或委托代理人的身份證復印件（本人簽字）；全體股東簽署的公司章程（股東為自然人的由本人簽字；自然人以外的股東加蓋公章）；股東的主體資格證明或者自然人身份證明復印件。我們可以很容易的發(fā)現(xiàn)，股東在公司設立過程中雖然起著重要的甚至是決定性的作用，但是，設立公司的登記申請書卻不是由股東（股東會）簽署的，而是由公司法定代表人簽署的，因此應當說，設立公司的行為，體現(xiàn)著公司的意思。同時，另一個方面，這份申請書及其它相應的申請用法律文件，卻不是由公司法定代表人或由公司法定代表人委托的人提交的，而是由股東共同委托的代理人向工商登記機關提交的，因此，申請設立公司的行為，實質(zhì)是公司股東的意思表示。 我們還應當注意到

7、，由于公司設立登記申請書是由公司法定代表人簽署的，這就需要依據(jù)法定程序產(chǎn)生公司的法定代表人，并且由該法定代表人履行職責。按照有限責任公司設立登記提交材料的要求，申請設立公司所提交的法律文件中，第七項文件是董事、監(jiān)事和經(jīng)理的任職文件及身份證明復印件；依據(jù)公司法和公司章程的規(guī)定和程序，提交股東會決議、董事會決議或其他相關材料。股東會決議由股東簽署（股東為自然人的由本人簽字；自然人以外的股東加蓋公章），董事會決議由董事簽字。第八項文件是法定代表人任職文件及身份證明復印件；根據(jù)公司法和公司章程的規(guī)定和程序，提交股東會決議、董事會決議或其他相關材料。股東會決議由股東簽署（股東為自然人的由本人簽字；自然人

8、以外的股東加蓋公章），董事會決議由董事簽字。這一法律現(xiàn)象反映出兩個基本事實：第一，在公司成立之前，公司的重要機關，包括股東會、董事會和法定代表人已經(jīng)依據(jù)公司章程產(chǎn)生，并已經(jīng)進入運行狀態(tài)，否則不會依法產(chǎn)生法定代表人。第二，公司重要機關的運行，是具有法律效力的，是得到法律認可的，否則法定代表人不應當簽署公司設立登記申請書。1 股份有限責任公司申請設立的過程中，其表意行為與有責任公司有明顯的區(qū)別。依據(jù)國家工商總局企業(yè)注冊局公布的股份有限公司設立登記提交材料的要求，除了需要有公司法定代表人簽署的公司設立登記申請書外，也同樣需要指定代表或者共同委托代理人的證明。但是值得注意的是，這份指定代表或者共同委托

9、代理人的證明并不是由發(fā)起人共同簽署的，而是由股份有限責任公司的董事會、即全體董事簽署的。無論如何，我們不能說這是發(fā)起人意思的表示，因為，依據(jù)公司法第四十七條的規(guī)定、第一百零九條第四款的規(guī)定2，董事會對股東大會負責，而不對發(fā)起人負責。 隨之引發(fā)的問題是，股份有限公司董事會指定代表或者共同委托代理人的行為依據(jù)是什么？首先，股份有限公司董事會并不是一個民法意義上的法律主體，其委托行為在法理上是不能成立的。其次，股份有限公司董事會雖然對股東會負責，但并不能代表股東會，這與就意味著董事會的行為不能視為股東會的行為。剩下只能有一種解釋，董事會是在代表公司做出行為，因為在與董事會相關的機構中，只有公司可能成

10、為法律意義上的行為主體并可能做出行為。至于董事會與公司之間是什么樣的關系，以至于董事會可以代表公司做出行為，則有不同的解釋。按照英美法系一般認為，公司與董事之間存在委托代理關系，而大陸法系則認為，公司與董事的關系是委任的關系。我國傾向于委任關系3。但是無論如何，我們都應當承認，董事的權力來自于股東的授權，而其行使權力卻是代表公司。 這一結論在以募集方式設立的股份有限責任公司中體現(xiàn)的更為明顯。在募集設立的股份有限責任公司的創(chuàng)立大會中，作出的決議事項只涉及到董事會人選，并通過公司章程授予董事會職權，而不會指示董事會指定一個代表人或委托一個代理人從事申請公司設立的事宜。這足以看出，股份公司董事會指定

11、代表人或委托代理人申請公司設立，是依據(jù)職權做出的行為，而不是受委托或代理做出的行為。 這樣看來，申請設立股份有限公司的行為，雖然是在股東會的啟動與授意下完成的，但是應當被明確為是公司的行為。 從上面的總結中，我們看到，在公司設立的過程中，表意行為是矛盾而復雜的。第一，公司設立并不是由一個主體的表意行為而一蹴而就的，而是融匯了股東表意和公司表意的形式。第二，在公司設立的不同階段，有效表意的主體也是不同的。確定公司名稱，只有股東的表意行為；而設立公司，卻是由股東表意與公司表意共同配合完成的。第三，在公司設立的過程中，表意行為的法律屬性是有矛盾的，股東的表意行為，由于股東已經(jīng)具有民事主體地位，其作出

12、的行為是符合法律規(guī)定的，因此構成了民事法律行為，但是，股東的民事法律行為，按照股東的真實意思，是預期該民事法律行為的效果歸及于以后的公司，而不是及于股東自己。另一方面，以公司法定代表人提交公司設立登記申請書為象征的申請設立公司的行為，雖然代表著公司的行為，卻由于公司沒有成立、不具有法定主體資格，而無法成為一項有效的民事法律行為。第四，不同種類的公司，在申請設立的過程中其表意主體也是不同的。 我們認為可以這樣解釋這些矛盾重重的法律現(xiàn)象：公司設立，應當作為公司的一項民事行為，并由公司法定代表人簽署公司設立登記申請書，以使這一“設立申請”的行為具有象征意義，在名義上確定是公司的行為，在效果上，可以使

13、設立的效果歸及于公司。但是，由于公司在未獲取營業(yè)執(zhí)照、未取得法人資格的時候，無法作出民法意義上的“法律行為”，因此，通過股東表意，以彌補公司成立前無法作出法律行為的缺陷，股東通過共同委托或指定代理人的方式，提交申請設立公司的法律文件，共同作出法律行為，以期形成可以產(chǎn)生能夠歸及于公司的法律后果的法律行為。 （二）公司存續(xù)期間，是股東會與董事會相互作用，形成公司意思。 最高人民法院公報2006年第7期上登載了一個案例4：中國進出口銀行（簡稱“進出口銀行”）與光彩事業(yè)投資集團有限公司（簡稱“光彩集團”）、四通集團公司（簡稱“四通集團”）借款擔保合同糾紛案。我們僅圍繞本文將要論述的主題簡要介紹其基本案

14、情：進出口銀行與四通集團簽訂出口賣方信貸借款合同，進出口銀行向四通集團提供貸款，四通集團董事長段永基代表四通集團在該借款合同上簽字。同日，進出口銀行與光彩集團簽訂保證合同（蓋有光彩集團公章），由光彩集團為四通集團在上述借款合同項下的一切債務提供連帶責任保證。之后，借貸雙方及保證人對出口賣方信貸借款合同進行了變更，形成貸款重組協(xié)議（光彩集團在該協(xié)議上加蓋公章），光彩集團對貸款重組協(xié)議項下的四通集團借款繼續(xù)承擔連帶保證責任。合同履行期間，借款人四通集團未按期履行合同約定，進出口銀行向借款人四通集團主張清償貸款，同時要求連帶保證人光彩集團承擔連帶保證責任。 在這一案件中，當事人爭議的焦點之一是：光彩

15、集團為四通集團提供擔保，是否是真實的、有效的意思表示。 之所以提出這一問題，是因為以下背景原因。四通集團與光彩集團是有股權關系的。四通集團是光彩集團的股東之一。四通集團的董事長段永基是光彩集團的董事會成員（但不是董事長）。光彩集團董事會成員均由股東單位委派，董事長是盧志強。光彩集團公司章程規(guī)定：每次召開董事會會議，應當于會議召開10日以前通知全體董事，并通告會議議程、地點和時間；董事會會議須有2/3以上董事參加方能召開；董事會按出資比全行使表決權；董事因故不能參加，可以書面形式委托其他董事參加會議并行使表決權；董事會決議須經(jīng)持有2/3以上股權的董事表決通過方能生效。董事會每次會議決議和紀要，由

16、到會董事簽名確認。 光彩集團對以連帶保證人的身份為四通集團出口賣方信貸借款合同提供債務擔保一事，召開過董事會，在董事會決議上，簽字的有5名董事，包括光彩集團董事長盧志強，另有一名股東代表也簽了字。簽字的董事及股東代理所代表的股東單位代表了光彩集團股東93.6%的股權。光彩集團為四通集團貸款重組協(xié)議的債務提供連帶責任保證時，其董事會也作出過決議，上有兩名董事簽字，包括董事長盧志強。簽字的董事代表了光彩集團股東91.2%的股權。 光彩集團認為，一、公司法第六十條第三款規(guī)定，“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務提供擔?！?。光彩集團通過形成董事會決議的形式為股東四通集團提供連帶責任

17、保證的行為，因違反公司法的禁止性規(guī)定而無效。二、在無光彩集團股東會授權的情況下，公司董事會無權決定以公司資產(chǎn)為本公司的股東提供擔保。股東會與董事會的職權、召開的程序、組成人員等均不同，不能以股東單位法定代表人與公司董事人員的重合，推定董事會決議即股東會決議或者認為股東會對董事會有明確授權和追認。本案所涉為四通集團提供擔保的董事會決議，因違反公司章程規(guī)定的董事會召開程序，應認定為無效。三、進出口銀行在明知四通集團公司為光彩集團股東，以及法律禁止公司為其股東擔保的情況下，仍接受光彩集團提供的擔保，對保證合同及貸款重組協(xié)議擔保條款的無效存在過錯，應依法承擔責任。 最高人民法院的終審判決認為，修訂前公

18、司法第六十條第三款規(guī)定“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務提供擔?！?。該條規(guī)定是對公司董事、高管人員未經(jīng)公司批準，擅自為公司股東及其他個人債務提供擔保的禁止性規(guī)定。但該規(guī)定并非一概禁止公司為股東擔保，對有限責任公司而言，符合公司章程經(jīng)過公司股東會，董事會批準，以公司名義進行關聯(lián)擔保，修訂前公司法并未明確加以禁止。上述條款的目的是為了限制大股東、控股股東操縱公司與自己進行關聯(lián)交易，損害小股東的利益，以維護資本確定原則和保護中小股東權益。對經(jīng)公司股東會、董事會同意以公司資產(chǎn)為小股東進行擔保當不屬禁止和限制之列。從價值取向的角度考量，在衡平公司債權人與公司股東利益沖突時，應優(yōu)先保

19、護公司債權人的利益。光彩集團公司章程未規(guī)定公司不得為股東進行擔保。該章程規(guī)定，董事會是該公司法人機關，董事會成員由股東單位委派人員組成，董事會的表決程序采用資本多數(shù)決的形式。該公司董事會分別持有該公司93.6%和91.2%股權的董事同意為四通集團擔保，符合公司章程的規(guī)定。董事會決議加蓋了董事會公章，在保證合同和貸款重組協(xié)議上加蓋了光彩集團公章，光彩集團對上述公章的真實性均不持異議。應當認定光彩集團簽署上述保證合同及貸款重組協(xié)議是真實意思表示，不違背占資本絕大多數(shù)股東的意志，該保證行為亦不違反法律和行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，應為有效。關于光彩集團提出的該公司章程，董事會至少8名董事參加方能召開，而上

20、述兩次董事會決議只分別有5名和2名董事簽字，故董事會會議召開無效，董事會決議亦無效的問題，最高人民法院認為：分別有5名和2名董事簽字，并不能證明只有5名或2名董事參加董事會會議。光彩集團對兩次董事會的召開是否符合章程規(guī)定的董事出席人數(shù)負有舉證責任，但該公司始終未能提供兩次董事會的紀要或原始記錄，應承擔舉證不能的責任。且即使董事會決議有瑕疵，也屬其公司內(nèi)部行為，不能對公司的對外擔保行為效力產(chǎn)生影響。故光彩集團在本案訴訟中提出的董事會決議無效，公司為其股東擔保無效的主張沒有事實和法律依據(jù)，且違反民事訴訟中的禁止反言規(guī)則，最高人民法院不予支持。最終，最高人民法院認定，光彩集團擔保有效，應當承擔連帶責

21、任。 縱覽案情，我認為在基礎層面有以下幾個方面可以討論5： 第一，光彩集團董事會是否有權利對為他人的巨額債務提供連帶保證的事宜作出決議。這一問題的實質(zhì)內(nèi)容是，在公司存續(xù)期間，公司的意思產(chǎn)生于股東會還是董事會。 依據(jù)公司法的規(guī)定，股東會與董事會的職權是不同的。按照修訂后的公司法第三十八條的規(guī)定，股東會有十一項職權。按照這些公司股東基本權利的內(nèi)容進行分類，實質(zhì)上包括三類，一是公司組織決定權，二是公司資產(chǎn)決策權，三是選擇管理者、監(jiān)督管理者的權利 6。屬于股東會職權的內(nèi)容，董事會依據(jù)公司法只有制定方案的職權，而沒有決定的職權。董事會有權獨立決定的事項，依據(jù)公司法第四十七條的規(guī)定只有三項，即決定公司內(nèi)部

22、管理機構的設置；決定聘任或者解聘公司經(jīng)理及其報酬事項，并根據(jù)經(jīng)理的提名決定聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財務負責人及其報酬事項；制定公司的基本管理制度。其余的事項，則由董事會依據(jù)股東會的決定展開執(zhí)行。從公司法的內(nèi)容來看，董事會的職權似乎更注重完善公司治理結構的內(nèi)容。本案中，為債務人提供巨額擔保，是涉及到公司資產(chǎn)安全的重大事項，由股東會作出決議似乎更為妥當。 應該會有一種反駁觀點，認為提供擔?？梢砸暈橐环N經(jīng)營行為，董事會有權作出決議。我想這種觀點還是有些不妥。光彩集團為他人提供擔保是否屬于經(jīng)營行為，我認為應當以其企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照為準。另外，按照公司法對公司治理結構的規(guī)劃，董事會所謂的經(jīng)營權應當是限于由

23、股東會批準的投資方案的范圍內(nèi)以及財務預算方案的范圍內(nèi)，而以公司資產(chǎn)提供擔保，則屬于增加資產(chǎn)風險的超范圍內(nèi)容，不應當由董事會決定。 因此，我認為公司存續(xù)期間，公司的意思是股東會與董事會依據(jù)各自職權相互配合的結果。但是這只是結論的一部分。按照公司法和公司實踐分析，由股東會作出決議的事項，仍必須由董事會負責執(zhí)行，而董事會對于股東會的決議，還需要以董事會決議的形成執(zhí)行方案以具體操作。因此，雖然在重大事項上，董事會受到股東會實質(zhì)性約束，但是從形式上講，董事會是公司意思形成的最終機關。 第二，如果光彩集團董事會參會人數(shù)不足8名董事，該董事會決議是否還能有效。對于這一問題，雖然最高人民法院通過舉證責任分配原

24、則而沒有確定的結論，但我認為不會有太多的爭論，如果事實確實如此，那么該董事會決議將因為違反公司章程而歸于無效，那么光彩集團的對外擔保行為則缺乏有效意思的內(nèi)容。由此，我們可以得出一個結論，公司的有效意思是基于董事會按照程序召開、依法表決而形成的。 第三，法律在公司意思形成過程中發(fā)揮著重要作用。 首先，公司法及其它法律、法規(guī)決定著公司意思的有效性。 我們注意到，在上述案例中，最高人民法院首先對修訂前公司法第六十三條第三款進行了解釋。而且，在本案中，最高人民法院對該條款的解釋做到了細致入微的程度，從立法本意入手，分析其適用條件，最終又進行了價值考量。這說明，公司法的規(guī)定，乃至其它法律的規(guī)定，直接約束

25、公司意思的形成。從法律的作用角度來進行分析，這種作用主要體現(xiàn)在：第一，法律引導公司意思的形成。法律作為國家意志的體現(xiàn)，作為社會主體的行為準則，勢必引導公司這種一般性社會主體形成合法的意思，并最終通過意思表示的方式表現(xiàn)出來，形成有效的法律行為。第二，法律作為評價準則，對公司已經(jīng)形成的意思進行評價與判斷，以衡量其合法性。第三，法律作為具有強制力的準則，對公司違反強制性規(guī)定的意思表示進行制裁，宣告其無效，并強制公司承擔相應的法律后果。公司法第二十二條第一款即規(guī)定，公司股東會或者股東大會、董事會的決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的無效。 同時，我們也不難看出，法律對公司形成意思的這一作用是外部作用，是公司已

26、經(jīng)形成的意思與法律規(guī)定相互對比的結果，是適用法律的結果。事實不僅如此，以下我們將會看出，法律對形成公司意思的作用還同時體現(xiàn)在內(nèi)部作用上。 其次，法律約束著公司意思的形成過程。 按照法人擬制說所主張的，公司是法律的擬制物。其結論是，如果沒有法律的預先設定，公司無法產(chǎn)生，也不會存在公司的意思。法人實在說與法人擬制說不同，它認為法人團體是一種擁有意思和欲望，能夠通過由個人組成的機關自主從事行為的活的組織體。法人團體的人格是獨立的，是與個人不同的法律人格，它們在法律認可的范圍內(nèi)，都是法律抽象和擬制的結果7。我們先不討論兩者分歧的部分孰是孰非，有一點是可以肯定的，通過法律的確認，公司的意思始具有法律地位

27、，獨立于個人的意思，是法律創(chuàng)造了公司的意思。 當然，這僅僅是法律概念上的公司意思。事實上，通過法律的界定，公司的意思具有獨特的產(chǎn)生過程，與其它民事主體的意思具有明顯的、實質(zhì)性的差異。這種差異體現(xiàn)于：第一，產(chǎn)生公司意思，需要有嚴格的程序限定。公司法對公司股東會的召集程序，召開程序，表決程序，簽字確認程序均做了明確的規(guī)定，并在第二十二條第二款規(guī)定：“股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)，股東可以自決議作出之日起六十日內(nèi)，請求人民法院撤銷”。第二，法律規(guī)定了能夠體現(xiàn)公司意思的、具有明顯象征意義的表現(xiàn)形式。股東會形成的決定或決議，董事會形成的決定，都被認為是公司意思的象

28、征性體現(xiàn)。而公司意思更明顯、更確定的象征性體現(xiàn)是公司的法定代表人簽字與公司的公章。按照民法通則第三十八條的規(guī)定，法人的法定代表人是依照法律或者法人組織章程規(guī)定，代表法人行使職權的負責人。合同法第五十條規(guī)定，法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。這些規(guī)定均說明法定代表人所代表的就是法人本身。而這種象征性與代表性的意義，恰恰是區(qū)分公司意思與其它民事主體意思的標志。 第四，公司章程在公司意思形成過程中，具有準法律的作用。 對于公司章程的性質(zhì)，法學界的觀點不一。在我國，無論是理論界還是實務界，都采納了德、法、日等大陸法系國家的

29、通說自治法說，該說認為，公司章程是公司股東為規(guī)范公司組織形式和行為準則而訂立的書面法律文件，是公司股東為了經(jīng)營和管理公司而給自己制定的法律。另外還有契約說和公司章程憲章說。 在這里，我的觀點是，公司章程是促使公司意思形成的準法律。 說公司章程促使公司意思形成，主要是基于以下理由：第一，公司章程是組建公司組織的基礎前提，也是組建公司的標志。雖然按照現(xiàn)行的公司法，公司是自取得企業(yè)營照之日起成立，具有法人資格，但我認為，公司的意思卻是自公司章程產(chǎn)生后即形成的。按照公司章程，公司的基本情況會得到確定，公司會產(chǎn)生機關，通過公司機關的工作，會產(chǎn)生法定代表人，并代表公司提出設立公司登記申請書申請設立。第二，

30、公司經(jīng)營期間，公司的股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員，嚴格遵守公司章程的約束，通過公司章程規(guī)定的程序與形式，使個人意思與行為成為公司意思與行為，產(chǎn)生有效的公司意思。 我們再來討論公司章程與法律之間的關系。在上述案例中，我們注意到最高人民法院的一個重要觀點，修訂前公司法第六十三條第三款的規(guī)定并非一概禁止公司為股東擔保，對有限責任公司而言，符合公司章程經(jīng)過公司股東會，董事會批準，以公司名義進行關聯(lián)擔保，修訂前公司法并未明確加以禁止；光彩集團公司章程未規(guī)定公司不得為股東進行擔保；因此光彩集團提供擔保的意思真實有效。對此，我們完全可以理解為：法律沒有禁止的行為，公司章程可以禁止；如果公司章程予以禁止，則

31、公司亦不可為之。公司法規(guī)定，有限責任公司的章程，可以記載股東會會議認為需要規(guī)定的其他事項；一人有限責任公司的公司章程，由股東制訂。這也就說明了公司章程與法律之間的第一層關系，公司章程可以對法律規(guī)定進行補充。 然而，這樣解釋公司章程與法律之間的關系，是遠遠不足的。公司法在規(guī)定有限責任公司的章程可以記載股東會會議認為需要規(guī)定的其他事項的時候，實質(zhì)已經(jīng)通過準用性規(guī)范賦予了這些“其他事項”的法律效力。所謂法律效力，依據(jù)公司法的規(guī)定，首先是對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員具有約束力8。正是由于這一原因，我們可以說，公司章程是法律的組成的部分。 但是毫無疑問，公司章程畢竟不是法律。姑且不說公司章程的

32、產(chǎn)生程序、制定主體、效力范圍與法律具有明顯的區(qū)別，單說效力程度，與法律也是有明顯的區(qū)別的。公司章程是通過法律準用而具有法律效力的；其對公司、股東、董事、高級管理人員的約束力是直接的，這種約束力不體現(xiàn)為違約責任，而是體現(xiàn)為侵權責任9。而對于社會主體的效力是通過規(guī)范的指引作用間接發(fā)生的，是通過對公司、股東、董事、高級管理人員的約束而發(fā)生的。以上述案例作為說明，如果光彩集團與中國進出口銀行的擔保合同因光彩集團董事會決議無效而導致無效10，那么中國進出口銀行會承擔合同無效的法律后果，但是中國進出口銀行承擔這一法律后果的原因不是其沒有遵守光彩集團的公司章程,而是其與不適當?shù)男袨槿撕炗喠藫：贤?綜上所

33、述，我認為，在公司存續(xù)期間，公司意思是在法律非禁止的范圍內(nèi)，由股東會和董事會在各自的職權范圍內(nèi)，依據(jù)具有法律效力的公司章程規(guī)定的程序，并以符合法定形式的決議或決定加以記載而形成的。 （三）公司因解散而進入清算程序，清算組代表公司行使法定職權，而公司意思終止。 一般認為，公司解散與公司清算是公司的兩個不同的行為與程序。公司解散，是指已經(jīng)成立的公司，基于一定事由的發(fā)生，致使公司人格發(fā)生消滅的原因性行為和程序11。我卻認為，這個定義沒有準確的界定公司解散的含義。公司解散確由一定事由的發(fā)生而引起，但是公司解散卻不應當是一種行為，因為行為必須要有行為主體，更主要的是要有意思表示，在下面的分析中，我們將會

34、發(fā)現(xiàn)，許多導致公司解散的情況是由非公司的主體做出的意思表示，公司只有服從與執(zhí)行，從這個角度上來說，我傾向于將這種他人的意思表示視為事件，而非法律行為。 按照公司法第一百八十一條的規(guī)定，導致公司解散的事由共計五項，（一）公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者公司章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)；（二）股東會或者股東大會決議解散；（三）因公司合并或者分立需要解散；（四）依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉或者被撤銷；（五）人民法院依照本法第一百八十三條的規(guī)定，即“公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難，繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權百分之十以上的股東，可以請求人民法院解散公司”的規(guī)定

35、予以解散。依據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，事實上還有一種導致公司解散的事實，即破產(chǎn)。 有學者認為，第（一）、（二）項屬于自愿解散，第（三）項屬于法定解散，第（四）項屬于行政解散，第（五）項屬于裁判解散12。我認為，第（一）、（四）、（五）項、及公司破產(chǎn)應當是基于事件導致的公司解散，因為這是非依公司意思而發(fā)生的。問題在于我們應該如何看待第（二）項和第（三）項的解散事由。股東會或股東大會決議解散，實質(zhì)是對公司章程的干涉，此時公司章程對股東不再產(chǎn)生約束力，因此它體現(xiàn)的是股東意思的隨意性。公司在此過程中，沒有形成自己的意思，沒有任何“防御”能力。因此，我認為應該將此事由歸屬于法律事件，而不是公司的表意行為。在公

36、司合并或者分立需要解散的情況下，應該說公司合并或者分立是公司的表意行為引起的，但是由此引發(fā)的公司解散卻不是公司表意行為引起的，而是以完成公司合并或分立所必需的過程。公司合并或者分立的事實，對于公司解散而言，亦應當屬于事件。這樣歸納起來，公司解散是由事件引起的一種后果。 這種后果的內(nèi)容是什么呢？應該說，這種后果就是以終結公司法律人格為內(nèi)容的。由于解散本身就是意味著公司不再是一種組織，公司的法律人格消滅，因此解散與公司法律人格消滅的實質(zhì)內(nèi)容是一樣的，甚至應該說是一回事。只是公司終結需要一個程序來做善后工作，清算就必不可少。因此，解散與清算的關系不是并列的或者是先后的兩個行為與程序，而是內(nèi)容與形式、

37、實體與程序、狀態(tài)與過程的關系?；谶@一理由，我認為公司解散是已經(jīng)成立的公司，基于法律事件而導致消滅公司法律人格的法律狀態(tài)；而公司清算則是實現(xiàn)和結束這一狀態(tài)的過程與程序。 我在討論公司清算之前，先討論公司解散的問題，是要強調(diào)：公司解散是由法律事件引起的一種法律后果，一種法律上的事實狀態(tài)，其發(fā)生是不需要公司表意的，也不體現(xiàn)為公司表意。 按照修訂后公司法第一百八十四條的規(guī)定，除了因公司合并或者分立而需要解散公司的，其余解散公司的情況均須自解散事由出現(xiàn)之日起十五日內(nèi)成立清算組進行清算。對于清算組的組成，修訂后的公司法規(guī)定“有限責任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會確定的人員

38、組成。逾期不成立清算組進行清算的，債權人可以申請人民法院指定有關人員組成清算組進行清算。人民法院應當受理該申請，并及時組織清算組進行清算?！倍逅憬M的職權是“（一）清理公司財產(chǎn)，分別編制資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)清單；（二）通知、公告?zhèn)鶛嗳?；（三）處理與清算有關的公司未了結的業(yè)務；（四）清繳所欠稅款以及清算過程中產(chǎn)生的稅款；（五）清理債權、債務；（六）處理公司清償債務后的剩余財產(chǎn)；（七）代表公司參與民事訴訟活動。” 對于企業(yè)破產(chǎn)案件的清算組問題，最高人民法院關于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定第四十七條規(guī)定，人民法院應當自裁定宣告企業(yè)破產(chǎn)之日起十五日內(nèi)成立清算組。清算組成員可以從破產(chǎn)企業(yè)上級主管部門、清算

39、中介機構以及會計、律師中產(chǎn)生，也可以從政府財政、工商管理、計委、經(jīng)委、審計、稅務、物價、勞動、社會保險、土地管理、國有資產(chǎn)管理、人事等部門中指定。人民銀行分（支）行可以按照有關規(guī)定派人參加清算組。 這一系列的規(guī)定所反映的事實是：第一，清算組不是公司的組織機構，而是依法組建承擔清算職責的臨時性機構。第二，其核心職責是清理公司財產(chǎn)。第三，清算組可以代表公司，卻不能等同于公司。其所形成的推論是：在清算期間，公司已經(jīng)停止形成意思，清算組依據(jù)法律規(guī)定代表公司行使法定職權。 據(jù)此，綜合結論是，自公司因法定事由而致解散后，公司的意思即已經(jīng)終止13。 三、公司意思的表示機制 前面我們討論了公司意思的形成機制。

40、公司意思形成之后，必須通過一定的方式表示出來，并期使社會公眾確信，所表示的是該公司的意思。這就涉及到公司意思的表示機制。設制公司意思的表示機制的目的實際上就是兩點，一是外化公司意思，二是具有公信力。 無論是從法律規(guī)定，還是從公司實務，目前外化公司意思的標志只有兩項：一是公司公章，二是公司法定代表人簽字。 合同法第三十二條規(guī)定，當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。第四十四條第一款規(guī)定，依法成立的合同，自成立時生效。這說明，對于公司簽訂的一般性的合同，只要加蓋公司公章，即視為是公司真實意思的表示，該合同就可以對該公司產(chǎn)生法律效力。最高人民法院審理中國進出口銀行（簡稱

41、“進出口銀行”）與光彩事業(yè)投資集團有限公司（簡稱“光彩集團”）、四通集團公司（簡稱“四通集團”）借款擔保合同糾紛案過程中，在認定光彩集團簽訂的擔保合同是否有效時，也是考慮了在保證合同和貸款重組協(xié)議上加蓋了光彩集團公章，光彩集團對上述公章的真實性均不持異議的事實，而認為兩份合同是有效的。 對于法定代表人的問題，民法通則和合同法的看法略有不同。民法通則第三十八條規(guī)定，依照法律或者法人組織章程規(guī)定，代表法人行使職權的負責人，是法人的法定代表人。這說明法定代表人是依據(jù)法律或者章程取得代表公司法人的職權，其行為當然的被視為是公司法人的行為。而合同法第五十條規(guī)定，法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權

42、限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。與之相對比的是合同法第四十九條規(guī)定，行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效?？梢钥闯觯m然合同法也將法定代表人的行為視為“代表行為”，卻是以代理行為作為理論基礎的，仍然以“權限”作為參照標準。而“代表行為”與“代理行為”所不同的地方在于，前者是默示的推定為有權代理，后者是默示的推定為無權代理。 按照意思表示的要求，內(nèi)在的意思與對外表示的意思應當是一致的，否則，則構成意思表示不真實，從而形成表意思瑕疵，會影響到行為的法律效力。就公司的意思表示而言，

43、其嚴格的意思表示的要求應當是：由公司的法定代表人按照公司的真實意思，通過使用公司公章的程序，將公司的真實意思對外進行表示。但是從目前的立法狀況來看，上述兩種公司表意方式是不完備的，不能保證“表示”的內(nèi)容與“意思”的內(nèi)容是一致的。 就公章而言，它一般與公司法定代表人相分離，使用公章的人很可能是無權代表公司的人，公司表意的象征物不能代表公司的真正意思。還有一種特殊情況，由于公司具有兩套甚至更多的公章，不同的公章控制人持有公章，以表示自己可以代表公司作出意思表示，最終形成公司表意沖突，這種情況常見于公司僵局過程中。 最高人民法院關于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定中規(guī)定了借用公單、

44、盜用公章等幾種非法使用公章的情況下，法人單位雖不具有真實意思表示，卻仍然要承擔法律責任。這些情況說明，法律賦予公章的象征性意義是巨大的。但是對于公章效力認定及公章效力沖突的解決卻仍沒有明確的法律規(guī)定14。 就法定代表人而言，與之相關的問題是，法定代表人簽字的效力與公司公章的效力，孰高孰低，如果公司法定代表人不使用公章，只有簽字，能否起到代表公司的法律后果。 我認為，對于公司意思的表示機制，應當圍繞“表示公司真實意思”為核心，遵循以下基本原則： 第一，公司法定代表人簽字確認并加蓋公司公章的行為，應當被視為是公司真實意思的表示。公司法定代表人是依據(jù)法律規(guī)定和公司章程，代表公司履行職責的人，負有對公

45、司忠實履行職責的法定義務；公司是公司意思表示的象征性標志，兩者合一，其法律效力是充分的。公司法定代表人惡意履行職責，出于保護善意相對人的價值考量，善意相對人不應承擔由此產(chǎn)生的不利后果，如果給公司造成損失的，公司可以依據(jù)修訂后的公司法第一百四十九條的規(guī)定、第一百五十條、一百五十二條的規(guī)定，要求其承擔賠償責任。 第二，公司法定代表人簽字確認但未加蓋公司公章的行為，依據(jù)民法通則的規(guī)定，應當視為是公司的意思表示。在合同領域，雖然合同法與民法通則在法律語言的表述上有所不同，其理論依據(jù)也有差異，但從實際效果上來說，并不會產(chǎn)生相異的效果。 第三，公司法定代表人未簽字確認，但加蓋公司公章的行為，使用公司公章的

46、人應當在使用公章前，出示其被授權的證明，以證明公章來源的真實性與及其本人權利的合法性。否則，不能直接將此行為視為公司的意思表示,而需要通過表見代理、或者授權追認來加以確定。 第四，法定代表人拒絕履行職責，依據(jù)公司章程規(guī)定的法定代表人撤銷程序，如果沒有該程序，則參照公司章程法定代表人的產(chǎn)生程序，或者公司的擔任法定代表人的職位產(chǎn)生的程序，由公司股東會或者公司董事會應當作出決議，撤銷法定代表人職務，同時以公司委托的方式明確公司事務執(zhí)行人，或通過法定程序產(chǎn)生新的法定代表人。在未經(jīng)工商登記變更之前，雖然公司事務執(zhí)行人或由公司確定的新任法定代表人還不具有“法定代表人”的資格與職權，但是，基于委托代理理論，

47、并考慮到原法定代表人拒絕履行職務的客觀情況，此人應有權代表公司進行意思表示。 第五，公司對公章失控時的處理辦法。公安部根據(jù)1999年12月25日國務院發(fā)布實行的關于國家行政機關和企業(yè)事業(yè)單位社會團體印章管理的規(guī)定（國發(fā)199925號），發(fā)布了印章治安管理辦法(草案)，該草案現(xiàn)在正處于征求意見期間，尚未公布生效，但結合目前實務中所進行的操作程序，該草案具有說明性。公司有權利公告聲明原公章作廢，然后向公安機關提出申請，由公安機關審核是否準刻，需要刻制印章的單位應當?shù)焦矙C關批準的刻制單位刻制；刻制單位將刻制的印章向公安機關辦理印鑒備案后，方準啟用。需要說明的是，公司在工商行政管理機關也需要對公章進

48、行備案，但是我認為，此備案與在公安機關的印鑒備案在法律性質(zhì)上是不同的。前者只是通知作用，即如果公眾需要查詢，則可以看到公司公章的樣式，而后者是公章啟用的條件，也就是有效條件。因此，工商行政管理部門備案公章的作用，甚至要弱于公司將已經(jīng)在公安機關備案的公章的進行公告的作用。 四、結束語 經(jīng)過上述的分析，我們看到，公司的法律行為，作為一種意思表示的行為而言，在框架上分為意思形成與意思表示兩個階段。從廣泛的角度來看，公司的法律行為是：公司依據(jù)法律規(guī)定和公司章程的規(guī)定，由股東會（或股東大會）和董事會（或執(zhí)行董事）依據(jù)各自的職權范圍，通過固定的程序與形式形成公司的意思，并通過法定代表人或被授權的人，以加蓋

49、公章的方式進行表示的行為。但是，受到現(xiàn)在公司理論的約束和公司法的限制，鑒于公司在成立之前不具有民事主體地位，不能成為法律行為的主體，導致公司籌建期內(nèi)法律行為解說與公司成立后的法律行為解說不能很好的統(tǒng)一起來，因此，公司籌建期內(nèi)，是通過股東表意形式來體現(xiàn)公司表意的實質(zhì)。 我們真誠希望，通過公司實務可以對公司的意思表示進行更為深入的研究，一方面可以進一步推動公司法理論的研究，另一方面可以從根本上解決公司實務的法律問題。- 注釋：1 依據(jù)公司法的規(guī)定，我國的有限責任公司種類除了有限責任公司外，還有國有獨資公司、一人有限責任公司。國有獨資公司、一人有限責任公司與有限責任公司相比較，在申請設立公司時提交的法律文件在種類上是相同的，只是簽字表意的主體略有區(qū)別。國有獨資公司由于其出資人是國家，由國務院或者地方人民政府授權本級人民政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構履行出資人職責而組建的公司，因此，指定代表或者共同委托代理人的證明是由出資人簽署，而不是由股東簽署。一人有限責任公司由于只有一人股東，因此，在有限責任公司申請設立的過程中