建設(shè)工程合同中的分包與轉(zhuǎn)包規(guī)則

1、建設(shè)工程合同中的分包與轉(zhuǎn)包規(guī)則篇一：法律法規(guī)有關(guān)建設(shè)工程轉(zhuǎn)包分包的規(guī)定法律法規(guī)有關(guān)建設(shè)工程轉(zhuǎn)包分包的規(guī)定一、適用法律招標投標法一中華人民共和國招標投標法，19991999 年8 8 月 3030 日頒布，20002000 年 1 1 月 1 1 日起執(zhí)行。建筑法一中華人民共和國建筑法，19971997 年 1111 月1 1 日頒布，19981998 年 3 3 月 1 1 日起施行。合同法一中華人民共和國合同法，19991999 年 3 3 月1515 日頒布，19991999 年 1010 月 1 1 日起施行。二、名詞解釋發(fā)包一發(fā)包是指依照雙方議定的條件把建筑、加工、訂貨等任務(wù)包給企業(yè)單

2、位承辦。承包一承包是指依照雙方議定的條件接受并完成（工程、利潤、訂貨、產(chǎn)量等）任務(wù)。肢解一肢解是指古代一種割去四肢的酷刑，現(xiàn)比喻完整的國土、體系、建設(shè)工程等被分割。轉(zhuǎn)讓一轉(zhuǎn)讓是指把自身擁有的物件、應(yīng)享有的權(quán)利、應(yīng)承辦完成的工程（供貨）等以一定的方式讓給他人的行為。轉(zhuǎn)包一中標項目的轉(zhuǎn)包，是指中標人將其承包的中標項目倒手轉(zhuǎn)讓給他人，使他人實際上成為該中標項目的新的承包人的行為。分包一中標項目的分包，是指對中標項目實行總承包的單位，將其總承包的中標項目的莫一部分或奧幾部分，再發(fā)包給其他的承包單位，與其簽訂總承包合同項下的分包合同，此時中標人就成為分包合同的發(fā)包人。三、法律規(guī)定（一）建筑法第二十八條規(guī)

3、定禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后，以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。（二）建筑法第二十九條規(guī)定建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設(shè)單位負責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責(zé)?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒ㄔO(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。（三）合同法第二百七十

4、二條規(guī)定發(fā)包人可以與總承包人訂立建設(shè)工程合同，也可以分別與勘察人、設(shè)計人、施工人訂立勘察、設(shè)計、施工承包合同發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個承包人完成的建設(shè)工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包人?？偝邪嘶蛘呖辈?、設(shè)計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。（四）招標投標

5、法第四十八條規(guī)定中標人應(yīng)當(dāng)按照合同約定履行義務(wù)，完成中標項目。中標人不得向他人轉(zhuǎn)讓中標項目， 也不得將中標項目肢解后分別向他人轉(zhuǎn)讓。中標人按照合同約定或者經(jīng)招標人同意，可以將中標項目的部分非主體、非關(guān)鍵性工作分包給他人完成。接受分包的人應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)得資格條件，并不得再次分包。中標人應(yīng)當(dāng)就分包項目向招標人負責(zé)，接受分包的人就分包項目承擔(dān)連帶責(zé)任。（五）招標投標法第五十八條規(guī)定中標人將中標項目轉(zhuǎn)讓給他人的，將中標項目肢解后分別轉(zhuǎn)讓給他人的，違反本法規(guī)定將中標項目的部分主體、關(guān)鍵性工作分包給他人的，或者分包人再次分包的，轉(zhuǎn)讓、分包無效，處轉(zhuǎn)讓、分包項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款；有違法所得的

6、，并處沒收違法所得；可以責(zé)令停業(yè)整頓；情節(jié)嚴重的，由工商行政管理機關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照。四、法律責(zé)任中標人違法轉(zhuǎn)包、分包的，應(yīng)承擔(dān)什么樣的法律責(zé)任？按照招標投標法第五十八條的規(guī)定，中標人違法轉(zhuǎn)包、分包的，應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任包括：1 1. .轉(zhuǎn)讓、分包無效。招標投標法關(guān)于禁止中標人轉(zhuǎn)讓中標項目，禁止中標人違法分包的規(guī)定屬于法律的強制規(guī)定。中標人違反這些規(guī)定所簽訂的轉(zhuǎn)包、分包合同屬于合同法第五十二條規(guī)定的無效合同，轉(zhuǎn)包、分包不具有法律效力。2 2.罰款。處罰對象是實施違法行為的中標人，罰款的金額為轉(zhuǎn)讓或分包項目金額的千分之五以上千分之十以下，具體數(shù)額由作由處罰決定的行政機關(guān)根據(jù)中標人違法行為的情節(jié)輕重決定

7、。3 3 .有違法行為的，沒收違法所得。沒收違法所得，是指有關(guān)行政執(zhí)法機關(guān)根據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定，將當(dāng)事人的非法所得強制無償收歸國有的一種行政處罰。此處所稱的違法所得，是指中標人違法轉(zhuǎn)讓和分包獲得金錢收入，按照招標投標的規(guī)定，這些收入應(yīng)當(dāng)沒收。4 4 .可以責(zé)令停業(yè)整頓。責(zé)令停業(yè)，是指國家行政機關(guān)對違反行政管理秩序的企業(yè)、事業(yè)單位、個體工商戶，限其在一定期限內(nèi)停止生產(chǎn)或經(jīng)營的一種行政處罰，屬于行為罰的一種。本條規(guī)定的責(zé)令停業(yè)是一種供選擇的行政處罰方式，行政執(zhí)法機關(guān)應(yīng)根據(jù)中標人的實際情況決定是否采用。5 5 .情節(jié)嚴重的，吊銷營業(yè)執(zhí)照。吊銷營業(yè)執(zhí)照，是指國家行政機關(guān)對違反行政管理秩序的公民、法人或

8、者其他組織，依法實行剝奪當(dāng)事人從事莫項生產(chǎn)和經(jīng)營活動的一種行政處罰。是一種比較嚴厲的行為能力罰。根據(jù)招標投標法第五十八條的規(guī)定，只有中標人非法轉(zhuǎn)讓、分包的行為情節(jié)嚴重的，行政機關(guān)才應(yīng)采取這種處罰方式。五、規(guī)定釋義（一）關(guān)于轉(zhuǎn)包問題依照招標投標法第四十八條第一款的規(guī)定，中標人要按照合同約定完成中標項目，不得將中標項目轉(zhuǎn)包給他人。1 1.招標投標實質(zhì)上是一種特殊的簽訂合同的方式。招標人通過招標投標活動選擇了適合自己需要的中標人并與之訂立合同。中標人應(yīng)當(dāng)全面履行合同約定的義務(wù)，完成中標項目，不得將合同轉(zhuǎn)包給他人。2 2 . .所謂轉(zhuǎn)包是指中標人將其承包的中標項目倒手轉(zhuǎn)讓給他人，使他人實際上成為該中標

9、項目的新的承包人的行為。從實踐中看,轉(zhuǎn)包行為有很大的危害性。一些中標人將其承包的中標項目壓價倒手轉(zhuǎn)讓給他人，從中謀取不正當(dāng)利益。從工程建設(shè)領(lǐng)域來看，中標人轉(zhuǎn)讓中標項目，形成“層層轉(zhuǎn)包、層層扒皮”的現(xiàn)象，最后實際用于工程建設(shè)的費用大為減少，導(dǎo)致嚴重偷工減料；一些建設(shè)工程轉(zhuǎn)包后由不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的包工隊承攬，留下嚴重的工程質(zhì)量隱患，甚至造成重大質(zhì)量事故。中標人擅自將其承包的中標項目轉(zhuǎn)包，也違反了合同法律的規(guī)定，破壞了合同關(guān)系應(yīng)有的穩(wěn)定性和嚴肅性。從合同法律關(guān)系上講，轉(zhuǎn)包行為屬于合同主體變更的行為，中標項目轉(zhuǎn)包后，中標人由原承包人變更為接受轉(zhuǎn)包的新的承包人，中標人對合同的履行不再承擔(dān)責(zé)任。而按照合

10、同法的基本原則，合同一經(jīng)依法成立，即具有法律約束力，任何一方不得擅自變更合同，這里的變更包括合同內(nèi)容的變更和主體的變更等。招標采購合同的訂立是招標人和中標人雙方的行為。招標投標活動中，招標人按照公開、公平公正的原則，經(jīng)過一系列嚴格程序后，擇優(yōu)選定中標人與其訂立招標篇二：轉(zhuǎn)包與分包的區(qū)別轉(zhuǎn)包與分包的區(qū)別一、轉(zhuǎn)包（也可稱“違法轉(zhuǎn)包”）是指承包人在承包工程后，又將其承包的工程建設(shè)任務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人，轉(zhuǎn)讓人退由承包關(guān)系，受讓人成為承包合同的另一方當(dāng)事人的行為。由于轉(zhuǎn)包容易使不具有相應(yīng)資質(zhì)的承包者進行工程建設(shè)，以致造成工程質(zhì)量低下、建設(shè)市場混亂，所以我國法律、行政法規(guī)均作了禁止轉(zhuǎn)包的規(guī)定。實踐中，常見的轉(zhuǎn)

11、包行為有兩種形式：一種是承包單位將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給別人；另一種是承包單位將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人即變相的轉(zhuǎn)包。但不論何種形式，都是法律所不允許的。因此也可稱為“違法轉(zhuǎn)包”。二、分包是指從事工程總承包的單位將所承包的建設(shè)工程的一部分依法發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的承包單位的行為，該總承包人并不退由承包關(guān)系，其與第三人就第三人完成的工作成果向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。合法的分包須滿足以下幾個條件：（1 1）分包必須取得發(fā)包人的同意；（2 2）分包只能是一次分包，即分包單位不得再將其承包的工程分包由去；（3 3）分包必須是分包給具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位；（4 4）總承包人可

12、以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位，但不得將主體工程分包由去。一句話分包在滿足一定條件下是允許的，轉(zhuǎn)包任何形式都是不行的。篇三：施工合同涉及的轉(zhuǎn)包分包及承包規(guī)定問題施工合同涉及的轉(zhuǎn)包分包及承包規(guī)定問題一、不規(guī)范分包指哪些行為？答：分包工程應(yīng)按建筑法的規(guī)定規(guī)范運作，有下列行為之一的，為不規(guī)范分包：1 1. .分包的單位工程，未在承發(fā)包合同中約定；2 2 . .在承發(fā)包合同約定的分包項目或范圍外分包工程，未經(jīng)發(fā)包方認可；3 3 . .分包合同未明確總包單位對分包工程向建設(shè)單位負連帶責(zé)任的。二、為什麼要限制發(fā)包人直接分包工程或指定分包單位？答：在施工實踐中，發(fā)包人肆意肢解、直接

13、分包工程，或者由發(fā)包人指定分包單位，也是造成不規(guī)范分包、分包失去統(tǒng)一管理的主要原因。承發(fā)包雙方在簽訂和履行合同的法律地位是平等的，要求承包人不能擅自分包工程，那麼發(fā)包人也同樣應(yīng)當(dāng)尊重承包人，同樣不能隨意直接分包工程。一個工程的施工承包，應(yīng)當(dāng)是一個同步協(xié)調(diào)的整體，失去作為工程承包人的統(tǒng)一協(xié)調(diào)，統(tǒng)一部署，任何一個分包單位都難以完成所分包的工程。因此，發(fā)包人的指定分包、直接分包應(yīng)予以限制在同等情況下，承包人對需要分包的工程有優(yōu)先承包權(quán)。同時，發(fā)包人直接分包工程，指定分包單位而造成的延誤工期、質(zhì)量瑕疵，對于承包人來說，應(yīng)由發(fā)包人自己承擔(dān)責(zé)任。三、什麼是轉(zhuǎn)包？答：國務(wù)院第 279279 號令即建設(shè)工程質(zhì)

14、量管理條例第七十八條第三款規(guī)定：轉(zhuǎn)包是指工程承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，未獲得發(fā)包方同意，以贏利為，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以及以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包并不對所承包工程的技術(shù)、管理、質(zhì)量和經(jīng)濟承擔(dān)責(zé)任的行為。有以下行為之一的，為轉(zhuǎn)包：1 1 . .承包方將其承包的全部工程未獲得發(fā)包方同意轉(zhuǎn)給他人承包的；2 2 . .承包方將其承包的全部工程肢解后以分包名義轉(zhuǎn)給他人承包的；3 3. .承包方將主體結(jié)構(gòu)工程轉(zhuǎn)給他人承包的；4 4. .分包單位將其承包的工程再行分包的，除特殊工程外。四、合同法關(guān)于禁止轉(zhuǎn)包有什麼法律規(guī)定？答：合同法第

15、二百七十二條規(guī)定：”禁止分包單位將其承包的工程再分包?！币勒蘸贤ㄒ?guī)定，承包建設(shè)工程莫一部分工程的分包承包單位，所分包的工程只允許自行完成。禁止再分包給其他第三人承包，違反了就構(gòu)成了轉(zhuǎn)包，并承擔(dān)法律責(zé)任。五、承包單位可以將其承包的建筑工程轉(zhuǎn)包嗎？答：建筑法第二十八條規(guī)定：禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包。六、怎樣制止轉(zhuǎn)包工程？答：已經(jīng)在實踐中由現(xiàn)，并且為承發(fā)包雙方所接受的由發(fā)包人和總承包人、分包人三方共同簽訂分包合同的做法，是一個值得的制止轉(zhuǎn)包工程的好方法。這也是當(dāng)事人在承發(fā)包市場中規(guī)范分包行為、制止轉(zhuǎn)包工程的一種法律

16、關(guān)系設(shè)定的創(chuàng)造。三方共同簽訂分包合同，有利于將發(fā)包方同意并實施對分包工程的監(jiān)督、管理落到實處，有利于明確三方對分包工程的各自職責(zé)，也有利于在分包合同中直接明確分包單位不得再行分包，從而杜絕轉(zhuǎn)包工程。七、合同法對建設(shè)工程承包人有什麼禁止性法律規(guī)定和具體要求？答：合同法第二百七十二條對承包人作了如下禁止性法律規(guī)定：1 1、承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人；2 2、禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位；3 3、建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。不允許分包。八、什麼是合同價款？答：指發(fā)包人承包人在協(xié)議書中約定

17、，發(fā)包人用以支付承包人按照合同約定完成承包范圍內(nèi)全部工程并承擔(dān)質(zhì)量保修責(zé)任的款項九、“黑白合同”的效力認定答：在我國建筑施工領(lǐng)域，按照法律規(guī)定實行強制招投標的項目，很多承包人與發(fā)包人之間往往簽定兩份合同，一份是招標人與中標人根據(jù)中標文件簽訂的合同，即“白合同”；另一份則是在中標前、 后簽訂的與中標合同內(nèi)容不一致的合同， 即“黑合同”， “黑白合同”又稱“陰陽合同”司法解釋第 2121 條對此作由明確規(guī)定“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的， 應(yīng)當(dāng)以備案的中標合同作為結(jié)算工程款的根據(jù)”。 即“白合同”為有效法律合同。中華人民共和國招投標法第 4646 條明確規(guī)定：“招標人和中標人應(yīng)當(dāng)自中標通知書發(fā)生之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標和投標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”。十、“黑白合同”的處理和司法裁量答：針對實質(zhì)性條件，“黑合同”必須對“白合同”的結(jié)算工程價款內(nèi)容等實質(zhì)性內(nèi)容加以變更。如果在合同的履行過程中，