版權(quán)和商標(biāo)誰更厲害

1、版權(quán)對(duì)商標(biāo):誰更厲害?-馮雛音等訴江蘇三毛集團(tuán)公司著作權(quán)糾紛案原告:馮雛音,張娓娓,張曉,張融融,張朵朵,張建軍,張慰軍,張?zhí)K軍被告:江蘇三毛集團(tuán)公司案由:著作權(quán)侵權(quán)糾紛(著作權(quán)與商標(biāo)權(quán)的權(quán)利沖突一.案情這起有名的案件爭(zhēng)論的對(duì)象是我們大家都熟悉的“三毛”形象。我們知道,已故漫畫家張樂平于1935年創(chuàng)作了大腦袋、圓鼻子、頭上僅有三根毛的“三毛”漫畫形象,其代表作有三毛從軍記、三毛流浪記等。1996年2月16日,上海市版權(quán)處對(duì)張樂平創(chuàng)作的美術(shù)作品“漫畫三毛形象系列”予以登記(登記號(hào)為作登字 09-96-F-002。1996年初,原告發(fā)現(xiàn)被告銷售的產(chǎn)品上附有“三毛”漫畫形象的商標(biāo),被告還將“三毛”漫

2、畫形象作為被告的企業(yè)形象在戶外廣告、職員名片、報(bào)刊、企業(yè)內(nèi)部銘牌上使用。原告認(rèn)為其侵犯了自己的著作權(quán),遂向法院提起訴訟。經(jīng)法院查明,被告于1995年11月28日至1996年2月28日期間,共向國家工商行政管理總局商標(biāo)局申請(qǐng)38類標(biāo)有“三毛”漫畫形象的商標(biāo)(已核準(zhǔn)31類。在此期間,被告共印制標(biāo)有“三毛”漫畫形象的商標(biāo)111030只,現(xiàn)尚有庫存34030只。當(dāng)?shù)毓ど绦姓芾聿块T證明,被告目前只在“精紡呢絨”上使用“三毛”牌注冊(cè)商標(biāo)。二.一審雙方訴辯理由原告馮雛音等八人及其委托代理人訴稱:已故作家張樂平于20世紀(jì)30年代至90年代創(chuàng)作了家喻戶曉、膾炙人口的主人翁為“三毛”的漫畫故事,其代表作如三毛流

3、浪記、三毛從軍記、三毛新事等。而那個(gè)大腦袋、頭上只長三根頭發(fā)、鼻子圓圓的小男孩“三毛”的漫畫形象,作為一個(gè)美術(shù)作品其著作權(quán)已被公認(rèn)屬于張樂平所有。張樂平去世后,其生前全部著作中的相關(guān)權(quán)利皆由其法定繼承人繼承和保護(hù)。原告最近發(fā)現(xiàn)被告未經(jīng)張樂平的繼承人同意,擅自將張樂平創(chuàng)作的“三毛”漫畫形象作為其企業(yè)的商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)并廣泛使用。原告認(rèn)為,被告的上述行為已構(gòu)成對(duì)張樂平及其繼承人的嚴(yán)重侵權(quán),為維護(hù)法律的尊嚴(yán)和自已的合法權(quán)益,原告特向法院起訴,要求判令被告停止侵權(quán)行為、公開登報(bào)賠禮道歉、賠償經(jīng)濟(jì)損失人民幣100萬元、訴訟費(fèi)由被告承擔(dān)。被告江蘇三毛集團(tuán)公司及其委托代理人辯稱:被告是依照中華人民共和國商標(biāo)法的

4、規(guī)定申請(qǐng)“三毛”牌商標(biāo),而申請(qǐng)行為不是侵權(quán)行為,國家工商總局依法核準(zhǔn)被告申請(qǐng)注冊(cè)的“三毛”商標(biāo),被告依法使用,故不構(gòu)成對(duì)原告的侵權(quán);原告作為著作權(quán)人的繼承人,不享有對(duì)被繼承人人身權(quán)的繼承,故要求被告向其賠禮道歉沒有法律依據(jù);原告訴請(qǐng)賠償100 萬元沒有事實(shí)和法律依據(jù)。另外,被告在庭審中辯稱,其使用的“小男孩”形象是被告委托當(dāng)?shù)馗忝拦さ母呓ㄉ瓰楸桓嬖O(shè)計(jì)的一個(gè)商標(biāo),與原告的“三毛”并無聯(lián)系。三.一審審理結(jié)論經(jīng)過審理,上海第一中級(jí)人民法院認(rèn)為:1、原告作為著作權(quán)人張樂平的繼承人,合法繼承該著作權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán),對(duì)被告未經(jīng)許可將著作權(quán)人創(chuàng)作的“三毛”漫畫形象作為商標(biāo)和企業(yè)形象使用的行為,有權(quán)提起訴訟。2、被

5、告雖然稱其委托當(dāng)?shù)氐囊粋€(gè)美工設(shè)計(jì)商標(biāo),現(xiàn)原告的訴請(qǐng)是被告未經(jīng)原告許可,將該“三毛”漫畫形象作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)和作為企業(yè)形象使用,因此該使用行為應(yīng)由行為人即被告對(duì)申請(qǐng)以及使用行為負(fù)責(zé)。至于被告委托的設(shè)計(jì)者的侵權(quán)行為,可另行解決,設(shè)計(jì)者不是必須共同進(jìn)行訴訟的被告。此外,中華人民共和國商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則第二十五條第一款第四項(xiàng)規(guī)定,侵犯他人合法的在先權(quán)利進(jìn)行商標(biāo)注冊(cè)的,可以作為可撤銷其注冊(cè)商標(biāo)的理由,而被撤銷的商標(biāo)專用權(quán)視為自始即不存在,因此,被告所稱的其使用的商標(biāo)已被核準(zhǔn)登記注冊(cè),使用行為就是合法行為的理由不能成立。3、本案涉及著作權(quán)與商標(biāo)專用權(quán)的權(quán)利沖突,本案原告主張的是著作權(quán),而被告的商標(biāo)權(quán)已被國家工

6、商行政管理總局商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊(cè),故本案僅對(duì)被告使用“三毛”漫畫形象是否構(gòu)成對(duì)原告繼承的著作權(quán)的侵害作出判決,不涉及被告商標(biāo)專用權(quán)的問題。對(duì)被告商標(biāo)專用權(quán)的問題,應(yīng)由原告另行向國家工商行政管理總局商標(biāo)局提出。4、原告主張的是著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán),被告是將“三毛”漫畫形象作為商標(biāo)和企業(yè)形象使用,嚴(yán)格地講不是著作權(quán)意義上的復(fù)制、發(fā)行著作權(quán)人的作品,同理,被告使用“三毛”商標(biāo)與被告的產(chǎn)品利潤沒有必然聯(lián)系,因此不考慮被告的利潤情況。原告在行使經(jīng)濟(jì)賠償?shù)呐e證時(shí),提供了其委托上海市商標(biāo)事務(wù)所提出異議的費(fèi)用共三千六百元、律師代理費(fèi)一萬五千元( 合計(jì)一萬八千六百元,考慮到被告已使用了七萬七千張“三毛”商標(biāo),故由被告酌

7、情賠償原告十萬元。5、原告作為已故著作權(quán)人的繼承人,享有在著作權(quán)保護(hù)期內(nèi)該作品的使用權(quán)和獲得報(bào)酬的權(quán)利,由此,原告訴請(qǐng)要求被告登報(bào)賠禮道歉沒有法律依據(jù),不予支持。據(jù)此,一審法院依據(jù)中華人民共和國民法通則第一百一十八條、第一百三十四條第一款第一項(xiàng)、第七項(xiàng)、第二款、中華人民共和國著作權(quán)法第十條第五項(xiàng)、第十九條第一款、第四十五條第六項(xiàng)、中華人民共和國繼承法第三條第六項(xiàng)、第十條第一款第一項(xiàng)的規(guī)定,做出如下判決:1、被告江蘇三毛集團(tuán)公司應(yīng)停止在產(chǎn)品、企業(yè)形象上使用“三毛”漫畫形象作品,對(duì)庫存的標(biāo)有“三毛”漫畫形象的34030件商標(biāo)予以銷毀;2、被告江蘇三毛集團(tuán)公司應(yīng)賠償原告馮雛音等經(jīng)濟(jì)損失人民幣10萬元

8、;3、原告馮雛音等其它訴訟請(qǐng)求不予支持。本案訴訟費(fèi)人民幣1.5010萬元由原告負(fù)擔(dān)8000元,被告負(fù)擔(dān)7010元。四.上訴雙方的訴辯理由被告對(duì)一審判決不服,故向上海市高級(jí)人民法院提起上訴。在二審中,上訴人江蘇三毛集團(tuán)公司及其委托代理人訴稱:(1被告使用的“三毛”商標(biāo)的創(chuàng)意并非來自張樂平筆下的“三毛”形象,該商標(biāo)的著作權(quán)應(yīng)歸商標(biāo)設(shè)計(jì)人;(2“三毛”商標(biāo)系經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊(cè),被告江蘇三毛集團(tuán)公司是合法使用該商標(biāo);(3原告并沒有經(jīng)濟(jì)損失,被告不應(yīng)予以賠償。五.二審審理結(jié)論二審法院經(jīng)審理查明:原審法院認(rèn)定的事實(shí)基本屬實(shí)。在審理中,上訴人也未能提供新的有效證據(jù)。他們認(rèn)為,以“三毛”為主人翁的漫畫故事家喻戶

9、曉、膾炙人口,影響非常廣泛,事實(shí)上上訴人不可能不知道中國有這樣一個(gè)“三毛”,因此,盡管被告稱其委托他人代為設(shè)計(jì)商標(biāo),也不能得出這樣一個(gè)結(jié)論:被告不知道或者不可能知道三毛漫畫形象作品的存在。被告江蘇三毛集團(tuán)公司的行為確已構(gòu)成侵權(quán),其上訴理由不能成立。據(jù)此,上海市高級(jí)人民法院依照中華人民共和國民事訴訟法第一百五十三條第一款第(一項(xiàng)之規(guī)定,判決如下:駁回上訴,維持原判。二審訴訟費(fèi)人民幣15010元由上訴人江蘇三毛集團(tuán)公司負(fù)擔(dān)。六.法理評(píng)析本案由于其特殊性,得到了廣泛的關(guān)注,此案涉及的法律問題很多,具體總結(jié)起來,主要有以下一些:(一著作權(quán)的繼承作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一種,著作權(quán)一樣有財(cái)產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利之分。財(cái)

10、產(chǎn)權(quán)是指作者可以使用作品來獲得經(jīng)濟(jì)利益的權(quán)利,如復(fù)制權(quán)、出版權(quán)、傳播權(quán)等;而著作權(quán)的人身權(quán)利則是指作者就其作品所享有的精神方面的權(quán)利,如署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)等。我們知道,人身權(quán)利總是和特定的人身不可分離,它會(huì)隨著特定人身的消失而不復(fù)存在。因此,一旦著作權(quán)人逝世,那么其對(duì)于作品的人身權(quán)利也就隨之消失。我國現(xiàn)行的著作權(quán)法中關(guān)于著作權(quán)繼承的規(guī)定1也是僅涉及了財(cái)產(chǎn)權(quán)利。我們一般所說的“著作權(quán)的保護(hù)期限是作者有生之年加死后五十年”的說法中要澄清的問題是在作者死后的五十年的保護(hù)期內(nèi),只有經(jīng)濟(jì)權(quán)利是受到保護(hù)的。這也是本案中原告訴請(qǐng)中要求公開賠禮道歉的訴請(qǐng)沒有得到法院支持的原因。(二著作權(quán)和商標(biāo)權(quán)的

11、沖突這是本案最顯著的“特色”,它涉及到了兩種不同知識(shí)產(chǎn)權(quán)的沖突問題,由于不同知識(shí)產(chǎn)權(quán)之間的沖突是我們研究知識(shí)產(chǎn)權(quán)法或進(jìn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法工作時(shí)必須要考慮到的問題,具有很現(xiàn)實(shí)的意義,因此,我想就這個(gè)問題進(jìn)行一下比較詳細(xì)的論述。1、著作權(quán)與商標(biāo)權(quán)沖突產(chǎn)生的原因著作權(quán)是依法自動(dòng)產(chǎn)生,商標(biāo)權(quán)則必須在辦理申請(qǐng)、核準(zhǔn)登記、授權(quán)后產(chǎn)生。一般說來,著作權(quán)與商標(biāo)權(quán)相互之間不會(huì)產(chǎn)生權(quán)利沖突,但在特定的情況下,兩項(xiàng)權(quán)利也會(huì)發(fā)生沖突。著作權(quán)和商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生沖突的原因是因?yàn)閮烧哒{(diào)整的客體有交叉的部分。在我國,美術(shù)作品是歸著作權(quán)法調(diào)整的客體之一,然而商標(biāo)法又規(guī)定了我國商標(biāo)可以是文字和圖形的組合,這種“文字和圖形”都有可能是著作權(quán)

12、調(diào)整的文學(xué)藝術(shù)作品的范疇。但如果商標(biāo)是由純文字組成的,一般不會(huì)涉及和著作權(quán)的沖突問題,因?yàn)榻M成商標(biāo)的文字多為幾個(gè)字,幾乎沒有用一句話來作為商標(biāo)的情況出現(xiàn),即便是用一句話來作為商標(biāo)的情況,也不會(huì)和著作權(quán)法意義上的作品產(chǎn)生沖突,因?yàn)榫臀覈鳈?quán)法來說,只字片語因?yàn)橥ǔＵJ(rèn)為其不具有原創(chuàng)性,因而不是受著作權(quán)法保護(hù)的客體,這樣純文字的商標(biāo)也就不會(huì)和著作權(quán)產(chǎn)生沖突。然而,一旦商標(biāo)中有了圖案,情況就要復(fù)雜一些了,因?yàn)楹苡锌赡苓@種圖案就是受版權(quán)保護(hù)的美術(shù)作品。在本案中,著作權(quán)和商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生沖突的原因就是作為著作權(quán)法保護(hù)的美術(shù)作品“三毛”的漫畫同時(shí)又是受商標(biāo)法保護(hù)的商標(biāo)圖案的組成部分。2、著作權(quán)與商標(biāo)權(quán)沖突產(chǎn)生的

13、后果和可能的解決辦法兩種權(quán)利相互沖突產(chǎn)生的直接后果就是權(quán)利歸屬不明。兩種權(quán)利看起來都有法律依據(jù),似乎都應(yīng)該受到保護(hù),那么在這種情況下,法律將作出怎么樣的選擇就是我們應(yīng)該關(guān)心的問題了。當(dāng)然我們覺得雙方當(dāng)事人還是應(yīng)該本著誠實(shí)信用的原則盡量可能的在友好協(xié)商的狀況下解決產(chǎn)生的糾紛。我覺得解決這類糾紛可以通過以下一些途徑:(1商標(biāo)使用人或申請(qǐng)人在使用或盛情商標(biāo)的時(shí)候應(yīng)該本著誠實(shí)信用的原則,不應(yīng)明知是他人受著作權(quán)保護(hù)的美術(shù)作品而故意將其用于商標(biāo),以使自己的商標(biāo)從一出來就有某種“知名度”,這種“搭便車”的行為是不可取的;(2當(dāng)商標(biāo)使用人在使用過程中被告知其所使用的商標(biāo)是別人的美術(shù)作品時(shí)就應(yīng)該停止使用該商標(biāo)上

14、的美術(shù)圖案(注意:這里我所說的應(yīng)該停止使用的只是美術(shù)圖案,因?yàn)檎缜拔乃f的,作為商標(biāo)的只字片語是不受著作權(quán)法保護(hù)的,或者與著作權(quán)人協(xié)商以取得對(duì)方的許可;(3著作權(quán)人發(fā)現(xiàn)自己的美術(shù)作品被商標(biāo)所有人無償使用的話,當(dāng)然可以選擇將之訴至法院,以維護(hù)自己的合法權(quán)益,然而在這個(gè)講求利益最大化的經(jīng)濟(jì)社會(huì),訴訟無疑是最后的選擇,因?yàn)樗ㄙM(fèi)太多的成本。我們所要追求的是一種“雙贏”的局面,也就是說,既可以使著作權(quán)人的利益得到保護(hù),又可以使商標(biāo)使用人能有所益處,這才是我們所要追求的理想的解決問題的方法。本著這個(gè)原則,我想著作權(quán)人完全可以許可商標(biāo)使用人繼續(xù)使用包含自己作品的商標(biāo),而從中收取一定的費(fèi)用(這個(gè)費(fèi)用可以與

15、商標(biāo)使用者的收益聯(lián)系起來作為使用自己作品的對(duì)價(jià),這樣可能對(duì)于雙方來說都是樂于接受的。綜上,我們可以發(fā)現(xiàn),商標(biāo)權(quán)和著作權(quán)沖突的原因是由于雙方保護(hù)的客體之間存在交叉的部分,而要解決這種權(quán)利的沖突,追根究底是解決一個(gè)利益平衡的問題,使商標(biāo)使用人和著作權(quán)人的利益達(dá)到一種平衡狀態(tài)。權(quán)利平衡的方法其實(shí)也是解決很多知識(shí)產(chǎn)權(quán)間權(quán)利沖突的方法,這在理論和實(shí)踐上都是值得我們注意的。(三關(guān)于作品的“獨(dú)創(chuàng)性”問題1、該案中存在的關(guān)于作品“獨(dú)創(chuàng)性”的問題在二審過程中,被告認(rèn)為大腦袋、長著三根毛、圓鼻子的“三毛”漫畫形象并非張樂平筆下特有的形象,瑞典漫畫家奧斯卡雅各布生所畫的老人頭上也有長著三根毛,該作品創(chuàng)作早于張樂平的

16、“三毛”漫畫,據(jù)此提出了張樂平的作品不具有獨(dú)創(chuàng)性這一抗辯理由。法院將奧斯卡雅各布生的漫畫形象與張樂平的“三毛”漫畫形象進(jìn)行對(duì)比分析后認(rèn)為,奧斯卡雅各布生的漫畫形象與張樂平的“三毛”漫畫形象有很明顯的區(qū)別,前者是一位外國老人,奧斯卡雅各布生將其取名為“阿達(dá)姆松”;而后者是一個(gè)中國男孩,張樂平將其取名“三毛”。雖然頭上都僅有三根頭發(fā),但兩者在人物的年齡、臉型、五官、形態(tài)、民族風(fēng)格等方面均完全不同。結(jié)論是張樂平的“三毛”漫畫形象是其獨(dú)創(chuàng)的。其實(shí)本案涉及的是一個(gè)著作權(quán)侵權(quán)的問題,而就我國著作權(quán)法來看,著作權(quán)是依法自動(dòng)產(chǎn)生,無需登記,無需核準(zhǔn)的,而一件作品是否是受著作權(quán)法保護(hù)的客體,關(guān)鍵是看它是否具有“

17、獨(dú)創(chuàng)性”,即是否是由作者自己獨(dú)立創(chuàng)造的,只要能夠證明是作者自己創(chuàng)作的,那么即使作品與他人在先的作品有某些相似,也一樣應(yīng)該受到著作權(quán)法的保護(hù)。這樣看來,被告在上訴過程中提出的張樂平的“三毛”形象因?yàn)楹腿鸬洚嫾业淖髌反嬖谙嗨频牡胤蕉狈Α蔼?dú)創(chuàng)性”的觀點(diǎn),并想借此來否認(rèn)原告依法享有的著作權(quán),顯然是站不住腳的,而法院也大可不必在這個(gè)問題上花費(fèi)很多的功夫來認(rèn)定兩個(gè)作品到底是相似還是不相似的,只要該作品是張樂平獨(dú)立創(chuàng)作的,毫無疑問他就應(yīng)該就該作品享有版權(quán)。2、關(guān)于作品“獨(dú)創(chuàng)性”要說明的幾個(gè)問題(1作品具有“獨(dú)創(chuàng)性”才受版權(quán)法的保護(hù)是各國普遍認(rèn)同的基本原則作為著作權(quán)客體的作品必須具有獨(dú)創(chuàng)性,這得到了各國版權(quán)

18、法的普遍認(rèn)同,多數(shù)國家的版權(quán)法都將獨(dú)創(chuàng)性作為作品受保護(hù)的實(shí)質(zhì)要件。比如,美國1976年的版權(quán)法中第102條第(a款2規(guī)定:“對(duì)于固定在有形媒體上的獨(dú)創(chuàng)作品(original work of authorship予以版權(quán)法保護(hù)”;而英國1988年著作權(quán)、外觀設(shè)計(jì)與專利法第1條(1款規(guī)定:“著作權(quán)是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)利,該種財(cái)產(chǎn)權(quán)依本編存在于下列各種作品棗(a具有獨(dú)創(chuàng)性的文學(xué)、戲劇、音樂或藝術(shù)作品”3我國著作權(quán)法實(shí)施條例第2條的規(guī)定:“著作權(quán)法所稱作品,指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi),具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力創(chuàng)作成果?！笨梢?我國的著作權(quán)法也是承認(rèn)作品具有原創(chuàng)性才給予保護(hù)這一原則的。(2“獨(dú)創(chuàng)性”

19、的含義“獨(dú)創(chuàng)性”又可稱為“原創(chuàng)性”或“創(chuàng)作性”,它是英文“originality”一詞所表達(dá)的含義。顧名思義,它是指作品是作者獨(dú)立創(chuàng)作,而不是抄襲他人的。關(guān)于獨(dú)創(chuàng)性的含義,國內(nèi)外的學(xué)者認(rèn)識(shí)基本是一致的。國內(nèi)有學(xué)者認(rèn)為“所謂獨(dú)創(chuàng)性,指作品是由獨(dú)立構(gòu)思而成的屬性,作品不是或基本不是與他人已發(fā)表的作品相同,即作品不是抄襲、剽竊或篡改他人的作品?！?世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織也曾作出解釋:“獨(dú)創(chuàng)性是指作品是作者自己的創(chuàng)作,完全不是或基本不是從另一作品抄襲而來?！?(3理解“獨(dú)創(chuàng)性”必須要把握的幾個(gè)問題首先,“獨(dú)創(chuàng)性”并不同于我們平常在專利上所說的“新穎性”。在專利法中,對(duì)申請(qǐng)專利權(quán)的發(fā)明創(chuàng)造有新穎性的要求,即該

20、發(fā)明創(chuàng)造不得與現(xiàn)有技術(shù)相同或相似,否則就不能授予專利權(quán)。而作品的獨(dú)創(chuàng)性則只要求作品是作者獨(dú)立創(chuàng)作完成的,而并不要求其是否與在前作品相同或相似。因此,一件作品即使與另一在前作品完全相同,只要該作品是作者獨(dú)立創(chuàng)作完成而沒有抄襲在前作品,那么該作品就具有獨(dú)創(chuàng)性,享有著作權(quán)。在本案中也是一樣,雖然被告提出的張樂平創(chuàng)作的“三毛”形象與瑞典以為漫畫家創(chuàng)作的一個(gè)形象有相似之處,但這并不影響張樂平就其獨(dú)立創(chuàng)作的“三毛”形象享有著作權(quán)。其次,“獨(dú)創(chuàng)性”也不等于“首創(chuàng)性”。著作權(quán)法保護(hù)的作品并不要求該作品是作者首創(chuàng)的,即不要求在此之前是否有同樣的作品。再次,“獨(dú)創(chuàng)性”并不對(duì)作品的質(zhì)量作出要求。不能說寫得好的文章就

21、具有獨(dú)創(chuàng)性,寫得不好的文章就不具有獨(dú)創(chuàng)性。“獨(dú)創(chuàng)性”只要求作品是作者獨(dú)立創(chuàng)作完成的,在這個(gè)基礎(chǔ)上,即使是一個(gè)小學(xué)生的作文也構(gòu)成著作權(quán)法意義上有“獨(dú)創(chuàng)性”的作品。最后,舉證責(zé)任的承擔(dān)問題。要認(rèn)定作品是否具有“獨(dú)創(chuàng)性”是比較難的事情,因?yàn)闆]有確切的標(biāo)準(zhǔn),在現(xiàn)實(shí)生活中,往往很難證明一件作品是不是作者獨(dú)立創(chuàng)作的,因此舉證責(zé)任由誰來承擔(dān)的問題就顯得十分重要了。依民法的一般理論,誰主張誰舉證,那么如果是著作權(quán)人主張別人侵犯了自己作品的著作權(quán)的情況,則應(yīng)該由著作權(quán)人來證明對(duì)方的作品與自己的作品有本質(zhì)的相似,并且還應(yīng)該證明自己是獨(dú)立創(chuàng)作完成或者對(duì)方確有抄襲的行為存在;而如果是本案中的這種情況,則當(dāng)然應(yīng)該由主張

22、方,也就是被告方來證明原告的作品確實(shí)沒有獨(dú)創(chuàng)性,這就要求被告不僅要證明原告的作品與瑞典漫畫家的作品有本質(zhì)的相似,還應(yīng)該證明有抄襲的行為存在,否則,則不構(gòu)成侵權(quán)。(四“三毛”形象與商品化權(quán)在本案中,一審法院最后的審理意見是由于本案中被告將原告享有版權(quán)的美術(shù)作品用于商標(biāo)的行為,并非著作權(quán)意義上對(duì)于作品的使用,故法院在最后計(jì)算賠償額的時(shí)候只是“酌情”讓被告賠償原告10萬元,而至于這10萬元的賠償額究竟是如何計(jì)算出來的,則看起來似乎沒有明確的法律依據(jù)。因此有的學(xué)者提出了要在我國現(xiàn)有的法律體系中引入“商品化權(quán)”的概念。對(duì)于本案來說,也許引進(jìn)這樣一個(gè)概念,那么很多問題都可以迎刃而解。但是我們也應(yīng)該看到,如

23、果在現(xiàn)有的法律體系中加入這樣一個(gè)涵蓋面非常廣的概念,也許會(huì)產(chǎn)生很多意想不到的麻煩,因此,本文在此僅就虛擬形象來談“商品化權(quán)”6,以免產(chǎn)生在真實(shí)人物的情況下可能遇到的法律雙重保護(hù)的問題。1、什么是商品化權(quán)商品化權(quán)最早起源于英美,后來被各國競(jìng)相借鑒。在美國,虛構(gòu)角色的商品化權(quán)被稱為“Right in characters”7;日本學(xué)者將虛構(gòu)角色和真實(shí)人物的商品化權(quán)統(tǒng)稱為角色商品化權(quán)8。國內(nèi)主張商品化權(quán)的學(xué)者也有不同的觀點(diǎn),有認(rèn)為“角色商品化權(quán)”就是作品中真人的形象,虛構(gòu)人物的形象,創(chuàng)造出的人及動(dòng)物的形象,人體形象等被付諸商業(yè)性使用的權(quán)利9;有的學(xué)者認(rèn)為商品化權(quán)就是“著作權(quán)人使用其作品之角色印刷于銷

24、售的商品之上的專有權(quán)利” 10;有人認(rèn)為“謀求作品中角色(名稱的商品實(shí)用化的權(quán)利被稱為商品化權(quán)”11;還有學(xué)者認(rèn)為角色商品化權(quán)就是帶有商業(yè)目的的將虛構(gòu)角色及其一部分或全部的確認(rèn)因素進(jìn)行使用以促進(jìn)商品或服務(wù)銷售的權(quán)利12。根據(jù)上述觀點(diǎn),我們不難總結(jié)出,對(duì)于本文討論的虛擬角色的商品化權(quán)就是將這種擁有一定知名度,在公眾中有一定影響的虛構(gòu)角色用于商業(yè)目的使用的權(quán)利。對(duì)于虛構(gòu)的角色而言,無論是小說中的人物還是美術(shù)作品中的形象,其中所體現(xiàn)出來的權(quán)利應(yīng)該屬于創(chuàng)作該人物或形象的作品所有,也就是說,作者擁有決定是否將該形象用于商業(yè)目的的使用的權(quán)利,任何人要將該形象用于商業(yè)使用,都必須經(jīng)過著作權(quán)人的許可。2、在本

25、案中引入商品化權(quán)可以解決的問題在本案中，如果引進(jìn)商品化權(quán)，可以解決這樣一些問題： 在本案中，如果引進(jìn)商品化權(quán)，可以解決這樣一些問題： （1）被告的行為可以得到明確的定性 在本案中，其實(shí)被告行為的定性是一個(gè)很大的問題， 在本案中，其實(shí)被告行為的定性是一個(gè)很大的問題，我國現(xiàn)行的著作權(quán)法并沒有明確 規(guī)定將他人的美術(shù)作品作為商標(biāo)使用是侵權(quán)行為。 條第（ 規(guī)定將他人的美術(shù)作品作為商標(biāo)使用是侵權(quán)行為。我國著作權(quán)法第 10 條第（五）項(xiàng)規(guī)定著 作權(quán)人享有“使用權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán)”并在之后將這種權(quán)利細(xì)化為“即以復(fù)制、表演、播放、 作權(quán)人享有“使用權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán)”并在之后將這種權(quán)利細(xì)化為“即以復(fù)制、表演、播放、 展

26、覽、發(fā)行、攝制電視、電影、錄像或者改編、翻譯、注釋、編輯等方式使用作品的權(quán)利” 展覽、發(fā)行、攝制電視、電影、錄像或者改編、翻譯、注釋、編輯等方式使用作品的權(quán)利”， 在本案中，法院的意見也認(rèn)為被告將原告享有著作權(quán)的作品用作商標(biāo)使用不是著作權(quán)法意 在本案中，法院的意見也認(rèn)為被告將原告享有著作權(quán)的作品用作商標(biāo)使用不是著作權(quán)法意 義上的“復(fù)制” 因此很難用侵犯復(fù)制權(quán)來對(duì)被告的行為進(jìn)行定性， 義上的“復(fù)制”，因此很難用侵犯復(fù)制權(quán)來對(duì)被告的行為進(jìn)行定性，而我們都知道復(fù)制是 著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定中很重要的因素，如果沒有復(fù)制行為發(fā)生，一般很難認(rèn)定為著作權(quán)侵權(quán)。 著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定中很重要的因素，如果沒有復(fù)制行為發(fā)生，一

27、般很難認(rèn)定為著作權(quán)侵權(quán)。 現(xiàn)在問題就集中在這個(gè)“ 字上了，但是在法律沒有明確規(guī)定， 現(xiàn)在問題就集中在這個(gè)“等”字上了，但是在法律沒有明確規(guī)定，有沒有相應(yīng)的司法解釋 的前提下，光憑一個(gè)“ 就說是構(gòu)成了著作權(quán)意義上的侵權(quán)，合適嗎？ 的前提下，光憑一個(gè)“等”字，就說是構(gòu)成了著作權(quán)意義上的侵權(quán)，合適嗎？ 而我們?cè)賮砜匆幌卤景傅膶?shí)際情況就會(huì)發(fā)現(xiàn)，本案完全符合侵犯“商品化權(quán)” 而我們?cè)賮砜匆幌卤景傅膶?shí)際情況就會(huì)發(fā)現(xiàn)，本案完全符合侵犯“商品化權(quán)”的特 原告所創(chuàng)作的三毛，是具有一定知名度，深受公眾喜愛的形象；被告未經(jīng)原告同意就 征：原告所創(chuàng)作的三毛，是具有一定知名度，深受公眾喜愛的形象；被告未經(jīng)原告同意就 擅

28、自將之用于商業(yè)用途的使用，以利用該形象給自己帶來額外的商業(yè)利益。這樣， 擅自將之用于商業(yè)用途的使用，以利用該形象給自己帶來額外的商業(yè)利益。這樣，原告依 商品化權(quán)”就可以維護(hù)自己的利益， 據(jù)“商品化權(quán)”就可以維護(hù)自己的利益，而不再有依著作權(quán)保護(hù)伸張權(quán)利時(shí)羞羞答答的牽 強(qiáng)局面了。 強(qiáng)局面了。 （2）明確賠償額的計(jì)算 一般對(duì)“商品化權(quán)”做出了明確規(guī)定的國家， 一般對(duì)“商品化權(quán)”做出了明確規(guī)定的國家，都會(huì)對(duì)侵犯該種權(quán)利的賠償額做出明確 規(guī)定。因?yàn)樯唐坊瘷?quán)與商業(yè)利益相聯(lián)系，因此對(duì)于侵犯“商品化權(quán)” 規(guī)定。因?yàn)樯唐坊瘷?quán)與商業(yè)利益相聯(lián)系，因此對(duì)于侵犯“商品化權(quán)”給予的賠償多與侵權(quán) 者的商業(yè)獲利相聯(lián)系，而被告

29、的商業(yè)獲利是很明確的。當(dāng)然，有的人可能會(huì)提出， 者的商業(yè)獲利相聯(lián)系，而被告的商業(yè)獲利是很明確的。當(dāng)然，有的人可能會(huì)提出，我國對(duì) 于侵犯著作權(quán)的賠償額也有明確的規(guī)定?。渴堑?， 于侵犯著作權(quán)的賠償額也有明確的規(guī)定??？是的，但是因?yàn)轭愃朴诒景高@種將虛構(gòu)的形象 用作商標(biāo)使用的情況本身就很難用著作權(quán)侵權(quán)來衡量 關(guān)于這一點(diǎn)， 標(biāo)使用的情況本身就很難用著作權(quán)侵權(quán)來衡量。 用作商標(biāo)使用的情況本身就很難用著作權(quán)侵權(quán)來衡量。關(guān)于這一點(diǎn)，我們?cè)诜ㄔ旱膶徖硪?見中也可以看出，法院也認(rèn)為“被告的行為不屬于著作權(quán)法規(guī)定的使用作品的行為， 見中也可以看出，法院也認(rèn)為“被告的行為不屬于著作權(quán)法規(guī)定的使用作品的行為，而是 將著作權(quán)人的作品作為商標(biāo)使用的行為， 將著作權(quán)人的作品作為商標(biāo)使用的行為，因此被告的行為不應(yīng)該按照著作權(quán)法的規(guī)定得出 被告應(yīng)賠償?shù)臄?shù)額，但是也不應(yīng)該把被告將著作權(quán)人的作品作為商標(biāo)使用的行為， 被告應(yīng)賠償?shù)臄?shù)額，但是也不應(yīng)該把被告將著作權(quán)人的作品作為商標(biāo)使用的行為，按照商 標(biāo)法的規(guī)定計(jì)算被告的侵權(quán)利潤，因?yàn)樵嬉蟊Ｗo(hù)的是著作權(quán)， 標(biāo)法的規(guī)定計(jì)算被告的侵權(quán)利潤，因?yàn)樵嬉蟊Ｗo(hù)的是著作權(quán)，被告侵害的也是原告的 著作權(quán)而不是商標(biāo)權(quán)，如