論我國破產(chǎn)法律制度的完善修改稿

1、浙 江 大 學(xué) 遠(yuǎn) 程 教 育 學(xué) 院 本 科 生 畢 業(yè) 論 文 (設(shè) 計(jì) 題 目 論我國破產(chǎn)法律制度的完善專 業(yè)學(xué)習(xí)中心姓 名 學(xué) 號(hào)指導(dǎo)教師年 月 日摘要2007年 6月 1日,新中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法開始實(shí)施。新 的企業(yè)破產(chǎn)法, 填補(bǔ)了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)則體系中關(guān)于退出法與再生法的一 大缺口, 是一個(gè)歷史性的進(jìn)步。與 1986年的 中華人民共和國企業(yè)破 產(chǎn)法 (試行 相比, 新破產(chǎn)法在理念與制度方面有諸多的創(chuàng)新與突破, 也給破產(chǎn)案件的審理留下了新的挑戰(zhàn)。 破產(chǎn)法是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系的 重要組成部分。 破產(chǎn)法在我國產(chǎn)生的背景導(dǎo)致其存在著明顯的時(shí)代特 征, 新的破產(chǎn)法雖然有適用范圍和廣度上有所擴(kuò)大

2、, 但在實(shí)踐中還是 暴露出了一些的缺陷和不足。 如何完善破產(chǎn)法以適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的 需要, 成為當(dāng)前重要問題之一。 本文通過對(duì)我國最新頒布的企業(yè)破產(chǎn) 法進(jìn)行了實(shí)踐和分析, 同時(shí)借鑒了西方發(fā)達(dá)國家成功的企業(yè)破產(chǎn)法實(shí) 踐經(jīng)驗(yàn), 從中分析了我國企業(yè)破產(chǎn)法現(xiàn)階段存在的問題與漏洞, 并在 此基礎(chǔ)上,提出了完善我國企業(yè)破產(chǎn)法實(shí)踐中存在問題的具體措施。關(guān)鍵詞:破產(chǎn)法;監(jiān)督體系;共益?zhèn)鶆?wù)目 錄一、研究我國破產(chǎn)法的積極意義 . 4二、我國新破產(chǎn)法較之前有所創(chuàng)新部分的分析 . 4(一適用范圍進(jìn)一步擴(kuò)大 . 4(二引入了管理人制度 . 4(三強(qiáng)化了破產(chǎn)責(zé)任 . 4三、我國新破產(chǎn)法的優(yōu)勢(shì)分析 . 5(一新企業(yè)破產(chǎn)法彌

3、補(bǔ)了市場(chǎng)退出的法律空白 . 5(二新企業(yè)破產(chǎn)法有助于改善整個(gè)社會(huì)的信用狀況 . 5(三新企業(yè)破產(chǎn)法讓中國真正入市 . 5四、我國企業(yè)破產(chǎn)法現(xiàn)階段存在的問題 . 5(一我國破產(chǎn)法部分條文未能加以細(xì)化 . 5(二破產(chǎn)管理人的作用容易發(fā)生缺位現(xiàn)象 . 6(三破產(chǎn)管理人的監(jiān)督機(jī)制不健全 . 6(四金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)時(shí)擔(dān)保權(quán)益實(shí)現(xiàn)的新難題 . 6四、完善我國破產(chǎn)法實(shí)踐中存在問題的具體措施 . 7(一對(duì)我國破產(chǎn)法部分條文予以細(xì)化 . 7(二增加復(fù)合破產(chǎn)的可操作性 . 7(三從破產(chǎn)原因方面進(jìn)行完善 . 7(四建立和完善破產(chǎn)程序制度 . 7(五應(yīng)該建立多層次、多元化的破產(chǎn)監(jiān)督體系 . 8(六完善破產(chǎn)法中的共益?zhèn)鶆?wù)制

4、度 . 9五、結(jié)論 . 9參考文獻(xiàn) . 9企業(yè)法人破產(chǎn)已經(jīng)程序已經(jīng)市場(chǎng)化, 凡法人企業(yè)破產(chǎn)都有法可依, 各類債權(quán) 人的利益都能得到較為充分的保護(hù); 職工工資及其他福利的解決不再由破產(chǎn)企業(yè) 財(cái)產(chǎn)負(fù)擔(dān),而交由社會(huì)保障機(jī)構(gòu)解決。這種立法導(dǎo)向比較趨向于國際通行做法, 但由于我國特殊的國情,企業(yè)破產(chǎn)法還有需要進(jìn)行完善的地方。一、研究我國破產(chǎn)法的積極意義我國現(xiàn)行破產(chǎn)法律制度主要由 1986年頒布的企業(yè)破產(chǎn)法(試行 (以下 簡(jiǎn)稱破產(chǎn)法 和 1991年頒布的新 民事訴訟法 第 19章 “企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序” 構(gòu)成。 破產(chǎn)法適用于國有企業(yè), 由于立法時(shí), 我國正處于有計(jì)劃的商品經(jīng)濟(jì)時(shí)代, 我國現(xiàn)代企業(yè)制度改革

5、尚未開始, 不可避免地帶有計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的色彩, 加上立法技 術(shù)等因素制約, 有些內(nèi)容已不適應(yīng)發(fā)展了的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求, 在具體實(shí)施中出現(xiàn) 了許多值得重視和研究解決的新情況和新問題。 民事訴訟法 中的 “企業(yè)法人 破產(chǎn)還債程序” 適用于國有企業(yè)以外的具有法人資格的其他企業(yè), 僅有 8個(gè)條款, 缺乏可操作性。 這說明, 無論在立法上還是在實(shí)踐中都迫切需要進(jìn)一步完善我國 現(xiàn)行的破產(chǎn)法律制度, 這對(duì)于深化企業(yè)改革, 建立和完善現(xiàn)代企業(yè)制度具有十分 重要的現(xiàn)實(shí)意義。 本文針對(duì)現(xiàn)行破產(chǎn)法律制度存在的缺陷進(jìn)行分析, 并提出完善 現(xiàn)行破產(chǎn)法律制度的建議,以期對(duì)企業(yè)破產(chǎn)制度的運(yùn)行能有所裨益。 1二、我國新破產(chǎn)法較之前

6、有所創(chuàng)新部分的分析(一適用范圍進(jìn)一步擴(kuò)大舊破產(chǎn)法只適用于全民所有制企業(yè), 20年來, 中國誕生了數(shù)以百萬計(jì)的個(gè)體、 私營企業(yè), 它們都沒有破產(chǎn)的規(guī)則可循, 債權(quán)人利益無法得到有效保障。 新破產(chǎn) 法將適用范圍擴(kuò)大到所有的企業(yè)法人, 包括國有企業(yè)與法人型私營企業(yè)、 三資企 業(yè), 上市公司與非上市公司, 有限責(zé)任公司與股份有限公司, 甚至金融機(jī)構(gòu), 破 產(chǎn)不再是國有企業(yè)的“專利”。(二引入了管理人制度原破產(chǎn)法主要是由政府組成的清算組來承擔(dān)各種破產(chǎn)事宜, 這種機(jī)制不市場(chǎng) 化, 也不專業(yè)化, 還帶有政府干預(yù)的色彩。 新破產(chǎn)法引入了國際通行的破產(chǎn)管理 人制度, 如新破產(chǎn)法第 24條規(guī)定:“管理人可以由有關(guān)

7、部門、 機(jī)構(gòu)的人員組成的 清算組或者依法設(shè)立的律師事務(wù)所、 會(huì)計(jì)師事務(wù)所、 破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會(huì)中介 機(jī)構(gòu)擔(dān)任。 人民法院根據(jù)債務(wù)人的實(shí)際情況, 可以在征詢有關(guān)社會(huì)中介機(jī)構(gòu)的意 見后, 指定該機(jī)構(gòu)具備相關(guān)專業(yè)知識(shí)并取得執(zhí)業(yè)資格的人員擔(dān)任管理人。 ” 這就 將整個(gè)破產(chǎn)運(yùn)作交由專業(yè)化人士來處理, 使破產(chǎn)程序更符合我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展 要求。(三強(qiáng)化了破產(chǎn)責(zé)任新破產(chǎn)法對(duì)人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)前的債務(wù)人的行為作出了符合民法原則 的劃分。第 3l 條規(guī)定, “無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的;以明顯不合理的價(jià)格進(jìn)行交易的;對(duì)1李永軍;論破產(chǎn)程序中的取回權(quán) J;比較法研究; 1995年 02期沒有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)提供財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的;

8、 對(duì)未到期的債務(wù)提前清償?shù)? 放棄債權(quán)等 五種行為確定為可撤銷行為, 管理人有權(quán)請(qǐng)求人民法院予以撤銷”。 其中 “以明 顯不合理的價(jià)格進(jìn)行交易的”可撤銷行為就彌補(bǔ)了舊法中的漏洞。第 33條規(guī)定:“債務(wù)人為逃避債務(wù)而隱匿、 轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的; 虛構(gòu)債務(wù)或者承認(rèn)不真實(shí)的債務(wù)的行 為無效。 ” 而且確認(rèn)無效行為不再受時(shí)間限制。 這樣規(guī)定不僅更有利于保護(hù)債權(quán) 人利益, 同時(shí)對(duì)維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序、 為整個(gè)社會(huì)商業(yè)信用體制的建立和完善提供 了重要的制度保證。 2三、我國新破產(chǎn)法的優(yōu)勢(shì)分析新企業(yè)破產(chǎn)法是完善市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)制度的重要法律,它的順利通過,在三個(gè)方面 具有重要意義。(一新企業(yè)破產(chǎn)法彌補(bǔ)了市場(chǎng)退出的法律空白與市場(chǎng)

9、經(jīng)濟(jì)運(yùn)行最密切的有三方面的法律, 市場(chǎng)主體法、 市場(chǎng)交易法和市場(chǎng) 退出法。 前兩種法律我國已經(jīng)陸續(xù)出臺(tái)多部, 但有關(guān)市場(chǎng)退出的法律, 卻一直較 弱。 此次新企業(yè)破產(chǎn)法的出臺(tái), 是經(jīng)濟(jì)主體的重要救濟(jì)手段, 為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)提供了 一個(gè)非常好的法律保障。(二新企業(yè)破產(chǎn)法有助于改善整個(gè)社會(huì)的信用狀況新企業(yè)破產(chǎn)法是一部規(guī)范市場(chǎng)主體的基礎(chǔ)性法律, 只有破產(chǎn)法的出臺(tái)實(shí)施才 能有效實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)的優(yōu)勝劣汰。 才能促進(jìn)在公平基礎(chǔ)上的自由競(jìng)爭(zhēng), 才會(huì)讓參加市 場(chǎng)之游戲主體都有一個(gè)穩(wěn)定的預(yù)期, 市場(chǎng)才會(huì)更有效率, 才能降低交易成本。 如 果沒有這部法律, 債權(quán)人不知道市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)在什么地方, 債務(wù)人也就難以強(qiáng)化責(zé)任 意識(shí), 從而

10、影響到市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)信用體系的建設(shè)。 企業(yè)破產(chǎn)法可以發(fā)揮驅(qū)逐劣幣的效 應(yīng),促進(jìn)社會(huì)的信用、商業(yè)交易中的信用以及個(gè)人之間的信用的建立。(三新企業(yè)破產(chǎn)法讓中國真正入市近些年來,我國對(duì)外開放步伐加快,并加入了 WTO ,但國際上有觀點(diǎn)認(rèn)為, 中國雖然已經(jīng) WTO ,但并沒有真正入市,不承認(rèn)中國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)地位。原因之一就 是中國沒有一部真正市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的破產(chǎn)法。 新企業(yè)破產(chǎn)法的出臺(tái), 將在很大程度上 改善我國在 WT0中的國際形象,建立起一個(gè)有信用、有效率、有保障、有預(yù)期的 法律機(jī)制和市場(chǎng)環(huán)境,打消外資進(jìn)入中國的顧慮。四、我國企業(yè)破產(chǎn)法現(xiàn)階段存在的問題(一我國破產(chǎn)法部分條文未能加以細(xì)化企業(yè)破產(chǎn)法第 8條第 2款第

11、 4項(xiàng)規(guī)定“人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)載明的其他事項(xiàng)”, 該規(guī)定是不合理的。 如果法院在企業(yè)申請(qǐng)破產(chǎn)過程中以不合理的理由干預(yù)破產(chǎn)申 請(qǐng), 那么就很難保護(hù)債權(quán)人的利益, 司法腐敗也可能就包含其中, 違背司法公正 的原則。 中華人民共和國刑法 第一百六十二條規(guī)定了妨害清算罪, 破產(chǎn)清算 也應(yīng)該是企業(yè)清算的一種方式。 但在企業(yè)破產(chǎn)法第一百二十五條中, 對(duì)與刑法第 一百六十二條規(guī)定相類似的行為只處以數(shù)額不明的罰款。 刑法規(guī)定的法律責(zé)任是 有期徒刑、拘役和罰金,而在破產(chǎn)清算中,行為人的法律責(zé)任卻成為民事處罰,2張玉華;稅收優(yōu)先權(quán)與擔(dān)保物權(quán)的沖突 J;當(dāng)代法學(xué); 2003年 08期二者的法律責(zé)任具有天淵之別。 這種

12、近似于放任的法律規(guī)定, 不僅嚴(yán)重?fù)p害了全 體債權(quán)人的合法權(quán)利,還在客觀上造成了對(duì)故意犯罪的姑息和放縱。(二破產(chǎn)管理人的作用容易發(fā)生缺位現(xiàn)象企業(yè)破產(chǎn)法第 13條規(guī)定:“ 人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)的, 應(yīng)當(dāng)同時(shí)指定管理人” , 從這一規(guī)定可以看出, 它是直接賦了管理人擁有臨時(shí)破產(chǎn)管理人和破產(chǎn)管理人的 雙重身份。 這樣的規(guī)定有其缺陷。 臨時(shí)破產(chǎn)管理人鉗嘜和破產(chǎn)管理人制度是有區(qū) 別的:前者主要是盡可能地收集和統(tǒng)一財(cái)產(chǎn), 是保證破產(chǎn)宣告后破產(chǎn)程序能夠順 利進(jìn)行; 而后者的任務(wù)是要依照破產(chǎn)程序合理地清算和分配財(cái)產(chǎn), 達(dá)到結(jié)束破產(chǎn) 程序的目的。 在破產(chǎn)法實(shí)施后的首例破產(chǎn)案件北京丹耀公司破產(chǎn)案中, 2005年 3

13、月 10日,北京市第二中級(jí)人民法院正式立案受理了丹耀公司的破產(chǎn)申請(qǐng),但 是直到 2007年 5月 11日,北京市第二中級(jí)人民法院才通過公開搖號(hào)的方式確定了 破產(chǎn)管理人,這其間出現(xiàn)的管理者作用缺位的情況,是不可被忽視的。 3(三破產(chǎn)管理人的監(jiān)督機(jī)制不健全企業(yè)破產(chǎn)法第 23條規(guī)定:“管理人依照本法規(guī)定執(zhí)行職務(wù), 向人民法院報(bào)告 工作, 并接受債權(quán)人會(huì)議和債權(quán)人委員會(huì)的監(jiān)督。 ” 這種監(jiān)督方式在實(shí)踐中存在 著很大的缺陷:首先, 破產(chǎn)法規(guī)定法院是監(jiān)督機(jī)制中最主要的監(jiān)督豐體, 但是法 院本身就肩負(fù)著繁重的審判任務(wù), 主要對(duì)重大的或者有爭(zhēng)議的破產(chǎn)清算事務(wù)進(jìn)行 監(jiān)督, 沒有精力對(duì)破產(chǎn)清算中存在大量具體的法律

14、事務(wù)和非法律事務(wù)實(shí)施詳盡而 周到的監(jiān)督。 其次, 債權(quán)人會(huì)議行使監(jiān)督職能存在缺陷, 債權(quán)人會(huì)議不是常設(shè)機(jī) 構(gòu), 無法對(duì)破產(chǎn)程序?qū)嵤┱Ｐ员O(jiān)督, 債權(quán)人人數(shù)眾多、意見也難以統(tǒng)一, 我國 的債權(quán)人會(huì)議主要代表一般債權(quán)人的利益,因而從所有利害關(guān)系人的角度來看, 債權(quán)人會(huì)議的監(jiān)督難免失之偏頗。 最后, 債權(quán)人委員會(huì)作為債權(quán)人會(huì)議選任的代 表, 人數(shù)不超過 9人, 同時(shí), 破產(chǎn)法規(guī)定必須吸收債務(wù)人的職工代表或工會(huì)代表, 類似于國外的監(jiān)督人制度, 表面上能相對(duì)公正、 有效的行使監(jiān)督權(quán), 但是, 債權(quán) 人委員會(huì)畢竟是由債權(quán)人會(huì)議選出的, 要對(duì)債權(quán)人會(huì)議負(fù)責(zé), 缺乏中立性。 可能 會(huì)出現(xiàn)監(jiān)督人片面追求債權(quán)人利

15、益而忽視其他利害關(guān)系主體的合理利益訴求的 情況,必將會(huì)使破產(chǎn)程序的公正性受到影響。(四金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)時(shí)擔(dān)保權(quán)益實(shí)現(xiàn)的新難題新破產(chǎn)法第 134條規(guī)定:商業(yè)銀行、證券公司、保險(xiǎn)公司等金融機(jī)構(gòu)有破產(chǎn) 情形的, 國務(wù)院金融監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)可以向人民法院提出對(duì)該金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行重整或 者破產(chǎn)清算的申請(qǐng)。 國務(wù)院金融監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)依法對(duì)出現(xiàn)重大經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)的金融機(jī) 構(gòu)采取接管、 托管等措施的, 可以向人民法院申請(qǐng)中止以該金融機(jī)構(gòu)為被告或者 被執(zhí)行人的民事訴訟程序或者執(zhí)行程序。 法律界人士普遍認(rèn)為, 這一規(guī)定一方面 旨在規(guī)范金融機(jī)構(gòu)的破產(chǎn)事宜,另一方面也是中國防控金融風(fēng)險(xiǎn)的一個(gè)重要舉 措, 國外類似的情況稱之為管制性破產(chǎn)。

16、 雖然企業(yè)破產(chǎn)法筑起中國金融安全防火 墻, 這對(duì)金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)來說具有一定的保護(hù)力, 但是, 這種帶有計(jì)劃色彩的保護(hù)3袁達(dá)松;論新破產(chǎn)法實(shí)施后我國存款保險(xiǎn)制度的協(xié)調(diào)建構(gòu)從推進(jìn)金融危機(jī)管理法治角度展開的分析 J;法學(xué)評(píng)論; 2007年 06期仍然有很多問題, 例如在金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)依照有關(guān)金融法律的規(guī)定實(shí)施接管、 托管 等措施, 仍不能恢復(fù)正常運(yùn)行的, 進(jìn)入破產(chǎn)程序后, 面臨的最大問題之一就是金 融機(jī)構(gòu)擔(dān)保權(quán)益的實(shí)現(xiàn)問題。四、完善我國破產(chǎn)法實(shí)踐中存在問題的具體措施(一對(duì)我國破產(chǎn)法部分條文予以細(xì)化我國破產(chǎn)法第 8條第 2款既然規(guī)定了破產(chǎn)申請(qǐng)書應(yīng)當(dāng)載明的事項(xiàng), 通過對(duì)其實(shí) 踐, 就應(yīng)該將申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)符合的要求

17、列舉清楚明確。 對(duì)于一些很關(guān)鍵的環(huán)節(jié), 涉及 權(quán)利人的權(quán)利義務(wù),那么法律法規(guī)的表述就應(yīng)該明確具體,讓法律更容易操作。 法院的謹(jǐn)慎、 法院對(duì)債務(wù)人的審查完全可以通過其它途徑實(shí)現(xiàn), 如詳細(xì)規(guī)定破產(chǎn) 申請(qǐng)書應(yīng)當(dāng)載明的事項(xiàng), 把第 8條第 2款內(nèi)容規(guī)定進(jìn)行條文式的細(xì)化, 而不是用 “其 它”這樣不確定的詞,這樣才不易引起爭(zhēng)議。 4(二增加復(fù)合破產(chǎn)的可操作性在實(shí)踐中經(jīng)常會(huì)遇到以下問題:不能清償?shù)狡趥鶆?wù),是到期債務(wù)的全部還是 一部分,資不抵債,是指其債務(wù)大于總資產(chǎn) 1元、還是 1萬元、還是 100萬元,我 國破產(chǎn)法對(duì)此都無明確規(guī)定,因此就可能導(dǎo)致一個(gè)債權(quán)人因?yàn)?1元錢的債權(quán)而向 法院提出對(duì)債務(wù)人的破產(chǎn)申請(qǐng)

18、而法院不能拒絕受理的情況出現(xiàn)。 這就很難避免將 來審理破產(chǎn)案件中的困難。 最近國務(wù)院新的受理破產(chǎn)案件的規(guī)定中也未說明申請(qǐng) 破產(chǎn)的人應(yīng)先交費(fèi),因此想借破產(chǎn)收費(fèi)來阻擋破產(chǎn)申請(qǐng)權(quán)的濫用也是不可能的 了。 因此, 可以借鑒國英美國家的做法, 建議在破產(chǎn)法司法解釋中明確規(guī)定法院 受理破產(chǎn)申請(qǐng)的依據(jù)或者規(guī)定債權(quán)人提出破產(chǎn)申請(qǐng)的條件:1. 不能清償?shù)狡诘娜?部債務(wù)或部分債務(wù), 總額達(dá)二分之一以上者; 2. 資不抵債是指總債務(wù)大于總資產(chǎn) 的三分之一以上或更多; 3。 有債權(quán)人十人以上聯(lián)名提出破產(chǎn)申請(qǐng)的。 并且規(guī)定, 只要符合條件之一的,提出的破產(chǎn)申請(qǐng)都為有效的申請(qǐng),法院都應(yīng)受理。(三從破產(chǎn)原因方面進(jìn)行完善從實(shí)

19、踐情況看。 因?yàn)槠飘a(chǎn)程序時(shí)間漫長(zhǎng)、 程序繁瑣, 并且申請(qǐng)破產(chǎn)的債權(quán)人 要與其他全部債權(quán)人共同分配債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)。從而使自己債權(quán)的償還比例很低。 甚至為零, 因此在實(shí)踐中, 債權(quán)人申請(qǐng)債務(wù)人破產(chǎn)的情況較罕見, 大多是債務(wù)人 申請(qǐng)自己破產(chǎn)。 出現(xiàn)這種情況, 與破產(chǎn)法對(duì)破產(chǎn)原因的規(guī)定有很大的關(guān)系。 因此 應(yīng)當(dāng)對(duì)破產(chǎn)法的規(guī)定進(jìn)行修改, 以完善企業(yè)的破產(chǎn)原因。 通過實(shí)踐分析, 破產(chǎn)法 應(yīng)當(dāng)將 “不能清償?shù)狡趥鶆?wù)” 作為企業(yè)破產(chǎn)的唯一原因。 這種規(guī)定可以避免債務(wù) 人在資不抵債的情況下的破產(chǎn)對(duì)債權(quán)人利益造成的嚴(yán)重?fù)p害。并且從實(shí)際情況 看, 債權(quán)人一般只能知道債務(wù)人沒有向其償債, 至于債務(wù)人的資產(chǎn)狀況如何, 債

20、 權(quán)人很難得知。(四建立和完善破產(chǎn)程序制度1. 完善破產(chǎn)申請(qǐng)程序?，F(xiàn)行破產(chǎn)法規(guī)定:“債務(wù)人經(jīng)其上級(jí)主管部門同意后, 可以申請(qǐng)宣告破產(chǎn)。 ”這就是說債務(wù)人為國有企業(yè)的,其破產(chǎn)申請(qǐng)人地位首先必 須取得上級(jí)主管部門的“承認(rèn)” ,如上級(jí)主管部門不同意申請(qǐng)破產(chǎn)的,即使債務(wù)4常廷彬;關(guān)于自然人破產(chǎn)的法律構(gòu)想 J;廣東外語外貿(mào)大學(xué)學(xué)報(bào); 2007年 01期人達(dá)到破產(chǎn)界限, 也不得向法院提出破產(chǎn)申請(qǐng)。 這種規(guī)定, 使債務(wù)人的破產(chǎn)申請(qǐng) 流于形式, 企業(yè)破產(chǎn)申請(qǐng)權(quán)完全控制在上級(jí)主管部門, 體現(xiàn)了行政干預(yù)經(jīng)濟(jì)的濃 厚色彩。 破產(chǎn)法的這一規(guī)定是政企不分舊體制在破產(chǎn)立法上的反映, 國有企業(yè)在 處于破產(chǎn)狀態(tài)時(shí), 沒有申請(qǐng)

21、破產(chǎn)的權(quán)利, 必然造成國有企業(yè)在法律上沒有破產(chǎn)壓 力, 從而不利于對(duì)債權(quán)人利益的保護(hù)。 因此, 法律應(yīng)直接賦予債務(wù)人破產(chǎn)申請(qǐng)權(quán), 不論其企業(yè)性質(zhì)如何。 52. 完善債權(quán)人保護(hù)制度。 針對(duì)現(xiàn)行破產(chǎn)法律制度對(duì)債權(quán)人利益保護(hù)不利的情 況, 在新的破產(chǎn)法中應(yīng)體現(xiàn)以下理念:首先, 破產(chǎn)界限統(tǒng)一化與國際化。 現(xiàn)行破 產(chǎn)法在破產(chǎn)界限上操作很難把握, 不利于破產(chǎn)法的執(zhí)行, 也不利于保護(hù)債權(quán)人的 合法權(quán)益, 應(yīng)以 “債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的, 依照本法規(guī)定宣告破產(chǎn)。 停止支 付到期債務(wù),推定為不能清償?shù)狡趥鶆?wù)。 ”作為破產(chǎn)界限。因?yàn)閭鶛?quán)人關(guān)心的只 是收回債權(quán),至于債務(wù)人是否虧損,因何虧損,因何引起,概無關(guān)系,同

22、時(shí)也有 利于債權(quán)人舉證, 只要他證明債務(wù)人有停止支付呈持續(xù)狀態(tài), 就可以從客觀上加 以確認(rèn),而不是從主觀心態(tài)上去捕捉捉摸不定的信息。破產(chǎn)界限必須極其明確, 沒有歧義, 便于執(zhí)法。 而現(xiàn)行的破產(chǎn)法關(guān)于破產(chǎn)界限的規(guī)定實(shí)際上是三元化。 這 里多大程度的虧損算嚴(yán)重虧損, 在賬面反映不出的潛虧是不是虧損?如何計(jì)算? 至于是不是由于經(jīng)營管理不善造成的嚴(yán)重虧損, 更是一個(gè)說不清楚的問題。 推定 條款 “停止支付推定為不能清償” 是對(duì) “不能清償?shù)狡趥鶆?wù)” 這一破產(chǎn)界限的補(bǔ) 充和強(qiáng)化,避免有關(guān)各方一開始就陷入關(guān)于是否達(dá)到破產(chǎn)界限的調(diào)查和辯論中 去。 國外立法大多將支付停止作為推定的破產(chǎn)原因, 債權(quán)人能據(jù)此向法

23、院提出破 產(chǎn)申請(qǐng), 但不必然導(dǎo)致破產(chǎn)程序的開始, 僅在債務(wù)人無法證明自己并非不能清償 之時(shí),法院才推定債務(wù)人不能清償,構(gòu)成破產(chǎn)原因。3. 設(shè)立簡(jiǎn)易破產(chǎn)程序。 簡(jiǎn)易破產(chǎn)程序在國際慣例中稱 “小破產(chǎn)” , 它是指對(duì) 于一些破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)較小、 債權(quán)債務(wù)清楚、 債權(quán)人較少的破產(chǎn)案件, 可以通過簡(jiǎn)易程 序進(jìn)行審理。 簡(jiǎn)易程序設(shè)立的目的主要是為了提高訴訟效率, 節(jié)約訴訟成本。 盡 管我國破產(chǎn)立法中并沒有承認(rèn)簡(jiǎn)易程序, 但在司法實(shí)踐中, 一些法院在審理破產(chǎn) 案件中也開始實(shí)行簡(jiǎn)易程序,究竟簡(jiǎn)易到什么程度,各地做法不一。筆者認(rèn)為, 在新破產(chǎn)法中應(yīng)當(dāng)借鑒國外立法的經(jīng)驗(yàn), 總結(jié)我國司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn), 設(shè)立簡(jiǎn)易程序, 主要理

24、由是:復(fù)雜的破產(chǎn)程序只會(huì)導(dǎo)致破產(chǎn)費(fèi)用迅速增長(zhǎng), 從而使債權(quán)人利益無 形中被吞蝕, 程序簡(jiǎn)化是效率原則的體現(xiàn)。 新破產(chǎn)法草案規(guī)定了適用簡(jiǎn)易破產(chǎn)程 序有三個(gè)條件:債務(wù)明確; 財(cái)產(chǎn)不超過 50萬; 債權(quán)人數(shù)較少。 新破產(chǎn)法應(yīng)予保留。 (五應(yīng)該建立多層次、多元化的破產(chǎn)監(jiān)督體系但根據(jù)我國企業(yè)破產(chǎn)法第 22條的規(guī)定, 破產(chǎn)管理人由人民法院指定。 債權(quán)人 會(huì)議認(rèn)為管理人不能依法、 公正執(zhí)行職務(wù)或者有其他不能勝任職務(wù)情況的, 可以 申請(qǐng)人民法院予以更換。 由此規(guī)定可知。 在我國, 破產(chǎn)管理人基本上是由人民法 院?jiǎn)畏矫鏇Q定的。 因?yàn)閺钠飘a(chǎn)管理人的產(chǎn)生看。 其是由法院指定的, 債權(quán)人沒有 任何參與、 決定的權(quán)力:

25、在破產(chǎn)管理人產(chǎn)生后。 債權(quán)人會(huì)議如果認(rèn)為破產(chǎn)管理人5祝陽;跨國破產(chǎn)法的統(tǒng)一化趨勢(shì)研究 J;貴陽金筑大學(xué)學(xué)報(bào); 2005年 03期不能很好地履行自己的職務(wù), 可以申請(qǐng)更換, 但破產(chǎn)管理人是否能夠履行自己的 職務(wù)、 是否應(yīng)當(dāng)予以更換, 完全由法院判定。 債權(quán)人會(huì)議僅有請(qǐng)求法院更換破產(chǎn) 管理人的權(quán)利, 對(duì)破產(chǎn)管理人的選任和解任沒有任何實(shí)質(zhì)性的權(quán)力, 企業(yè)破產(chǎn)法 在這方面的規(guī)定是不合理的, 應(yīng)當(dāng)予以改進(jìn)。 因此, 在實(shí)踐的基礎(chǔ)上, 應(yīng)該在人 民法院、 債權(quán)人會(huì)議、 債權(quán)人委員會(huì)多方面監(jiān)督的基礎(chǔ)上, 增加行政機(jī)構(gòu)對(duì)破產(chǎn) 管理人的監(jiān)督, 以保證破產(chǎn)管理人工作的公正合理性, 發(fā)揮多層次、 多元化主體 的監(jiān)督作用。如美圍建立了政府管理企業(yè)破產(chǎn)制度,成立了聯(lián)邦托管人辦公室。 我國也可以參考相關(guān)制度,建立多層次、多元化的監(jiān)督體系。(六完善破產(chǎn)法中的共益?zhèn)鶆?wù)制度共益?zhèn)鶆?wù)制度是指破產(chǎn)程序中為全體債權(quán)人的共同利益由債務(wù)人財(cái)產(chǎn)及其 管理人而產(chǎn)生的債務(wù)制度。 破產(chǎn)法將破產(chǎn)管理人或者相關(guān)人員執(zhí)行職務(wù)致人損害 所產(chǎn)生的債務(wù), 規(guī)定為共益?zhèn)鶆?wù), 通過實(shí)踐發(fā)現(xiàn)破產(chǎn)法這樣規(guī)定在操作上會(huì)存在 誤解。 破產(chǎn)法規(guī)定的破產(chǎn)管理人有兩個(gè)種類:單位擔(dān)任管理人和個(gè)人擔(dān)任管理人。 在單位擔(dān)任管理人的情況下, 實(shí)際的破產(chǎn)管理工作由該單位的工作人員負(fù)責(zé), 該 工作人員的行為屬于職務(wù)行為, 其在執(zhí)業(yè)過