淺析現(xiàn)代企業(yè)法律風(fēng)險防控體系

1、淺析現(xiàn)代企業(yè)法律風(fēng)險防控體系在經(jīng)濟快速發(fā)展和全球化的背景下， 國內(nèi)外經(jīng)濟市場逐步融合， 市場競爭越來越規(guī)范和透明， 企業(yè)之間經(jīng)濟活動也日益頻繁。 所以，重視和加強法律風(fēng)險管理是我國現(xiàn)代企業(yè)適應(yīng)市場環(huán) 境變化的客觀需要。 任何一個企業(yè)總是處在一個既定的法律環(huán)境中， 當(dāng)然也就離不開對法律 風(fēng)險的防范和控制。事實上，法律風(fēng)險并不是單一的，它與其他所有企業(yè)風(fēng)險具有交叉性， 許多其他企業(yè)風(fēng)險(如財務(wù)風(fēng)險、市場風(fēng)險等)在發(fā)生時其表現(xiàn)形式均為涉法的風(fēng)險， 并且 最終都涉及到不同性質(zhì)法律責(zé)任的承擔(dān)和不同程度損失的產(chǎn)生。 因此，在企業(yè)的經(jīng)營活動中， 盡管引起風(fēng)險發(fā)生的原因各不相同， 但所有企業(yè)風(fēng)險都有可能最終表

2、現(xiàn)為法律風(fēng)險， 因此建 立健全企業(yè)法律風(fēng)險防控體系和制度對于企業(yè)來說意義重大。本文試圖從現(xiàn)代企業(yè)防范與控制法律風(fēng)險的過程入手， 借鑒美國企業(yè)法律風(fēng)險防控的實踐經(jīng) 驗，努力探尋完善現(xiàn)代企業(yè)法律風(fēng)險防控的有效途徑與措施。一、現(xiàn)代企業(yè)法律風(fēng)險概述(一) 現(xiàn)代企業(yè)法律風(fēng)險的概念風(fēng)險是指在某一特定環(huán)境下， 在某一特定時間段內(nèi)， 某種損失發(fā)生的可能性。 對于企業(yè)而言 如果企業(yè)預(yù)期結(jié)果與實際出現(xiàn)的結(jié)果可能發(fā)生差異,而這種差異又將給企業(yè)帶來損失或損害這就是風(fēng)險。企業(yè)風(fēng)險按照不同的屬性具有多種類型,主要包括自然風(fēng)險、商業(yè)風(fēng)險和法律風(fēng)險等。其中前兩種風(fēng)險分別是以不可抗力和市場波動影響為特征的,而法律風(fēng)險則是以承擔(dān)

3、相應(yīng)的法律責(zé)任為特征的。國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會 2004 年 5 月發(fā)布的國有企業(yè)法律顧問管理辦法首次給 出了“企業(yè)法律風(fēng)險”的正式定義 ,是指在企業(yè)經(jīng)營活動中 ,由于企業(yè)做出的具體法律行為不 規(guī)范導(dǎo)致的 ,與企業(yè)所期望達(dá)到的目標(biāo)相違背并將損害其合法權(quán)益的一種發(fā)生不利法律后果 的可能性。 1(二) 現(xiàn)代企業(yè)法律風(fēng)險的特征(1) 企業(yè)法律風(fēng)險的發(fā)生具有廣泛性。 作為市場經(jīng)濟活動的主體 ,企業(yè)所有行為從一定意義上 講都是法律行為 ,都要受到法律的約束 ,所以企業(yè)法律風(fēng)險的發(fā)生貫穿于企業(yè)運營的所有領(lǐng)域 和環(huán)節(jié)。(2) 企業(yè)法律風(fēng)險與其它風(fēng)險之間存在關(guān)聯(lián)性。在企業(yè)風(fēng)險中,許多風(fēng)險并不是獨立存在的

4、而是互相轉(zhuǎn)化、 重疊和交叉的。 當(dāng)財務(wù)風(fēng)險、 經(jīng)營風(fēng)險等發(fā)展的結(jié)果導(dǎo)致企業(yè)承擔(dān)法律責(zé)任 時,這些風(fēng)險就會以法律風(fēng)險的形式表現(xiàn)出來,從而轉(zhuǎn)化成為法律風(fēng)險。這些風(fēng)險與法律風(fēng)險之間是一種聯(lián)動的、相互轉(zhuǎn)化的關(guān)系。(3) 導(dǎo)致企業(yè)法律風(fēng)險發(fā)生的行為具有不規(guī)范性。對于法律可調(diào)整范圍內(nèi)的企業(yè)法律風(fēng)險的 根源主要是企業(yè)所做出的具體法律行為不規(guī)范。通常包括:企業(yè)違反相關(guān)法律法規(guī)的強制性 規(guī)定； 企業(yè)侵犯第三方合法權(quán)益； 企業(yè)未履行或不當(dāng)履行合同義務(wù)； 企業(yè)未采取有效措施以 獲得、保護或行使其合法權(quán)益等 2 。（4）企業(yè)法律風(fēng)險發(fā)生的結(jié)果具有強制性。 企業(yè)的經(jīng)營活動如果違反法律法規(guī) ,必然要承擔(dān)相 應(yīng)的法律責(zé)任。

5、企業(yè)法律風(fēng)險造成的法律后果包括民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任,法律責(zé)任的承擔(dān)具有強制性。二、現(xiàn)代企業(yè)法律風(fēng)險產(chǎn)生的原因及表現(xiàn)形式（一）現(xiàn)代企業(yè)法律風(fēng)險產(chǎn)生的原因1. 企業(yè)應(yīng)對市場競爭的內(nèi)在動因企業(yè)為了應(yīng)對激烈的市場競爭，謀求生存和發(fā)展,必然會采取一切可以采取的手段 ,利用競爭對手的弱點和在法律方面的疏忽為自己爭取有利地位,這成為引發(fā)法律風(fēng)險的重要原因。例如企業(yè)商標(biāo)、網(wǎng)絡(luò)域名的搶注 ,技術(shù)和人才的獵取與保護等領(lǐng)域暴露出的問題就是這一動因 的局部反映。 3 目前,許多企業(yè)面臨的競爭形勢更加嚴(yán)峻 ,競爭對手更加強大 ,經(jīng)濟活動所涉及 的法律趨向于復(fù)雜化 ,企業(yè)法律風(fēng)險不斷加大。2. 企業(yè)內(nèi)部管理制度的

6、缺陷先進(jìn)有效的管理制度是現(xiàn)代企業(yè)內(nèi)部協(xié)調(diào)、 有序發(fā)展的基礎(chǔ)。 由于企業(yè)自身的管理制度存在 缺陷 ,加之有些部門或員工違反管理制度的規(guī)定或者執(zhí)行管理制度不到位,導(dǎo)致管理行為的不規(guī)范、不科學(xué) ,監(jiān)督機制不到位等也是產(chǎn)生企業(yè)法律風(fēng)險的重要原因之一。3. 企業(yè)人力資源管理的風(fēng)險企業(yè)的所有法律行為最終都是通過企業(yè)內(nèi)部的個人來完成的 ,尤其是企業(yè)的中高級管理者 們，他們的管理行為和管理手段決定了企業(yè)的生存和發(fā)展。個人基于追逐自身利益而做出管理或決策時 ,必然首先考慮其個人的私利并有可能為個人的私利而不惜讓企業(yè)承擔(dān)更大的法 律風(fēng)險。因此 , 企業(yè)決策者和領(lǐng)導(dǎo)者的行為更是企業(yè)法律風(fēng)險產(chǎn)生的重要因素，企業(yè)自身的

7、 人力資源管理本身就存在著巨大的法律風(fēng)險。（二）現(xiàn)代企業(yè)法律風(fēng)險的表現(xiàn)形式企業(yè)法律風(fēng)險的表現(xiàn)形式多種多樣，主要表現(xiàn)為以下幾種形式：1、企業(yè)設(shè)立、改制中的法律風(fēng)險。企業(yè)在設(shè)立和改制中的過程中，是否進(jìn)行充分的法律風(fēng) 險評估， 是否對企業(yè)設(shè)立、 改制進(jìn)行充分的認(rèn)識和計劃等， 都直接關(guān)系到擬設(shè)立企業(yè)能否成 立和企業(yè)能否健康存續(xù)。2、企業(yè)合同管理法律風(fēng)險。合同法律風(fēng)險指在合同訂立、生效、履行、變更和轉(zhuǎn)讓、終止 及違約責(zé)任的確定過程中， 合同當(dāng)事人一方或雙方利益損害或損失的可能性。 合同法律風(fēng)險 是企業(yè)法律風(fēng)險的主要方面， 因此企業(yè)必須重視和加強對合同的管理， 嚴(yán)格制定企業(yè)的合同 管理制度， 對合同起草、

8、 審查、 履行等過程進(jìn)行控制與監(jiān)督， 可以有效地防范各類合同糾紛 的發(fā)生。3、企業(yè)人力資源管理法律風(fēng)險。企業(yè)從招聘、面試、錄用、簽訂勞動合同到員工離職等這 一系列人事管理的流程中， 都需要受到相關(guān)勞動法律法規(guī)的約束。 企業(yè)的任何不遵守法律法 規(guī)的行為都有可能引起勞動糾紛，給企業(yè)造成不良影響和一定的經(jīng)濟損失。4、企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護法律風(fēng)險。知識產(chǎn)權(quán)是蘊涵創(chuàng)造力和智慧結(jié)晶的財產(chǎn)權(quán)利。隨著國家 對知識產(chǎn)權(quán)保護力度的不斷加大， 知識產(chǎn)權(quán)法律風(fēng)險成為企業(yè)法律風(fēng)險的重要方面， 大量的 知識產(chǎn)權(quán)案件賠償金額較高，給企業(yè)的正常運營帶來了較大的經(jīng)濟損失。5、企業(yè)財稅管理法律風(fēng)險。財會制度是一個企業(yè)健康發(fā)展與持續(xù)經(jīng)

9、營的重要制度，企業(yè)如 果缺乏健全的財會制度和必要的法律保障手段， 就很容易造成管理失控、 資金流失。 此外企 業(yè)不當(dāng)?shù)纳娑愋袨椋ㄈ纾和刀悺⒙┒?、避稅等）也會使企業(yè)承擔(dān)嚴(yán)重的法律后果。6、企業(yè)并購法律風(fēng)險。企業(yè)為了更好的發(fā)展必然會擴大生產(chǎn)，兼并其他中小企業(yè)，然而企 業(yè)并購涉及公司法、 競爭法、稅收法、知識產(chǎn)權(quán)法等多部法律法規(guī)規(guī)制，且實際操作流程較 為復(fù)雜，對社會影響較大，潛在的法律風(fēng)險極高。三、現(xiàn)代企業(yè)法律風(fēng)險防范與控制中存在的問題從企業(yè)的實踐過程及其效果來看， 現(xiàn)代企業(yè)法律風(fēng)險防范與控制工作還不甚完善， 存在不少 亟待解決的問題，主要包括：一是法律風(fēng)險意識不強。在不少企業(yè)中，尤其一些中小企業(yè)其

10、領(lǐng)導(dǎo)人員法律風(fēng)險意識淡薄， 法律風(fēng)險防范工作重視不夠， 法律顧問、 法務(wù)人員遠(yuǎn)離公司的核心決策圈， 對公司的重大決 策發(fā)揮不了應(yīng)有的作用， 無法全面識別企業(yè)存在的法律風(fēng)險， 更談不上采取有效的防范和控 制措施。二是法律風(fēng)險防范的機制不健全。 目前， 大多數(shù)企業(yè)還未建立法律部門， 未設(shè)立專門的法律 顧問。 企業(yè)法務(wù)人員更多是解決表面的、 淺層次的法律問題， 根本無法對企業(yè)潛在的、 深層 次的法律問題或者法律風(fēng)險進(jìn)行細(xì)致地分析與有效地防范，無法真正地幫助企業(yè)化解風(fēng)險。三是企業(yè)管理制度執(zhí)行力較差。 經(jīng)過近年來的努力， 一些大型企業(yè)建立了不少法律風(fēng)險防范 與控制的管理制度， 幾乎涉及到了方方面面， 但

11、絕大部分得不到認(rèn)真執(zhí)行。 這就使得企業(yè)的 管理制度形同虛設(shè)，發(fā)揮不了應(yīng)有的防控企業(yè)法律風(fēng)險的作用。四、美國企業(yè)法律風(fēng)險防范與控制的經(jīng)驗美國企業(yè)對法律風(fēng)險的防范與控制十分重視， 他們采取了一系列頗有成效的措施， 對于完善 現(xiàn)代企業(yè)法律風(fēng)險防范與控制值得我國企業(yè)借鑒。美國的主要經(jīng)驗有：（一）設(shè)立風(fēng)險管理委員會統(tǒng)一管理法律風(fēng)險防范事務(wù)。 美國絕大多數(shù)企業(yè)都在董事會中設(shè) 有專門的風(fēng)險管理委員會， 統(tǒng)一負(fù)責(zé)包括法律風(fēng)險在內(nèi)的風(fēng)險防范重大事務(wù)， 并制定公司風(fēng)險防范的總體戰(zhàn)略規(guī)劃； （二）總法律顧問在法律風(fēng)險防范體系中發(fā)揮核心作用。 美國的大型公司都設(shè)有總法律顧問， 全面領(lǐng)導(dǎo)公司的法律事務(wù)， 在公司中享有較

12、高地位。 總法律顧問負(fù)責(zé)制定法律風(fēng)險管理戰(zhàn)略 的具體實施計劃，并全面指導(dǎo)協(xié)調(diào)法律風(fēng)險防范部門與有關(guān)業(yè)務(wù)部門在工作中的分工和配 合；（三）法律事務(wù)管理向集中垂直化方向發(fā)展。 美國大公司法律事務(wù)一般分集中管理和分散管 理兩種模式。 集中管理， 即在總部設(shè)立一個職能較為全面的法律事務(wù)部門， 子公司和分公司 的法律顧問由總部直接派駐； 分散管理， 即除了在總部設(shè)立法律部門外， 在子公司和分公司 各設(shè)立法律事務(wù)部門；（四）法律事務(wù)部門具有明確的法律風(fēng)險防范職責(zé)。 美國企業(yè)的法律事務(wù)部門依據(jù)業(yè)務(wù)分工 不同設(shè)有多個法律風(fēng)險防范部門，如政府監(jiān)管部、 商業(yè)合同管理部、知識產(chǎn)權(quán)部、 訴訟仲裁 部、合規(guī)審查部等，

13、基本涵蓋了法律風(fēng)險的各個重要方面。 美國企業(yè)法律部門與相關(guān)業(yè)務(wù)部 門之間一般都有良好的溝通機制，在法律顧問提出法律建議時，也會充分與業(yè)務(wù)部門溝通， 以達(dá)到防范法律風(fēng)險和獲取商業(yè)利益的最優(yōu)組合；（五）建立科學(xué)的法律風(fēng)險防范流程和體系。 一是建立支持法律風(fēng)險管理的基本制度， 包括 公司治理、 人員管理和法律風(fēng)險管理系統(tǒng)。 二是設(shè)置法律風(fēng)險管理流程。 美國企業(yè)法律風(fēng)險 管理總體流程一般分為預(yù)防準(zhǔn)備應(yīng)對補救；（六）注重企業(yè)行為的合規(guī)審查。 美國企業(yè)法律風(fēng)險防范已從單純的訴訟維權(quán)、 合同簽訂及 履行、 參與決策的法律論證， 延伸到企業(yè)行為的合規(guī)審查， 擴展到了公司運營和管理的各個 環(huán)節(jié)；特別是薩班斯法案

14、出臺后，美國證券監(jiān)管部門對公司的合規(guī)監(jiān)管更加嚴(yán)格；（七）擁有一批高素質(zhì)的法律顧問隊伍。 法律風(fēng)險的防范需要一批高素質(zhì)的法律顧問隊伍來 具體實施。 因此， 美國公司法律顧問在公司管理人員中占有較高比例， 其中很多法律顧問還 擁有較為豐富的與公司業(yè)務(wù)相關(guān)的專業(yè)知識， 有的法律顧問還具有工程、 財務(wù)等方面的專業(yè) 背景。 4五、完善現(xiàn)代企業(yè)法律風(fēng)險防控體系的建議企業(yè)法律風(fēng)險防范的最終目的是實現(xiàn)企業(yè)利益的最大化。 對于企業(yè)而言， 風(fēng)險與收益是相互 并存的，高收益往往伴隨著高風(fēng)險。 因此，建立和完善企業(yè)法律風(fēng)險防控體系，實現(xiàn)企業(yè)法 律風(fēng)險的有效防范，對于企業(yè)的可持續(xù)發(fā)展來說意義重大。首先企業(yè)應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步提高

15、認(rèn)識， 強化企業(yè)法律風(fēng)險的防范意識。 這是識別風(fēng)險、 化解風(fēng)險的 前提， 也是加強企業(yè)法律風(fēng)險管理、 建立防范機制的思想基礎(chǔ)。 企業(yè)全體員工應(yīng)當(dāng)樹立法律 風(fēng)險防范意識， 在實際的工作中依法決策、依法經(jīng)營管理、依法進(jìn)行各項業(yè)務(wù)活動。尤其是 企業(yè)的主要負(fù)責(zé)人， 應(yīng)清醒地認(rèn)識到法律風(fēng)險對企業(yè)生存和發(fā)展的重要影響， 把建立健全企 業(yè)法律風(fēng)險防范機制作為企業(yè)的一項重要工作來抓。 企業(yè)法律工作者要加強普法力度， 有針 對性地對企業(yè)各個層面的員工進(jìn)行法律教育培訓(xùn)，特別是加強對企業(yè)經(jīng)營管理人員的培訓(xùn)。 同時要努力提高自身素質(zhì)和工作水平，為企業(yè)解決實際的法律問題。營戰(zhàn)略和發(fā)展的核心業(yè)務(wù),探索建立適合企業(yè)自身特點

16、的法律風(fēng)險防控體系,包括：建立和完善企業(yè)內(nèi)部的規(guī)章制度,建立解決企業(yè)重大事務(wù)和重要問題的法律風(fēng)險防范體系,建立法律糾紛的控制與處理機制,深入分析企業(yè)經(jīng)營管理中面臨的法律風(fēng)險源點,特別是各項重點工作面臨的法律風(fēng)險，最終形成一套完整的、系統(tǒng)化的防控體系。再次逐步推進(jìn)企業(yè)法律顧問制度建設(shè)。借鑒國外成功企業(yè)的先進(jìn)經(jīng)驗，建立法律顧問制度，是企業(yè)做好法律風(fēng)險防范與控制工作的重要保障。目前，多數(shù)所出資企業(yè)法律顧問專業(yè)人才短缺，法律事務(wù)機構(gòu)不全。企業(yè)要制定和完善法律顧問和法律事務(wù)部門參與經(jīng)營決策和重要 經(jīng)濟活動的程序和制度，真正發(fā)揮法律顧問制度在防范和控制企業(yè)法律風(fēng)險中的重要作用。 企業(yè)在決定重大經(jīng)濟事項、訂立重要合同、處理重大經(jīng)濟糾紛、解決重要法律問題等事項中， 事先由法律事務(wù)部門出具法律意見書，為企業(yè)重大經(jīng)營決策提供法律論證，發(fā)揮法律顧問的重要決策作用。最后完善企業(yè)各項管理制度，嚴(yán)格執(zhí)行相應(yīng)管理制度。企業(yè)法律風(fēng)險相當(dāng)一部分來源于企業(yè) 內(nèi)部管理制度的漏洞，因此，企業(yè)應(yīng)完善各項管理制度，包括重大決策法律論證制度、法律事務(wù)管理制度、合同管理制度、招標(biāo)投標(biāo)管理制度、財務(wù)管理制度、人力資源管理制度、知 識產(chǎn)權(quán)管理制度、安全管理制度等，形成比較完善的管理制度體系。通過完善各項管理制度，對全體員工的行為加以指引、規(guī)范和