合同簽訂履行的風(fēng)險(xiǎn)防范

1、合同法合同法基本知識(shí)基本知識(shí)2013年8月31日“企業(yè)財(cái)富的一半是合同” 合同的順利簽訂和履行，是企業(yè)健康發(fā)展的重要保證。 正確簽訂、使用合同已成為每一個(gè)企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理者面臨的重要課題。 防范簽訂履行合同的風(fēng)險(xiǎn)防范簽訂履行合同的風(fēng)險(xiǎn)內(nèi)容提要 一、合 同 的 訂 立 二、合 同 的 履 行 三、合 同 的 解 除 四、違 約 責(zé) 任 五、訴 訟 時(shí) 效 六、合 同 的 管 轄一、合同的訂立一、合同的訂立 （一）簽訂合同前的準(zhǔn)備工作“五審查五審查” 1、審查對(duì)方的主體資格。 2、對(duì)資信能力的審查。 3、對(duì)股東的審查。 4、對(duì)經(jīng)營(yíng)歷史的審查。 5、注意合同附件。 1、審查對(duì)方的主體資格。 （1）法人具

2、有獨(dú)立的簽訂合同的資格 關(guān)鍵：對(duì)方是否領(lǐng)取企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照。 方法：到工商部門查詢。 注意：一定要親自核實(shí)，切忌僅憑對(duì)方提供的銀行賬戶、合同專用章等不全面、不規(guī)范的證明文件簽訂合同。 （2）分支機(jī)構(gòu)是否具有獨(dú)立的簽訂合同的資格 一看本身是否有營(yíng)業(yè)執(zhí)照。 二應(yīng)一并審查上級(jí)法人。 特別注意：特別注意：分支機(jī)構(gòu)承擔(dān)民事責(zé)任的方式，先以該機(jī)構(gòu)財(cái)產(chǎn)承擔(dān)，不足的部分由開辦法人承擔(dān)。 （3）法人內(nèi)部的職能部門。 職能部門不具有主體資格。 所簽合同無效。 除非由法人出面，或由法人授權(quán)委托，才能簽合同。 （4）審查法人的經(jīng)營(yíng)范圍。當(dāng)事人超越經(jīng)營(yíng)范圍訂立合同 ，如何看？ 一般超經(jīng)營(yíng)范圍的不認(rèn)為無效； 違反法律、行

3、政法規(guī)有關(guān)限制經(jīng)營(yíng)、禁止經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)規(guī)定的，所簽合同無效。特 別 提 示： 一是合同是當(dāng)事人之間的法律； 二是只要不反法律、行政法規(guī)禁止、限止性規(guī)定，就可以保護(hù)。 三是確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以法律、行政法規(guī)為依據(jù)，不是以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。 2、審查資信能力。 本質(zhì)：是對(duì)企業(yè)有無履約能力的審查 （1）對(duì)注冊(cè)資金真實(shí)性審查。 目的：確定對(duì)方是否為虛假注冊(cè)。 方式：核實(shí)公司成立時(shí)提供的銀行存單、驗(yàn)資報(bào)告的真實(shí)性。常見的虛假注冊(cè)情況： 驗(yàn)資報(bào)告上注明的會(huì)計(jì)師事務(wù)所不存在。 報(bào)告驗(yàn)資的會(huì)計(jì)事務(wù)所存在，但報(bào)告書不存在； 驗(yàn)資報(bào)告中的實(shí)物沒有轉(zhuǎn)移所有權(quán)。 （2）對(duì)會(huì)計(jì)資料的審查。 是否有固定資產(chǎn)，固

4、定資產(chǎn)的價(jià)值和變現(xiàn)能力如何。 企業(yè)負(fù)債是否過多。如果負(fù)債中有銀行債務(wù)的情況，那就要進(jìn)一步查清固定資產(chǎn)是否已經(jīng)抵押抵押。 流動(dòng)資金是否充足。 3、對(duì)股東的審查 股東是否真實(shí)。 注意：注意：注冊(cè)登記的是幾個(gè)，但實(shí)際股東只一人； 注冊(cè)的都是假的，實(shí)際經(jīng)營(yíng)者卻另有其人。 審查方法：根據(jù)工商注冊(cè)資料逐一去核實(shí)。 4、對(duì)經(jīng)營(yíng)歷史的審查。 對(duì)一般企業(yè)可能是過高要求，但對(duì)一個(gè)對(duì)一般企業(yè)可能是過高要求，但對(duì)一個(gè)“百年老店百年老店”來講來講，則是必須，則是必須。 歷史上經(jīng)營(yíng)情況怎樣？ 曾經(jīng)做過哪些業(yè)務(wù)、項(xiàng)目。 履約情況怎樣，是否經(jīng)常發(fā)生糾紛。 具體簽訂合同時(shí)是否每筆都需上述方法審查，要由企業(yè)根據(jù)合同的性質(zhì)和合同的

5、數(shù)額等情況定。 必須做事前調(diào)查：大型項(xiàng)目；合同履行期較長(zhǎng)；確定長(zhǎng)期經(jīng)銷商、代理商、供貨商。涉及到企業(yè)生死存亡的合同。數(shù)額較大，對(duì)企業(yè)贏虧有決定性影響。 5、審查合同附件合同附件。 有的合同條文并不能把所有問題都解決。 附件尤其是核心、關(guān)鍵部分就顯得十分重要。 特別提示：合同附件效力等同于合特別提示：合同附件效力等同于合同本身。同本身。（二）合同簽訂時(shí)應(yīng)注意的事項(xiàng) 1、應(yīng)加蓋單位公章；經(jīng)辦人提供加蓋單位公章的簽約授權(quán)委托書。 2、加蓋的公章應(yīng)清晰可辨，并與注冊(cè)名稱一致。 3、如果合同文本經(jīng)過修改，應(yīng)由雙方在修改過的地方蓋章確認(rèn)。 4、爭(zhēng)取取得合作方的營(yíng)業(yè)執(zhí)照復(fù)印件。 （三）合同簽訂后的監(jiān)督管理（

6、1）管好公司印章、管好業(yè)務(wù)員。案例：小張是A公司雇員，一直負(fù)責(zé)對(duì)B公司的業(yè)務(wù)。小張辭職后，A公司未及時(shí)通知B公司。后小張以A公司名義從B公司大量購(gòu)貨并銷贓潛逃。小張構(gòu)成詐騙應(yīng)受法律懲處，但造成的損失，應(yīng)由誰承擔(dān)?解析 合同法第49條規(guī)定：行為人沒有代理權(quán)，超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。 這就是“表見代理”制度。該條立法目的是保護(hù)善意的第三人。 在此案中，A公司的過錯(cuò)是疏于合同管理。啟示： 企業(yè)不得將某種能夠證明有代理權(quán)的文件（如空白介紹信、空白合同文本、企業(yè)的營(yíng)業(yè)執(zhí)照副本）、印鑒（公司印章）任意交給他人或允許他人作自己的分支

7、機(jī)構(gòu)。否則等于無限授權(quán)，風(fēng)險(xiǎn)無邊。 企業(yè)的業(yè)務(wù)員離職后，須及時(shí)收回代理證書、公開聲明，通知可能與該業(yè)務(wù)員有業(yè)務(wù)往來的客戶，防止欺詐產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)。 （2）切忌先蓋合同章，喪失簽約主動(dòng)權(quán)。 （3）沒有簽字或蓋章的合同也可能成立。 合同法第37條規(guī)定：“采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。二、合同的履行二、合同的履行 合同履行是全部合同活動(dòng)的核心。 合同履行也是合同活動(dòng)中最容易發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)，又最難防范的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。（一）合同履行中常見的幾個(gè)問題合同履行中常見的幾個(gè)問題 1 1、同時(shí)履行合同中違約責(zé)任如何確定、同時(shí)履行合同中違約責(zé)任如何確定？ 案例：

8、A公司協(xié)議向甘肅天馬公司購(gòu)買 物品。雙方約定：A公司向甘肅天馬公司預(yù)付貨款萬元，甘肅天馬公司于號(hào)前到貨，驗(yàn)收后A將余款付清，任何一方違約要賠償損失。后A 預(yù)付萬元，甘肅天馬公司如約運(yùn)貨至指定地點(diǎn)。A 驗(yàn)收合格后，因貨款不齊，要求延期付款未被同意。 一周后因A 仍未籌齊貨款，甘肅天馬公司怕物品質(zhì)變，將貨物運(yùn)走并轉(zhuǎn)賣他方，同時(shí)通知A 解除合同。問題：到底誰違約? A 訴至法院，請(qǐng)求判天馬違約，要求返還預(yù)付款及利息并賠償損失。 天馬則要求對(duì)方承擔(dān)運(yùn)費(fèi)損失元。法理：同時(shí)履行抗辯權(quán)問題。 同時(shí)履行，即合同訂立后，在有效期限內(nèi)，雙方當(dāng)事人不分先后地履行各自的義務(wù)。 同時(shí)履行抗辯權(quán)，指雙務(wù)合同中的當(dāng)事人一方

9、，在對(duì)方未給付之前，有權(quán)拒絕先行給付。根據(jù)合同法第條規(guī)定：當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，沒有先后履行順序的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)履行。一方在對(duì)方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求。一方在對(duì)方履行債務(wù)不符合約定時(shí)，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。 要基于同一個(gè)雙務(wù)合同且互負(fù)債務(wù)。 互負(fù)債務(wù)都已過期，且沒有約定履行順序。 對(duì)方的債務(wù)是可以履行的。 對(duì)方未履行債務(wù)或者履行不適當(dāng)。注意：注意：但當(dāng)事人行使同時(shí)履行抗辯權(quán)致使合同遲延履行的，遲延履行責(zé)任由對(duì)方當(dāng)事人承擔(dān)。 實(shí)質(zhì):法律賦予雙務(wù)合同當(dāng)事人在同時(shí)履行時(shí)以保護(hù)自身合法權(quán)益，因行使同時(shí)履行抗辯權(quán)而拒絕向?qū)Ψ铰男袀鶆?wù)的，不構(gòu)成違約，而是一種正當(dāng)?shù)男袨椤＝馕觯?雙方當(dāng)事人未約定履行順序，應(yīng)推

10、定為同時(shí)履行。 A 公司支付余款前，天馬有權(quán)拒絕履行自己的義務(wù)而不構(gòu)成違約。 A 公司延期一周已超過合同履行期限后仍未能支付余款，已構(gòu)成違約。 天馬返還A 公司預(yù)付款萬元，A 公司賠償天馬運(yùn)費(fèi)損失0元。2 2、后履行債務(wù)的當(dāng)事人應(yīng)如何維護(hù)、后履行債務(wù)的當(dāng)事人應(yīng)如何維護(hù)自身權(quán)益？自身權(quán)益？ 案例：甲酒店將工程發(fā)包給乙建筑公司約定：酒店“三通一平”于6月完成，乙方次年8月交工。但甲方“三通一平”遲至9月才完成。次年8月，乙方根據(jù)工程進(jìn)度，要求順延3個(gè)月交付驗(yàn)收。甲方起訴法院，要求乙方支付遲延履行違約金。問題：到底是誰違約？ 法理：主要涉及先履行抗辯權(quán)問題。 先履行抗辯權(quán)，是指負(fù)有先履行義務(wù)的一方當(dāng)

11、事人，屆期未履行義務(wù)，后履行一方拒絕、中止履行合同的權(quán)利。 實(shí)質(zhì)：實(shí)質(zhì)：是后履行義務(wù)的當(dāng)事人對(duì)先期違約的一種合法抗辯，反映的是后履行義務(wù)人的利益。適用條件： 1、雙務(wù)合同且互負(fù)債務(wù)。 2、負(fù)債有先后順序，且后履行一方債務(wù)已過期。 3、先履行一方未履行或履行不當(dāng)。適用時(shí)應(yīng)當(dāng)注意： 1、先履行抗辯權(quán)是后履行一方享有的法定權(quán)利，行使這一權(quán)利而不履行，不構(gòu)成違約。 2、先履行抗辯權(quán)是一時(shí)抗辯權(quán)。后履行方在提出抗辯后對(duì)方履行時(shí)，應(yīng)當(dāng)履行自己的義務(wù)。 3、行使抗辯權(quán)時(shí)，是否需要及時(shí)通知對(duì)方？應(yīng)區(qū)別不同情況對(duì)待： 1）因?qū)Ψ讲宦男泻贤x務(wù)而行使先履行抗辯權(quán)時(shí)，可不通知對(duì)方。 2）當(dāng)負(fù)有先履行義務(wù)的當(dāng)事人的給

12、付有重大瑕疵，或只履行一部分時(shí)，依誠(chéng)實(shí)信用原則，另一方行使權(quán)利時(shí)應(yīng)通知對(duì)方，可給對(duì)方解釋、改正的機(jī)會(huì)。解析： 1）乙方不承擔(dān)責(zé)任。乙方有權(quán)順延工期，它是行使先履行抗辯權(quán)的一種方式。甲方主張支付遲延履行違約金，乙方有權(quán)拒絕。 2）行使抗辯權(quán)的當(dāng)事人，不影響追究對(duì)方違約責(zé)任的權(quán)利。若乙方有損失，可以依法向甲方主張賠償金。3 3、先履行債務(wù)的當(dāng)事人如何進(jìn)行自、先履行債務(wù)的當(dāng)事人如何進(jìn)行自我保護(hù)我保護(hù)? ? 案例：公司協(xié)議購(gòu)買公司價(jià)值電腦設(shè)備并約定:公司預(yù)付貨款后對(duì)方日內(nèi)供貨。后公司因欠數(shù)家銀行貸款，辦公場(chǎng)所、庫(kù)存商品、銀行賬戶相繼被法院查封、凍結(jié)，無法履行供貨義務(wù)。公司拒付預(yù)付款，要求解除合同。公司

13、提出公司違約在先，應(yīng)償付違約金。公司認(rèn)為拒付預(yù)付款、解除合同，系因公司無法供貨，實(shí)屬自保。難題：在公司已實(shí)際無法履行合同義務(wù)的情況下，公司交付預(yù)付款后，其自身合法權(quán)益的確得不到有效保護(hù)。 解析：新合同法為公司自我保護(hù)提供了法律武器不安抗辯權(quán)。即：應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人在對(duì)方欠缺資力或欠缺信用等危險(xiǎn)情況下可中止履行，直到解除合同。 實(shí)質(zhì)：對(duì)先履行義務(wù)的當(dāng)事人合法利益的保護(hù)。對(duì)防范合同欺詐有重要作用。條件：應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對(duì)方有下列情形之一的，可以中止履行：（合同法第68條） （1）經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化； （2）轉(zhuǎn)移、抽逃資金，以逃避債務(wù)； （3）喪失商業(yè)信譽(yù)； （4）有喪失或可

14、能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。提請(qǐng)注意： （1）不安抗辯權(quán)（自助權(quán)），只要有證據(jù)證明對(duì)方履行有現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，就可以中止履行合同，而無須經(jīng)對(duì)方同意，或經(jīng)訴訟、仲裁等程序。 （2）必須有確切證據(jù)證明，才能行使不安抗辯權(quán)，否則承擔(dān)違約責(zé)任。 （3）權(quán)利人暫時(shí)中止履行合同義務(wù)，應(yīng)及時(shí)通知對(duì)方。 （4）如果對(duì)方提供了適當(dāng)擔(dān)?；蛟诤侠砥谙迌?nèi)恢復(fù)了履行能力，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。 （5）對(duì)方在合理的期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可解除合同。（二）二）履行中常見的幾種風(fēng)險(xiǎn)提示： 1、謹(jǐn)防合同詐騙犯罪。在簽訂和履行合同過程中，要高度關(guān)注以下情形： （1）以虛構(gòu)的單位或者冒用他人名義簽訂合同的； （

15、2）以偽造、變?cè)?、作廢的票據(jù)或者其他虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保的； （3）沒有實(shí)際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，詐騙對(duì)方當(dāng)事人繼續(xù)簽訂和履行合同的； （4）收受對(duì)方當(dāng)事人給付的貨物、貨款、預(yù)付款或者擔(dān)保財(cái)產(chǎn)后逃匿的。2、防范信譽(yù)欺詐。一直有著很好的合作關(guān)系，但是近期出現(xiàn)了遲延付款現(xiàn)象，并增加了訂貨量，此時(shí)應(yīng)引起重視，很可能對(duì)方出現(xiàn)嚴(yán)重資金困難、面臨破產(chǎn)等情況。應(yīng)盡量到其公司實(shí)地考察，不能僅聽其一面之辭。 3、第三人代為履行和向第三人履行風(fēng)險(xiǎn)防范。 （1）第三人代債務(wù)人向我方履行，相當(dāng)于我方多了一個(gè)保障，因此一般應(yīng)樂于接受。 （2）有時(shí)債務(wù)人要求將其債務(wù)全部轉(zhuǎn)讓給第三人，轉(zhuǎn)讓后又不

16、再承擔(dān)任何責(zé)任，可能是陷阱。 提示：應(yīng)立即充分了解該第三人履約能力。不能草率答應(yīng)。 （3）合作方如要求我方向第三人履行時(shí)，應(yīng)取得債權(quán)人的書面通知書。三、合同的解除 （一）合同解除的分類： 1、協(xié)議解除。當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同。（合同法93條規(guī)定） 2、法定解除。法定解除是解除條件由法律直接規(guī)定的合同解除。（合同法94條規(guī)定）法定解除。有以下5種情形： （1）因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的。 （2）在履約期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)。 注意：這是當(dāng)事人一方拒絕履行，是違約的一種形態(tài)。 （3）當(dāng)事人一方延遲履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行。 （

17、4）當(dāng)事人一方延遲履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的。 （5）法律規(guī)定的其他情形。 當(dāng)以上法定解除條件之一出現(xiàn)時(shí)，有解除權(quán)的一方可直接行使，勿須對(duì)方同意。有利保護(hù)守約人一方利益。（二）實(shí)務(wù)中行使解除權(quán)應(yīng)注意的問題 合同解除應(yīng)注意的問題 （1）事先約定。為避免合同履行風(fēng)險(xiǎn)，掌握解除合同主動(dòng)權(quán)，當(dāng)事人在訂立合同時(shí)，可以對(duì)合同履行過程中出現(xiàn)哪些事實(shí)，導(dǎo)致合同解除的問題明確進(jìn)行約定。 （2）及時(shí)通知并積極尋求解決。 （3）應(yīng)當(dāng)及時(shí)行使自己的權(quán)利。 合同法規(guī)定：“法律規(guī)定或當(dāng)事人約定解除權(quán)行使期限，期限屆滿當(dāng)事人不行使的，該權(quán)利消滅。” （4）及時(shí)反應(yīng)。接到解除通知的另一方如有異議，應(yīng)及時(shí)向

18、被告住所地或合同履行地的人民法院起訴，也可以依據(jù)仲裁協(xié)議向仲裁機(jī)關(guān)提出請(qǐng)求，確認(rèn)解除合同的效力。四、違約責(zé)任 違約責(zé)任是合同當(dāng)事人違反合同約定所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。體現(xiàn)了法律的約束力，其功能系為保證合同當(dāng)事人履行合同義務(wù)，彌補(bǔ)違約造成的損失。 違約責(zé)任的方式有實(shí)際履行、采取補(bǔ)救措施、賠償損失、違約金、定金等五種。五、訴訟時(shí)效 簡(jiǎn)言之：超過規(guī)定期限不要錢物，法律一般不再保護(hù)。簡(jiǎn)言之：超過規(guī)定期限不要錢物，法律一般不再保護(hù)。 （一）我國(guó)的訴訟時(shí)效制度分為兩種： 一是普通訴訟時(shí)效（兩年）。適用于絕大多數(shù)情形。 二是特別訴訟時(shí)效。1、法律規(guī)定的特別訴訟時(shí)效 1、一年。 身體受到傷害要求賠償?shù)模?出售質(zhì)量

19、不合格的商品未聲明的； 延付或者拒付租金的； 寄存財(cái)物被丟失或者損毀的。 2、四年。國(guó)際貨物買賣合同和技術(shù)進(jìn)出口合同糾紛。 3、特殊情況下，20年。啟示： （1）必須注意訴訟時(shí)效的起算、截止時(shí)間點(diǎn)，超過訴訟時(shí)效訴訟，將喪失要求法院強(qiáng)制力保護(hù)的勝訴權(quán)。 （2）必須加強(qiáng)合同歸類管理，對(duì)可能訴訟的合同的時(shí)效，應(yīng)當(dāng)件件做到心中有數(shù)。 因?yàn)?，再有理，只這一條不行，就要輸。因?yàn)?，再有理，只這一條不行，就要輸。 2、合同未約定履行期限的，訴訟時(shí)效如何起算？ 第一，履行期限不明確的，債權(quán)人可以隨時(shí)向債務(wù)人主張履行，但應(yīng)給予對(duì)方必要的準(zhǔn)備時(shí)間。 第二，未約定履行期限，債權(quán)人第一次主張權(quán)利時(shí)，即為合同履行期限屆滿，債務(wù)人從此時(shí)具有履行債務(wù)的義務(wù)。有寬限期的，從寬限期結(jié)束，訴訟時(shí)效開始起算。3、超過訴訟時(shí)效的債權(quán)，經(jīng)債務(wù)人同意履行受法律保護(hù)嗎？