西方國(guó)家公證制度及其啟示

1、西方國(guó)家公證制度及其啟示        摘要西方國(guó)家公證制度的典型是大陸法系的公證制度。大陸法系公證制度的核心和支柱為必須公證。在大陸法系國(guó)家，必須公證已經(jīng)全方位、深層次地介入到社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的主要領(lǐng)域，是社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的穩(wěn)定器。借鑒大陸法系公證制度，我國(guó)應(yīng)加快建立健全以國(guó)家實(shí)體法為依托，以程序法為保障，以部門法律為規(guī)范的必須公證制度。    關(guān)鍵詞普通法系；大陸法系；公證制度；必須公證制度    所謂公證制度，是指為了防止侵害合法權(quán)益和影響社會(huì)秩序的結(jié)果發(fā)生，法律、法

2、規(guī)和規(guī)章規(guī)定一些重大復(fù)雜的法律行為、法律事實(shí)和文書必須經(jīng)過(guò)公證文書才能成立并發(fā)生效力的司法制度。本文擬在考察西方國(guó)家尤其是大陸法系國(guó)家必須公證實(shí)踐的基礎(chǔ)上，分析該制度對(duì)我國(guó)當(dāng)前社會(huì)主義法治建設(shè)進(jìn)程中公證制度建立健全的啟示。    一    西方兩大法系即普通法系和大陸法系的差別，一方面表現(xiàn)在其傳統(tǒng)和形式特征上，另一方面體現(xiàn)在其具體制度上，體現(xiàn)在公證制度的有關(guān)方面。    普通法系以英國(guó)中世紀(jì)日爾曼法為主要?dú)v史淵源和以判例法為基本形式特征。普通法系國(guó)家如英、美等國(guó)形成了以法官和律師為主體的發(fā)達(dá)的訴訟制度，公

3、證制度并沒(méi)有發(fā)揮出像在大陸法系國(guó)家那樣的預(yù)防糾紛、減少訴訟的職能作用。在普通法系國(guó)家，基本找不到必須公證的制度化條文，法律行為的成立、變更、終止更強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的意愿。同時(shí)，公證人一般由律師兼任，且僅負(fù)有進(jìn)行形式審查的法律責(zé)任。因而，普通法系的公證制度對(duì)社會(huì)生活參與的程度遠(yuǎn)不如大陸法系國(guó)家。    大陸法系以羅馬法為主要?dú)v史淵源和以制定法為基本形式特征。在法律制度上，強(qiáng)調(diào)對(duì)公民權(quán)利的法律保護(hù)，并通過(guò)委托一個(gè)特殊的職業(yè)群體，以特殊的方式，向社會(huì)提供這種安全保障，這就是公證制度。在公證制度上，大陸法系的司法理念是防治并重，因而，公證制度被定位為國(guó)家司法的一項(xiàng)重要的預(yù)防制度

4、。    大陸法系的公證制度源于羅馬法。在羅馬共和國(guó)末期，產(chǎn)生了一種專門幫助當(dāng)事人代擬各種法律文書，并在文書上簽字作證明的人，這種代書人制度被認(rèn)為是現(xiàn)代公證人制度的起源。在歐洲的大陸法系國(guó)家中，公證制度是重要的法律制度。公證在社會(huì)民事活動(dòng)特別是非訴訟領(lǐng)域中具有無(wú)可取代的主導(dǎo)地位，且公證人由專職人員擔(dān)任，形成為一種專門化的法律職業(yè)。大陸法系的公證制度在國(guó)際上被稱之為“一項(xiàng)成文法制度”。1公證制度在大陸法系國(guó)家的重要性，可以通過(guò)有關(guān)數(shù)字加以證明。在法國(guó)，全國(guó)人口計(jì)5800萬(wàn)左右，其中，從事公證的專職公證人約7700多人，也就是說(shuō)，每7500人中就有一名公證人。而且，公

5、證行業(yè)的所有從業(yè)人員高達(dá)5萬(wàn)多人，也就是說(shuō)，每1100多人有一名公證工作人員。另外，國(guó)家公證部門每年出具的公證文書共達(dá)4500多萬(wàn)份，也就是說(shuō)，每個(gè)公證人平均每年出具公證書5800多份。在意大利，全國(guó)人口計(jì)5700多萬(wàn)，有公證人5100多人，每11000多人有一名公證人；全國(guó)公證人每年辦理公證事務(wù)超過(guò)1000萬(wàn)件，平均每個(gè)公證人每年辦理近1800件；公證業(yè)務(wù)收費(fèi)也高達(dá)5億美元。在德國(guó)，全國(guó)有人口8200多萬(wàn)，公證人有11000多人，每7400多人中就有一名公證人。2    二    大陸法系公證制度之所以在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中占有很高的地位

6、，首先源于立法中必須公證事項(xiàng)分布范圍廣、數(shù)量多。    200多年前的拿破侖民法典第1347條就規(guī)定：一切物價(jià)的金額或價(jià)額超過(guò)150法郎者，即使為自愿寄托，均須于公證人前作成書。此條款被稱為必須公證制度的“先驅(qū)”和“典范”。在此后近200年里，德國(guó)、法國(guó)、意大利等大陸法系國(guó)家，不僅用成文法形式極力完善必須公證制度，而且在民事法律中強(qiáng)調(diào)必須公證及公證的地位，不斷擴(kuò)大必須公證的業(yè)務(wù)范圍，提高其效力，使必須公證成為公證制度最重要的基石。    德國(guó)是大陸法系中與法國(guó)相并列的又一支系的龍頭，它以其法典“精密的邏輯性與智慧的稠密性而居世界首位”

7、，其公證制度歷史悠久、規(guī)定完備、效用充分、佳譽(yù)卓著，為許多國(guó)家進(jìn)行公證改革所參照和仿效。德國(guó)公證法律體系的完備性體現(xiàn)在實(shí)體法對(duì)必須公證內(nèi)容的規(guī)定上。德國(guó)民法典規(guī)定了大量詳細(xì)而具體的必須公證內(nèi)容。如在民法典總則中規(guī)定，“法律采用書面方式的文件必須由作成人以親筆簽名或以公證畫押的方式簽署”：“法律規(guī)定意思表示需經(jīng)公證的，意思表示必須以書面方式作成，且表意人的簽名必須由公證人認(rèn)證”，等等。3德國(guó)程序法對(duì)必須公證的效力也作出了詳細(xì)的規(guī)定。德國(guó)民事訴訟法第726條規(guī)定：“依判決的內(nèi)容、判決的執(zhí)行，除債權(quán)人應(yīng)提供擔(dān)保外，尚須債權(quán)人證明另一事實(shí)的成就者，必須有公文書或公證書的證明，始得發(fā)給有執(zhí)行力的正本”。

8、3法國(guó)、意大利、比利時(shí)、丹麥、瑞典等大陸法系的其他國(guó)家，也從立法上對(duì)必須公證的基本原則和大量事項(xiàng)進(jìn)行了與德國(guó)大同小異的規(guī)范。    大陸法系必須公證制度的內(nèi)容涉及諸多方面，歸納起來(lái)，其必須公證事項(xiàng)主要包括公司活動(dòng)、收養(yǎng)繼承及其他婚姻家庭事項(xiàng)、不動(dòng)產(chǎn)事項(xiàng)、法律行為等內(nèi)容。    1、有關(guān)公司活動(dòng)應(yīng)當(dāng)公證制度。    大陸法系國(guó)家有關(guān)公司活動(dòng)應(yīng)當(dāng)公證的規(guī)定，其公證對(duì)象和內(nèi)容，主要包括公司章程及章程變更、公司的設(shè)立、注冊(cè)和登記、公司會(huì)議記錄和決議、公司的轉(zhuǎn)變、合并及財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、公司發(fā)起人認(rèn)購(gòu)股份或繳付股款、公司股

9、份轉(zhuǎn)讓行為等方面的事項(xiàng)和行為。德國(guó)、奧地利、丹麥等國(guó)家分別在股份公司法、有限公司法、公司改組法中對(duì)有關(guān)制度作規(guī)定。意大利、荷蘭、瑞士等國(guó)家在民法典或單行法如債務(wù)法中進(jìn)行規(guī)范。日本、韓國(guó)、比利時(shí)等國(guó)家，其有關(guān)規(guī)定則主要體現(xiàn)在商法或商事法中。如德國(guó)股份公司法、有限公司法、公司改組法等法律，對(duì)公司的設(shè)立、申報(bào)、登記，公司章程、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、決定審查人的選任、股東大會(huì)的決議，公司的合并、分立、股票轉(zhuǎn)讓等，都規(guī)定必須公證。    2、有關(guān)收養(yǎng)、繼承及其他婚姻家庭事項(xiàng)必須公證制度。    有關(guān)收養(yǎng)事項(xiàng)，法律明確規(guī)定，收養(yǎng)子女應(yīng)得到子女及其生父母

10、或監(jiān)護(hù)人的同意，這些同意的表示應(yīng)有公證證書；被收養(yǎng)子女成年后，國(guó)家公證機(jī)關(guān)可以在特別情況下，根據(jù)收養(yǎng)人的共同請(qǐng)求取消收養(yǎng)。有關(guān)繼承事項(xiàng)，法律也有明確的規(guī)定，遺囑應(yīng)當(dāng)以公證書為之（或送公證機(jī)關(guān)證明）；遺囑的保管、交付與啟封、確立和放棄繼承權(quán)等須通過(guò)公證。在婚姻家庭事項(xiàng)方面，法律同樣明確規(guī)定，婚約和分居應(yīng)當(dāng)由公證書確認(rèn)；確認(rèn)親子關(guān)系應(yīng)以公證證書證明；監(jiān)護(hù)人的指定以及監(jiān)護(hù)人的活動(dòng)應(yīng)由公證機(jī)構(gòu)確定；出生、死亡及姓氏使用須公證認(rèn)證。如德國(guó)民法典第1410條規(guī)定：“訂閱婚姻契約，應(yīng)當(dāng)有當(dāng)事人雙方同時(shí)到場(chǎng)，并有公證人記錄之?！比鹗棵穹ǖ涞?67條規(guī)定：“收養(yǎng)契約，以公證證書為之”。4  

11、  3、有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)事項(xiàng)必須公證制度。    關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)事項(xiàng)必須公證的規(guī)定，主要體現(xiàn)在不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的取得與放棄，不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、買賣、強(qiáng)制出賣、贈(zèng)與、不動(dòng)產(chǎn)的分割、使用，不動(dòng)產(chǎn)的抵押、擔(dān)保方面。法國(guó)民法典第2127條規(guī)定，“協(xié)議抵押權(quán)，僅得在公證人兩人或公證人一人和證人二人面前，以公證形式作成的證書始得設(shè)定。”德國(guó)民法典第797條規(guī)定，“使用證書的土地債務(wù)能憑善意直接取得，其條件是提出一系列沒(méi)有中斷的公證文書讓與的證據(jù)?！?    4、有關(guān)法律行為必須公證制度。    關(guān)于法律行為必須公證的規(guī)定，主要

12、涉及買賣合同、財(cái)產(chǎn)讓與合同、財(cái)產(chǎn)租賃合同、贈(zèng)與合同、代理合同等法律。如德國(guó)民法典總則中規(guī)定，“合同需作成公證書?！狈▏?guó)民法典第1750條規(guī)定：“如租約非經(jīng)公證作成或無(wú)確定日期者，買受人不受任何賠償責(zé)任。”4    通過(guò)對(duì)大陸法系諸多國(guó)家公證制度現(xiàn)狀的初步考察，我們可以了解到，大陸法系必須公證制度表現(xiàn)出以下基本特征：    （1）大陸法系必須公證制度是整個(gè)公證制度的核心，其地位重要。大陸法系的公證條文，基本上都是有關(guān)必須公證的條文，非必須公證的條文很少，公證業(yè)務(wù)也以必須公證為主體。    （2）大陸法系必須

13、公證制度涉及領(lǐng)域面廣，層次深。必須公證制度全方位、深層次介入社會(huì)經(jīng)濟(jì)的主要領(lǐng)域。大陸法系國(guó)家將公司重要事項(xiàng)、婚姻家庭、民事繼承、不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓等日常生活發(fā)生量較大、事關(guān)市民社會(huì)穩(wěn)定和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)安全的重要環(huán)節(jié)都納入必須公證的領(lǐng)域，通過(guò)必須公證這一法律制度和機(jī)制進(jìn)行有效調(diào)節(jié)。    （3）必須公證的法律效力較高。大陸法系國(guó)家有關(guān)必須公證的條文，雖然程序法中也有一部分，但主要體現(xiàn)在民法典、公司法等主要實(shí)體法中，其法律淵源層次高，法律效力也高。    （4）必須公證制度在立法上分布廣、數(shù)量多。據(jù)司法部律師公證指導(dǎo)司編2000年版公證規(guī)章匯編統(tǒng)計(jì)，僅

14、實(shí)體法中有關(guān)必須公證的條文，德國(guó)有58條、法國(guó)有45條、瑞士有35條。    三    大陸法系國(guó)家公證制度尤其是必須公證制度及其實(shí)踐于我國(guó)公證制度的進(jìn)一步建立健全有諸多啟示，經(jīng)初步分析，筆者認(rèn)為至少有如下幾點(diǎn)：    1、我國(guó)應(yīng)加快建立完備的公證制度。    作為一種外來(lái)法律文化，我國(guó)公證制度目前仍處于一種被“邊緣化”的地位。建立完備的公證制度，已是我國(guó)目前轉(zhuǎn)變政府職能、發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的迫切需要?，F(xiàn)代國(guó)家的公共管理已經(jīng)不再是由政府一家來(lái)承擔(dān)。社會(huì)管理分工的發(fā)展，導(dǎo)致了

15、“第三類”部門社會(huì)中介組織的崛起。社會(huì)中介組織承接著政府分流出來(lái)的一部分公共管理職能，提高了社會(huì)管理的效率，減少了社會(huì)成本。比如，對(duì)于具體的合同，如果由政府機(jī)構(gòu)審查其合法性，必然帶來(lái)政府人員增加、財(cái)政支出增大、政府辦事效率降低、行政訴訟增多等一系列后果。如果將現(xiàn)在一些負(fù)責(zé)登記、鑒證、備案、審批的政府部門的大部分事項(xiàng)劃入必須公證的范圍，即由公證人承擔(dān)以上具體合同、章程、協(xié)議的審查，政府部門只憑公證書進(jìn)行公證，就可克服以上弊端。因此，把某些重大復(fù)雜的實(shí)體性事務(wù)納入公證范圍，并成為政府部門審批某些事務(wù)作出形式?jīng)Q定的必要條件，以法律手段調(diào)整之，這樣有利于政府職能的轉(zhuǎn)變。同時(shí)，也有利于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展

16、。當(dāng)然，公證會(huì)增加交易環(huán)節(jié)和交易成本，但卻可以極大地保證交易安全，它是出于交易安全需要而產(chǎn)生的一種法律保障制度。而交易安全主要是指信用安全。正因?yàn)槿绱?，?hào)稱自由經(jīng)濟(jì)保護(hù)神的法國(guó)民法典，對(duì)不動(dòng)產(chǎn)、公司事務(wù)、繼承事務(wù)、家庭事務(wù)等方面規(guī)定了必須公證事項(xiàng)，其后的大陸法系其他國(guó)家的民法典也有類似的規(guī)定，并經(jīng)200多年的歷史證明，對(duì)于建立交易信用制度、保障交易安全、促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展起了不可估量的作用。    2、我國(guó)公證制度應(yīng)以大陸法系公證制度為基本模式。    西方兩大法系在公證制度的設(shè)計(jì)上存在明顯的差異，各自都具有內(nèi)在的邏輯性、合理性和結(jié)構(gòu)的

17、穩(wěn)定性。因此，我國(guó)在根據(jù)本國(guó)國(guó)情，借鑒西方兩大法系構(gòu)建本國(guó)公證制度的過(guò)程中，必須尊重兩大法系各自公證制度的內(nèi)在特性，避免任意地割裂取舍。否則就會(huì)使公證制度自身充滿矛盾，反而與社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活不相適應(yīng)。我國(guó)公證制度時(shí)下的現(xiàn)狀，與我們?cè)诮梃b兩大法系時(shí)沒(méi)有充分考慮每個(gè)法系的內(nèi)在邏輯性、合理性和穩(wěn)定性不無(wú)關(guān)系。我國(guó)在法制模式的選擇上應(yīng)主要選擇一種模式，或以一種模式為主，另一種為輔，切不可今天學(xué)大陸法系，明天又借鑒普通法系，搞得自己的法律體系相互矛盾和存在嚴(yán)重缺陷。我國(guó)現(xiàn)行法律體系基本接近大陸法系，而公證制度現(xiàn)狀卻接近普通法系，因此，在建立健全公證制度及其公證制度改革上，將公證制度定位為以大陸法系為主，要比

18、定位為以普通法系為主，難度要小得多。特別是我國(guó)日前處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期，各種社會(huì)矛盾比較多，也比較復(fù)雜。大陸法系較之普遍法系有一個(gè)明顯的優(yōu)勢(shì)，就是在法律救濟(jì)機(jī)制之外，還有一個(gè)預(yù)防機(jī)制，這就是公證制度。公證制度在大陸法系國(guó)家享有社會(huì)穩(wěn)定器的美譽(yù)。選擇大陸法系模式，建立強(qiáng)大的必須公證制度，十分有利于調(diào)解轉(zhuǎn)型期的社會(huì)矛盾。    3、必須公證和公證制度的確立應(yīng)以國(guó)家實(shí)體法為依托，以程序法為保障，以部門法律為規(guī)范。    我國(guó)公證制度一直未能形成體系，特別是必須公證的領(lǐng)域和法律條文太少，不能作為公證機(jī)構(gòu)的支柱證源。據(jù)對(duì)2000年版公證規(guī)章匯編統(tǒng)計(jì)，涉及必須公證的文件僅59份?，F(xiàn)在公證界不少人把確立必須公證的希望寄托在公證法盡快出臺(tái)上。借鑒西方必須公證的理論和