淺論網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的商標(biāo)使用行為

1、淺論網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的商標(biāo)使用行為     摘 要：互聯(lián)網(wǎng)的勃興在商標(biāo)領(lǐng)域引發(fā)了一系列新問題，商標(biāo)法必須進(jìn)行相應(yīng)的變革。網(wǎng)上商標(biāo)使用行為對商標(biāo)權(quán)的取得和維持具有重要意義；準(zhǔn)確界定網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的商標(biāo)使用行為是解決一系列網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)爭議的前提。是否產(chǎn)生“商業(yè)影響”應(yīng)當(dāng)是界定網(wǎng)上商標(biāo)使用行為的關(guān)鍵。關(guān)鍵詞： 互聯(lián)網(wǎng)；商標(biāo)法；商標(biāo)使用；商標(biāo)爭議Abstract:Trademark law has to change to response to problems arising out of the rampant growth of Internet. On-line t

2、rademark use behaviors matter a great deal to the obtaining and maintenance of trademark rights. An accurate definition of what on-line trademark use behaviors mean is a prerequisite of solution of the disputes pertaining to network trademark use. While framing the definition, one should focus on wh

3、ether “commercial effects” have ever been produced.Key Words: Internet; trademark law; trademark use; trademark disputes電子商務(wù)的出現(xiàn)，使互聯(lián)網(wǎng)成為知識經(jīng)濟(jì)中最重要的生產(chǎn)要素之一?；ヂ?lián)網(wǎng)在給人們帶來前所未有的商業(yè)機(jī)遇和社會效益的同時，對現(xiàn)存社會制度也產(chǎn)生了巨大影響。一些存在了較長時間的“游戲規(guī)則”正面臨著不得不改革的命運。 “從最廣泛的意義來說，法是由事物的性質(zhì)產(chǎn)生出來的必然關(guān)系?！?為適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)引發(fā)的新問題，法律制度必須進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整，即發(fā)生“技術(shù)法律革命”2。對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下

4、的商標(biāo)使用行為進(jìn)行重新界定，是解決一系列網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)爭議的前提，也是商標(biāo)制度現(xiàn)代化的重要一環(huán)。一、網(wǎng)絡(luò)虛擬空間商標(biāo)使用的意義但凡互聯(lián)網(wǎng)上的商標(biāo)法律問題，均與互聯(lián)網(wǎng)的特點密不可分：一是互聯(lián)網(wǎng)的虛擬性。表現(xiàn)為主體的虛擬，即網(wǎng)上主體或者根本就不存在，或者以偽裝的身份出現(xiàn)；環(huán)境的虛擬，即網(wǎng)上的場景是數(shù)字化的虛擬空間，并非物理世界的客觀存在，其中的天氣、產(chǎn)品、山水等無一例外；社會關(guān)系的虛擬，無論是網(wǎng)上交友，還是談判、做生意，在一定程度上能獨立于現(xiàn)實世界3。二是互聯(lián)網(wǎng)的全球性?；ヂ?lián)網(wǎng)是連接全球的網(wǎng)絡(luò)，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)使得全球的計算機(jī)用戶可以連在一起，這種聯(lián)系不發(fā)生有形的接觸，跨越了國家或地區(qū)之間的界限，“這種范圍之廣

5、堪稱全球，這種速度之快前所未有?！?三是互聯(lián)網(wǎng)的非集中管理性。正是由于互聯(lián)網(wǎng)的全球性，使得沒有一個國家可以控制網(wǎng)絡(luò)空間?；ヂ?lián)網(wǎng)上，人人平等。 對于商標(biāo)權(quán)人而言，在網(wǎng)絡(luò)虛擬空間使用商標(biāo)有三個方面的目的：一方面，在網(wǎng)絡(luò)虛擬空間使用商標(biāo)亦屬于履行商標(biāo)法上的“商標(biāo)使用”義務(wù)。在我國，盡管從程序上講商標(biāo)權(quán)之取得以注冊為標(biāo)志。但從本質(zhì)上考察，“商標(biāo)專用權(quán)，在歷史上是由于人們在貿(mào)易活動中使用商標(biāo)而產(chǎn)生的；注冊商標(biāo)制度只是一百多年前才出現(xiàn)?！?商標(biāo)必須通過使用才載有信譽，才可能有商標(biāo)“權(quán)”。多數(shù)國家的法律規(guī)定，商標(biāo)權(quán)人對其商標(biāo)有實際使用和繼續(xù)使用的義務(wù)。(注：在法國，1964年商標(biāo)法第11條和1992年商標(biāo)法

6、都規(guī)定，商標(biāo)注冊后如無正當(dāng)事由而未使用商標(biāo)或有申請權(quán)之前已有5年未為公開使用的事實，即構(gòu)成失權(quán)理由。在德國，1967年商標(biāo)法第11條規(guī)定，商標(biāo)注冊后無正當(dāng)理由未于5年內(nèi)使用，或繼續(xù)停止使用已滿5年者，構(gòu)成撤銷商標(biāo)權(quán)的理由。在英國，1994年商標(biāo)法第46條規(guī)定，注冊商標(biāo)經(jīng)5年未為善意使用（not used in a bona fide fashion ），構(gòu)成撤銷注冊的理由。在日本，商標(biāo)法第50條規(guī)定，注冊商標(biāo)若繼續(xù)3年以上未在日本國內(nèi)使用于指定商品者，得請求審判撤銷其注冊商標(biāo)。)我國商標(biāo)法第44條規(guī)定，注冊商標(biāo)連續(xù)3年停止使用的，商標(biāo)局可責(zé)令其限期改正或者撤銷其注冊商標(biāo)。對于那些專門的電子商務(wù)

7、提供者來講，在網(wǎng)上使用商標(biāo)是其商標(biāo)使用的最主要方式；對于那些在離線狀態(tài)下提供服務(wù)和商品的主體而言，網(wǎng)絡(luò)上的商標(biāo)使用僅僅構(gòu)成商標(biāo)所有人使用商標(biāo)的部分證據(jù)。另一方面，在互聯(lián)網(wǎng)上巧妙地使用自己的商標(biāo)，是提高商標(biāo)知名度的一種有效途徑。商標(biāo)須借使用方能實現(xiàn)其功能，提高其知名度?！吧虡?biāo)之使用乃在于表彰商品之來源與出處，并向消費者保證商品品質(zhì)具有滿意之水準(zhǔn)，使其認(rèn)明標(biāo)志，即可安心采購其稱心滿意之物品，誠為表征廠商信譽及消費者信賴關(guān)系之媒介?！?商標(biāo)權(quán)人除了將自己的商標(biāo)用于電子商務(wù)外，還可將商標(biāo)用于廣告、超鏈接、搜索關(guān)鍵詞和元標(biāo)記中。例如，商標(biāo)權(quán)人經(jīng)其他網(wǎng)站許可，可將自己的商標(biāo)以超鏈接的形式在其它網(wǎng)站上做廣告

8、。網(wǎng)絡(luò)用戶只要輕輕點擊這個商標(biāo)標(biāo)記，就會很快進(jìn)入該商標(biāo)所屬公司的網(wǎng)站或者特定網(wǎng)頁。眾所周知，網(wǎng)上搜索是互聯(lián)網(wǎng)提供的一種強(qiáng)大的信息查詢功能，其中搜索關(guān)鍵詞和搜索結(jié)果有著相當(dāng)密切的聯(lián)系。因此許多商標(biāo)所有人會買下與其商標(biāo)有關(guān)的搜索關(guān)鍵詞，從而使自己的產(chǎn)品信息能夠出現(xiàn)在搜索結(jié)果的列表中。再如，元標(biāo)記是HT超文本標(biāo)志語言中的一種指令，它被當(dāng)作網(wǎng)站索引使用，以便于網(wǎng)絡(luò)使用者搜索存有相關(guān)資料的網(wǎng)站。商標(biāo)所有人將其商標(biāo)作為元標(biāo)記，可以幫助搜索引擎“掃到”自己的網(wǎng)站，藉以增加網(wǎng)站的訪問量。再一方面，在互聯(lián)網(wǎng)上使用商標(biāo)，還可成為商標(biāo)在使用中獲得顯著性以及認(rèn)定馳名商標(biāo)的證據(jù)。在我國，“顯著性”是商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊的必要條

9、件，而一件商標(biāo)獲得顯著性的重要途徑之一就是“使用”。正因為如此，所以即使在全世界范圍內(nèi)注冊取得商標(biāo)權(quán)制度已成大勢所趨，但仍有許多國家的法律強(qiáng)調(diào)“商標(biāo)使用”之必要。依照美國商標(biāo)法第1065條之規(guī)定，一個注冊商標(biāo)只有經(jīng)過5年的連續(xù)使用而沒有發(fā)生法律規(guī)定的導(dǎo)致注冊無效之情形，注冊商標(biāo)方成為不可爭議的商標(biāo)。在加拿大，“實際使用”是商標(biāo)“獲得注冊的資格”的重要原因7。另外，一個商標(biāo)之所以馳名與其在市場上的長期使用分不開8。這里的“市場”應(yīng)當(dāng)延伸到網(wǎng)絡(luò)虛擬空間。世界知識產(chǎn)權(quán)組織在有關(guān)馳名商標(biāo)保護(hù)的最新建議稿中指出，國外相關(guān)權(quán)威機(jī)構(gòu)認(rèn)定的某一商標(biāo)的域外使用情況也是一國在認(rèn)定馳名商標(biāo)過程中應(yīng)當(dāng)考慮的因素。這一

10、規(guī)定對于電子商務(wù)迅猛發(fā)展、商標(biāo)在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下普遍使用的今天具有十分重要的意義。商標(biāo)權(quán)人在網(wǎng)絡(luò)虛擬空間的商標(biāo)使用行為固然是商標(biāo)使用空間的延伸，是商標(biāo)權(quán)充分實現(xiàn)的一種形式，但非商標(biāo)權(quán)人的網(wǎng)上商標(biāo)使用行為則如打開了“潘多拉的盒子”，帶來諸多麻煩?；ヂ?lián)網(wǎng)上的商標(biāo)爭議無不發(fā)端于五花八門的商標(biāo)使用行為?！盎ヂ?lián)網(wǎng)最面向未來的功能之一是作為一個產(chǎn)品和服務(wù)的交易場所?！?網(wǎng) 絡(luò)的這種交互性，決定發(fā)生侵權(quán)的機(jī)會大大增加，網(wǎng)絡(luò)虛擬空間的商標(biāo)權(quán)爭議也呈現(xiàn)出與傳統(tǒng)商標(biāo)權(quán)爭議相異的特點：其一，網(wǎng)上商標(biāo)侵權(quán)簡單易行。網(wǎng)絡(luò)的開放性決定了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的實施簡便易行。一方面，由于網(wǎng)絡(luò)是一個巨大的虛擬空間，行為人可以在網(wǎng)上縱橫馳騁，

11、在任何時間、任何地點運用商標(biāo)實施侵權(quán)和欺詐行為，不會受到太多空間、時間和其他物質(zhì)條件的限制；另一方面，在技術(shù)上，與商標(biāo)關(guān)聯(lián)的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為十分易行。網(wǎng)上到處是五彩繽紛的商標(biāo)、裝璜、商品、包裝、招貼等，行為人無需具備高深的計算機(jī)理論知識和操作技能，也無需懂得編程等專業(yè)技術(shù)，只需輕點鼠標(biāo)，就能實施商標(biāo)侵權(quán)。其二，網(wǎng)上商標(biāo)爭議的解決，取證困難大，侵權(quán)主體難以及時查明。離線狀態(tài)下的傳統(tǒng)商標(biāo)侵權(quán)，一般易識別，也易為被侵權(quán)人察覺。傳統(tǒng)商標(biāo)侵權(quán)，至少有假冒商標(biāo)標(biāo)識，或者假冒商標(biāo)的商品，或者制假售假的設(shè)備、工具等。而網(wǎng)絡(luò)的流動性和交互性，決定了要確定商標(biāo)侵權(quán)行為人無疑是大海撈針。一則網(wǎng)頁不斷更新，網(wǎng)上商標(biāo)使用信

12、息可隨時刪除，讓商標(biāo)權(quán)人猝不及防；二則網(wǎng)絡(luò)空間無限，確定具體的侵權(quán)主體實屬不易；三則即使確定了侵權(quán)人的網(wǎng)頁，要搞清楚侵權(quán)人的真正身份又是何等的困難重重；四則受“誰主張，誰舉證”原則和“取證經(jīng)濟(jì)性原則”的限制，司法機(jī)關(guān)一般不介入民事取證程序。因此，對于商標(biāo)權(quán)人而言，要追究侵權(quán)者的責(zé)任也將付出更多的代價。其三，網(wǎng)上商標(biāo)侵權(quán)行為的損害后果更為嚴(yán)重。網(wǎng)絡(luò)虛擬空間商標(biāo)侵權(quán)行為的損害后果與傳統(tǒng)意義上商標(biāo)侵權(quán)的后果有明顯的區(qū)別：一則互聯(lián)網(wǎng)的全球性使得網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)行為的損害范圍更廣，可以超越國界，跨越行業(yè)，產(chǎn)生的不良影響持續(xù)時間更長，對商標(biāo)權(quán)人商業(yè)信譽的損害后果更加嚴(yán)重；二則網(wǎng)上商標(biāo)侵權(quán)行為的損害后果具有不確

13、定性，具體表現(xiàn)在難以判斷傳播的范圍和難以確定訪問（或者接觸）侵權(quán)信息的人數(shù)326。 但凡網(wǎng)上商標(biāo)權(quán)爭議的解決，須首先界定何為合法的網(wǎng)上商標(biāo)使用行為，何為網(wǎng)上不當(dāng)商標(biāo)使用行為抑或侵犯他人商標(biāo)權(quán)的行為。可見，準(zhǔn)確界定網(wǎng)上商標(biāo)使用行為，不僅是評價商標(biāo)權(quán)主體是否履行了其法定商標(biāo)使用義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)，而且也是規(guī)范其網(wǎng)上商標(biāo)使用行為的尺度；對于商標(biāo)主管機(jī)關(guān)以及司法機(jī)關(guān)而言，準(zhǔn)確界定網(wǎng)上商標(biāo)使用行為則是認(rèn)定某些網(wǎng)上商標(biāo)使用行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭或者侵犯他人商標(biāo)權(quán)的前提，是解決網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)爭議的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。質(zhì)言之，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的“商標(biāo)使用行為”需要現(xiàn)代商標(biāo)法予以重新解讀。二、網(wǎng)絡(luò)虛擬空間商標(biāo)使用行為的重新解讀互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)令

14、商標(biāo)使用得以在二維空間展開。在互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)頁中有大量不同的商標(biāo)出現(xiàn)，有的可能是域名所有人自己的商標(biāo)，但更多的則可能是他人的注冊商標(biāo)。特別是在專門從事電子商務(wù)的網(wǎng)站，其主頁就如一超級市場，銷售的商品或提供的服務(wù)很多是使用他人的商標(biāo)。這些形形色色的網(wǎng)上商標(biāo)使用行為合理與否的標(biāo)準(zhǔn)是界定網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的“商標(biāo)使用行為”的關(guān)鍵。何為商標(biāo)使用？依照法國舊商標(biāo)法第11條之規(guī)定，商標(biāo)應(yīng)以公開而非曖昧的方法使用，商標(biāo)的使用必須“充分地繼續(xù)”（sufficient continue）。按照美國聯(lián)邦商標(biāo)法第45條之規(guī)定，商標(biāo)應(yīng)以任何方式使用于商品或其容器或與其相伴的展示物或“黏附其上之簽條或標(biāo)簽上”，且該商品需為商業(yè)性之銷

15、售或運輸。日本商標(biāo)法第2條第3項則規(guī)定，商標(biāo)使用可以分為3種類型：將標(biāo)章附加于商品或商品包裝；將附加標(biāo)章的商品或商品包裝售讓或交付或為售讓或交付而展示或輸入；在商品廣告、價目表或交易文書上附加標(biāo)章而展示或散布6138-140。在我國，商標(biāo)法強(qiáng)調(diào)，使用注冊商標(biāo)，可以在商品、商品包裝、說明書或者其他附著物上標(biāo)明“注冊商標(biāo)”字樣，或者使用其他注冊標(biāo)記，即在商標(biāo)的右上角或右下角使用k或D注！郵褂枚韻罌矗商標(biāo)的使用可分為對注冊商標(biāo)的使用和對未注冊商標(biāo)的使用；從使用主體看，注冊商標(biāo)的使用分為商標(biāo)注冊人的使用與被許可使用人的使用，注冊商標(biāo)的使用甚至既包括商標(biāo)注冊人及其授權(quán)的人的使用，也包括侵權(quán)人對商標(biāo)的使用

16、。商標(biāo)法特別列明的“銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品”之行為，本身也是使用行為的一種10。我國商標(biāo)法對注冊商標(biāo)的使用在時間上有一定要求，即如果注冊商標(biāo)連續(xù)3年停止使用，任何人都可以向商標(biāo)局申請撤銷該注冊商標(biāo)。商標(biāo)局應(yīng)當(dāng)通知商標(biāo)注冊人，限其在收到通知之日起3個月內(nèi)提供該商標(biāo)的使用證明或者不使用的正當(dāng)理由。逾期不提供使用證明或者證明無效的，商標(biāo)局撤銷其注冊商標(biāo)?？梢姡瑢τ谏虡?biāo)權(quán)人來講，商標(biāo)使用既是其享有的權(quán)利也是其承擔(dān)的義務(wù)。那么我國法律何以界定商標(biāo)的“使用”呢？中華人民共和國商標(biāo)法實施條例第3條規(guī)定：“商標(biāo)法和本條例所稱商標(biāo)的使用，包括將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用

17、于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中。”在互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)頁上利用商標(biāo)做廣告、進(jìn)行電子商務(wù)交易當(dāng)屬商標(biāo)法上“廣告宣傳”、“ 商業(yè)活動”中的商標(biāo)使用行為。鑒于網(wǎng)絡(luò)與人們的生活、工作關(guān)系越發(fā)緊密，電子商務(wù)在整個商務(wù)活動中的比重越來越大，在商標(biāo)法中規(guī)范網(wǎng)絡(luò)虛擬空間的商標(biāo)使用行為顯然越來越必要。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)虛擬空間商標(biāo)使用的含義，保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎聯(lián)盟大會和世界知識產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)大會，在2001年9月24日至10月3日召開的世界知識產(chǎn)權(quán)組織成員國大會第36屆系列會議過的關(guān)于在因特網(wǎng)上保護(hù)商標(biāo)權(quán)以及各種標(biāo)志的其他工業(yè)產(chǎn)權(quán)的規(guī)定的聯(lián)合建議（下文簡稱因特網(wǎng)上保護(hù)商標(biāo)權(quán)的聯(lián)合建議）(注： 本文援引的世界知識產(chǎn)權(quán)組織關(guān)于

18、在因特網(wǎng)上保護(hù)商標(biāo)權(quán)以及各種標(biāo)志的其他工業(yè)產(chǎn)權(quán)的規(guī)定的聯(lián)合建議的內(nèi)容，來自于世界知識產(chǎn)權(quán)組織網(wǎng)站，最后訪問時間為2007年9月20日。/export/sites/www/about-ip/zh/docs/pub845.doc.)第2條和第3條是這樣界定的：“標(biāo)志在成員國中因特網(wǎng)上的使用”，指只有在某一成員國中產(chǎn)生商業(yè)影響的情況下，標(biāo)志在因特網(wǎng)上的使用方構(gòu)成在該成員國中的使用。其效力在于，只有在某具體成員國中引起商業(yè)反應(yīng)的使用，亦即只有在某成員國中產(chǎn)生“商業(yè)影響”的使用，才能被當(dāng)成是在該成員國中發(fā)生的在“因特網(wǎng)上的使用”。選擇使用“商業(yè)影響”而沒有使用“在經(jīng)營

19、商業(yè)中”這一術(shù)語，是為了涵蓋非營利性公司通過在因特網(wǎng)上使用標(biāo)志即對某具體國家產(chǎn)生商業(yè)影響而并沒有“在經(jīng)營商業(yè)中”使用該標(biāo)志的情況。(注：事實上，世界許多國家關(guān)于“商標(biāo)使用”的規(guī)定，都強(qiáng)調(diào)不是一般的使用，而應(yīng)當(dāng)是產(chǎn)生一定商業(yè)影響的使用。例如德國實行注冊與使用都能產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)的制度，但其中的“商標(biāo)使用”不是一般意義上的“使用”，而是能夠產(chǎn)生相當(dāng)“知名度”的使用，簡單的使用不能產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)。（參見董炳和.再論商標(biāo)在先使用的法律意義G/ 鄭成思.知識產(chǎn)權(quán)文叢第四卷.北京：中國政法大學(xué)出版社，2000：180.）)應(yīng)當(dāng)指出的是，在因特網(wǎng)上使用標(biāo)志，甚至在該成員國中進(jìn)行任何商業(yè)交易之前，即可能產(chǎn)生商業(yè)影響。標(biāo)

20、志在因特網(wǎng)上的使用是否在某具體成員國中產(chǎn)生商業(yè)影響，以及此種使用能否被視為在該成員國中發(fā)生，應(yīng)依據(jù)所有相關(guān)的情況來確定。各國主管機(jī)關(guān)可自由地確定在某具體情況下哪 些因素與之相關(guān)。主管機(jī)關(guān)一旦確定了相關(guān)因素，就必須加以考慮。因特網(wǎng)上保護(hù)商標(biāo)權(quán)的聯(lián)合建議對可能相關(guān)的因素列出了一個并不完全的清單，即在確定某一標(biāo)志在因特網(wǎng)上的使用是否在某一成員國中產(chǎn)生商業(yè)影響時，主管機(jī)關(guān)應(yīng)考慮所有相關(guān)情況。其中包括（但不限于）以下可能的相關(guān)情況：其一，情況表明，該標(biāo)志的使用者正在該成員國中經(jīng)營，或已制訂重大計劃在該成員國中經(jīng)營與因特網(wǎng)上使用該標(biāo)志的商品或服務(wù)相同或類似的商品或服務(wù)。需要說明的是，在成員國中從事經(jīng)營活動

21、，是在該國中產(chǎn)生商業(yè)影響的最明顯的方式；計劃在成員國中從事經(jīng)營活動，亦可在該成員國中產(chǎn)生商業(yè)影響。當(dāng)然，在因特網(wǎng)上使用標(biāo)志即便使用者并沒有計劃在該具體成員國中從事經(jīng)營活動，亦可能在該成員國中產(chǎn)生商業(yè)影響。其二，就該成員國而言，該使用者從事商業(yè)活動的程度和性質(zhì)如何，其中包括：(1)使用者是否實際上正為該成員國境內(nèi)的顧客服務(wù)，或是否與該成員國境內(nèi)的人士已建立其他具有商業(yè)動機(jī)的關(guān)系；(2)使用者在因特網(wǎng)上使用該標(biāo)志時，是否聲明無意向該成員國境內(nèi)的顧客交付所提供的商品或服務(wù)，并且是否按其所申明的意圖行事；(3)使用者是否在該成員國中提供諸如保修或維修等售后活動；(4)使用者是否在該成員國中從事與該標(biāo)志

22、在因特網(wǎng)上的使用相關(guān)，但并未在因特網(wǎng)上開展的進(jìn)一步商業(yè)活動。該項規(guī)定旨在請主管機(jī)關(guān)確定，與在因特網(wǎng)上使用標(biāo)志一同開展的商業(yè)活動的程度和性質(zhì)，是否有助于認(rèn)定此種使用在該成員國中產(chǎn)生商業(yè)影響，但這并不意味著標(biāo)志的使用者必須總是要有在成員國中開展的某種商業(yè)活動。標(biāo)志在因特網(wǎng)上的使用，即使該標(biāo)志的使用者沒有或暫沒有開展任何商業(yè)活動，也可能在成員國中產(chǎn)生商業(yè)影響。其中：(1) 成員國中的實際或未來顧客的處所，是確定在實際提供商品或服務(wù)方面或在其他具有商業(yè)動機(jī)的關(guān)系方面使用標(biāo)志，是否在該國中產(chǎn)生商業(yè)影響的一個重要因素。(2) 所涉內(nèi)容可以被稱作“領(lǐng)土免責(zé)聲明”。如果某一網(wǎng)站上載有關(guān)于不向某些具體成員國提供

23、商品或服務(wù)的聲明，則此種使用在這些成員國中產(chǎn)生商業(yè)影響的可能性會小一些。需特別注意的是，“處所”這一范疇的使用是純粹事實概念，不同于“住所”這一術(shù)語那樣要求在成員國中連續(xù)居住。 其三，在因特網(wǎng)上提供商品或服務(wù)與該成員國的關(guān)系，其中包括：(1)所提供的商品或服務(wù)是否能在該成員國中合法交付；(2)價格是否以該成員國的官方貨幣標(biāo)明。其四，該標(biāo)志在因特網(wǎng)上的使用方式與該成員國的關(guān)系，其中包括：(1)該標(biāo)志的使用是否涉及該成員國中因特網(wǎng)使用者可獲得的交互聯(lián)系方式；(2)使用者是否就標(biāo)志的使用，列明在該成員國中的地址、電話號碼或其他聯(lián)系方式；(3)該標(biāo)志的使用是否涉及在代表該成員國的“國際標(biāo)準(zhǔn)化組織(IS

24、O)標(biāo)準(zhǔn)國家代碼”3166頂級域中注冊的域名；(4)在該標(biāo)志的使用當(dāng)中所用語文是否采用該成員國中的一種主要語文；(5)該標(biāo)志是否系與該成員國境內(nèi)因特網(wǎng)使用者已實際訪問的因特網(wǎng)存儲單元一同使用。其五，該標(biāo)志在因特網(wǎng)上的使用與該成員國中該標(biāo)志之權(quán)利的關(guān)系，其中包括：(1)此種使用是否以該項權(quán)利為依據(jù)；(2)如果該項權(quán)利屬于另一人，則此種使用是否會不正當(dāng)?shù)乩没驘o理地?fù)p害受該項權(quán)利保護(hù)的該標(biāo)志的顯著特征或聲譽。以上因素是用來幫助各國主管機(jī)關(guān)確定標(biāo)志的使用是否在某成員國中產(chǎn)生商業(yè)影響的指導(dǎo)方針，而非作出這一確定的前提條件。更確切地說，在每一個案件中，這一確定將取決于該個案的具體情況。在某些個案中，可能

25、全部因素都與之相關(guān)；但在另一些個案中，可能部分因素與之相關(guān)；還有一些個案中，可能這些因素?zé)o一相關(guān)，而據(jù)以作出決定的可能是未在上文中列舉的另外的因素。三、網(wǎng)絡(luò)虛擬空間商標(biāo)使用行為的規(guī)制在立法上規(guī)范商標(biāo)的使用，應(yīng)當(dāng)特別關(guān)注因特網(wǎng)上保護(hù)商標(biāo)權(quán)的聯(lián)合建議所強(qiáng)調(diào)的，僅僅在因特網(wǎng)上使用某標(biāo)志，不得認(rèn)為是對該標(biāo)志依某具體成員國的法律可能存在的任何權(quán)利的侵犯。標(biāo)志在因特網(wǎng)上的使用，只有在其產(chǎn)生商業(yè)影響并因此可被視為在某具體成員國中發(fā)生的情況下，才應(yīng)依該成員國的法律予以考慮。對于擅自將他人的商標(biāo)使用在互聯(lián)網(wǎng)上的人來講，如果這種擅自使用屬于在相同或類似商品上使用相同或近似商標(biāo)，從而引起消費者的混淆或誤認(rèn)的，則屬產(chǎn)

26、生“商業(yè)影響”，構(gòu)成侵犯商標(biāo)權(quán)或者不正當(dāng)競爭；若將他人商標(biāo)作為元標(biāo)記，或者其它隱藏方式使用例如作為搜索關(guān)鍵詞使用，只要足以產(chǎn)生公眾誤認(rèn)或者淡化商標(biāo)的影響，那么其“商業(yè)影響”便不容忽視，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵犯商標(biāo)權(quán)或者不正當(dāng)競爭，行為人就應(yīng)依法承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。在商標(biāo)法和反不正當(dāng)競爭法沒有具體條款可資援引的情況下，可以援引民法的誠實信用原則、反不正當(dāng)競爭法第2條“經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德”等有關(guān)規(guī)定，作為制止網(wǎng)上不法使用商標(biāo)行為的法律依據(jù)。當(dāng)然，規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)上的商標(biāo)使用行為，解決網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)爭議，靠援引民法上之誠實信用原則與競爭法上公認(rèn)的商業(yè)道德僅為權(quán)宜之

27、計，是不得已而為之。通過網(wǎng)絡(luò)虛擬空間商標(biāo)使用行為的重新解讀，需要現(xiàn)行商標(biāo)制度作出應(yīng)有的變革。關(guān)于商標(biāo)權(quán)保護(hù)范圍。我國商標(biāo)法第51條規(guī)定：“注冊商標(biāo)的專用權(quán)，以核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)和核定使用的商品為限。”如此界定商標(biāo)權(quán)的保護(hù)范圍“有利于執(zhí)法機(jī)關(guān)正確劃分侵權(quán)與非侵權(quán)的界限，制裁真正的商標(biāo)侵權(quán)行為，保護(hù)注冊商標(biāo)所有人的合法權(quán)益。”11但隨著電子商務(wù)的興起，商標(biāo)的使用行為脫離了傳統(tǒng)的交易方式和市場范圍。比如對于電子商務(wù)服務(wù)商標(biāo)，如果仍舊局限在分類保護(hù)中，加上域名管理上的疏漏，就可能使消費者誤認(rèn)、誤購，市場秩序混亂。隨著電子商務(wù)的進(jìn)一步發(fā)展，為了更有效地制止網(wǎng)上商標(biāo)侵權(quán)，商標(biāo)法可以考慮修改原來的商標(biāo)專用權(quán)的保

28、護(hù)范圍，作出適當(dāng)跨類保護(hù)的規(guī)定。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下商標(biāo)侵權(quán)行為的歸責(zé)原則。我國民法通則第106條規(guī)定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！薄皼]有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！币嘌灾謾?quán)責(zé)任一般適用過錯責(zé)任原則。在理論界，包括商標(biāo)侵權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則主要有三種學(xué)說：過錯責(zé)任說12、混合說13和無過錯責(zé)任說14。筆者以為，侵犯知識產(chǎn)權(quán)之行為是一般民事侵權(quán)行為，其歸責(zé)原則應(yīng)適用過錯責(zé)任原則，但考慮到商標(biāo)注冊、專利核準(zhǔn)都以依法公告為必要，所以對于侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為責(zé)任宜采過錯推定原則。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的商標(biāo)侵權(quán)，無非是主要利

29、用了互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)作為工具從事侵權(quán)行為，其侵權(quán)手段、對商標(biāo)權(quán)人造成的損害較之傳統(tǒng)商標(biāo)侵權(quán)雖有其自身特點，但并無本質(zhì)不同，具有侵權(quán)行為之一般特征，有關(guān)傳統(tǒng)商標(biāo)侵權(quán)行為的理論、概念等對于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的商標(biāo)侵權(quán)應(yīng)當(dāng)也是適用的。對于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的商標(biāo)侵權(quán)采過錯責(zé)任原則，有利于懲罰侵權(quán)行為人、補(bǔ)償受害人的損失，使有過錯者承擔(dān)責(zé)任，而無過錯的人則可以免除法律的追究。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)虛擬空間商標(biāo)侵權(quán)行為的認(rèn)定。“無論是使用原則還是注冊原則，商標(biāo)保護(hù)的立足點都是制止混淆?！?1596相對于傳統(tǒng)商務(wù)，電子商務(wù)只是改變了一種交易形式。因此無論是傳統(tǒng)的商標(biāo)侵權(quán)行為，還是網(wǎng)絡(luò)虛 擬空間的商標(biāo)侵權(quán)，認(rèn)定的最主要標(biāo)準(zhǔn)在于是否足以造成公眾混

30、淆，即行為人的商標(biāo)使用行為是否產(chǎn)生了“商業(yè)影響”。但是，互聯(lián)網(wǎng)的無國界性令網(wǎng)上商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定和處理步履維艱。在侵權(quán)行為的認(rèn)定上，如果電子商務(wù)涉及兩個國家，而商標(biāo)并未在兩國同時注冊，則會出現(xiàn)認(rèn)定上的困難。比如一個商標(biāo)在美國注冊，但未在中國注冊，美國企業(yè)在美國通過網(wǎng)絡(luò)銷售使用該商標(biāo)的商品，中國企業(yè)在中國通過電子商務(wù)購買到該商品并在中國銷售。這一銷售行為在中國是否構(gòu)成侵權(quán)行為，對此問題的認(rèn)識，仁智各見，肯定論者和否定論者都不在少數(shù)。侵權(quán)行為地是網(wǎng)上商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定中的又一個難題。通過互聯(lián)網(wǎng)銷售侵權(quán)產(chǎn)品，往往是跨地區(qū)甚至跨國界的，如何認(rèn)定侵權(quán)行為地以及與此相聯(lián)系的法律適用問題是各國司法機(jī)關(guān)面臨的難題，對傳

31、統(tǒng)法律制度構(gòu)成了很大的挑戰(zhàn)。侵權(quán)損害的計算及賠償問題，包括電子商務(wù)的財務(wù)計算、影響范圍等與傳統(tǒng)的商業(yè)形式有很大不同，這使得獲得侵權(quán)人的銷售財務(wù)記錄，計算被侵權(quán)人的損失變得格外困難。筆者以為，問題的關(guān)鍵仍在于上述網(wǎng)上商標(biāo)使用行為“商業(yè)影響”所及的空間范圍，現(xiàn)行商標(biāo)制度對此不得不作出回應(yīng)。關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)形式。我國現(xiàn)行商標(biāo)法第52條只規(guī)定了5種侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為：未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的；銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品的；偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識的；未經(jīng)商標(biāo)注冊人同意，更換其注冊商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場的；給他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的。商標(biāo)法實施條例對“給他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的”也未作出網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下商標(biāo)使用與侵權(quán)的具體解釋。事實上，在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行電子信息傳輸，其商標(biāo)使用的外在形式發(fā)生了巨大變化。人們可能看不到那些貼著商標(biāo)標(biāo)識的商品或從印刷媒介中看到服務(wù)商標(biāo)，但網(wǎng)絡(luò)頁面上飄忽不定的商標(biāo)圖樣或者與他人注冊商標(biāo)近似足以令人以假亂真的圖標(biāo)，毫無疑問誘導(dǎo)著網(wǎng)絡(luò)用戶的點擊路徑和電子商務(wù)交易。那么這種網(wǎng)上隨意使用他人商標(biāo)的行為是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)？它又屬于