安身立命法學(xué)賴何？——法學(xué)的“科學(xué)性”及自主性散論

1、安身立命，法學(xué)賴何？法學(xué)的“科學(xué)性”及自主性散論     法學(xué)究竟在何種意義上可稱為“科學(xué)”，它何以在社會(huì)上特立獨(dú)行，或是基于分工社會(huì)職業(yè)的專門化，或是對(duì)飯碗不無(wú)偏心的顧忌，還有對(duì)何謂法學(xué)的偏執(zhí)追問(wèn)，這些舊話，常令我們這些諸如法官、律師、法學(xué)教師和學(xué)生等所謂的“法律者”（Lawyer，Jurist）不能釋?xiě)选?一、法學(xué)是科學(xué)嗎？ 設(shè)問(wèn)和爭(zhēng)端源于亞里士多德主義對(duì)科學(xué)的界定。據(jù)亞里士多德，“科學(xué)”（epistene，scientia）在本質(zhì)上是客觀先在和不可把握的。科學(xué)要解決的是真假問(wèn)題，能納入其范圍的標(biāo)準(zhǔn)是可檢驗(yàn)性，只有客觀外在于人的、具有確定性

2、的東西才可經(jīng)驗(yàn)地測(cè)度，證明其存在與否，“水往低處流”這一論斷歷經(jīng)檢驗(yàn)，是為真理，“太陽(yáng)繞地球轉(zhuǎn)”已被證為謬論。所以，科學(xué)就是可檢驗(yàn)的知識(shí)。 以可檢驗(yàn)性、客觀性、確定性這種眼光，去打量關(guān)于人及由人組成的社會(huì)的知識(shí)，它們均是非科學(xué)的。“人往高處走”，何謂高低因人因時(shí)而異。“殺人者死”不可證實(shí)只可證偽，于是便有死刑存廢迥然相異的制度和主張。社會(huì)知識(shí)與科學(xué)攀親，冠以社會(huì)科學(xué)頭銜，意在尋找自身的說(shuō)服力、權(quán)威性，另外，也露出了底氣不足自信心不強(qiáng)之怯。法學(xué)被說(shuō)成法律科學(xué)出于同一愿望，不過(guò)其更要緊的目的不是為自己而是為立法及判決提供正當(dāng)性。 法學(xué)的根本特點(diǎn)在于其對(duì)象法律是人建構(gòu)的，并不存在科學(xué)意義上的客觀法律

3、，自然法學(xué)眼里“遵守契約”之“自然法”，社會(huì)學(xué)者筆下“肥水不流外人田”之“活法”，其“客觀性”明顯是一些人的假定或合意，是故“自然法”可變，“活法”不居。將什么建不建構(gòu)為法律，取決于造法者的意志，成為法律的帶有鮮明的價(jià)值判斷。法學(xué)的使命是，為造法用法提供不可避免地帶有前見(jiàn)、偏向、明確目的、相對(duì)性、非中立的建議和解釋。所以，以對(duì)社會(huì)作應(yīng)然理解為內(nèi)容的規(guī)范性總是其要義。它使法學(xué)不是對(duì)外部世界的描摹，而是對(duì)外部世界的建構(gòu)，經(jīng)驗(yàn)的邏輯與理論的邏輯不具有必然的同構(gòu)關(guān)系。人們不能去“發(fā)現(xiàn)”法，只能去“發(fā)明”法。 不同于科學(xué)要分出事物的真假，法學(xué)要說(shuō)明的則是法律和判決合不合適、公正與否、滿意程度。而對(duì)這些標(biāo)

4、準(zhǔn)的解說(shuō)總是人的解說(shuō)，而人又是歷史社會(huì)中人，無(wú)法做到價(jià)值中立，幾乎找不到?jīng)]有立場(chǎng)的理論，如果存在，也許根本不能算作理論。因而，法學(xué)缺乏不證自明的規(guī)律、公理，法律和判決均是有爭(zhēng)議的法學(xué)產(chǎn)品。這也就不難理解，墮胎在一國(guó)為合法，而在他國(guó)則為非法；為什么對(duì)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第二條誰(shuí)是消費(fèi)者存有如此對(duì)立的解釋；一案多個(gè)判決不符合司法的裁判性，且可能是地方保護(hù)主義或其他司法腐敗的表現(xiàn)，但在學(xué)理上并不必然為荒謬之舉。 當(dāng)然，這并非是說(shuō)法學(xué)、法律可以任人擺布。但人們又是如何確定一種學(xué)說(shuō)，某個(gè)規(guī)定或判決所包含的價(jià)值是有說(shuō)服力和正當(dāng)?shù)哪?？公認(rèn)的恒定標(biāo)準(zhǔn)難以找到，卻也還另有一套有別于科學(xué)的證實(shí)或證偽的度量方法。歷史地

5、看，大體有三：一為全體或大多數(shù)人的承認(rèn)（合意化），一為通過(guò)權(quán)威來(lái)預(yù)設(shè)（權(quán)威論），一為依靠信仰去定奪（信仰論）?，F(xiàn)代社會(huì)傾心于第一種，但并未完全排斥另兩種。事實(shí)上，多數(shù)沿襲下來(lái)的學(xué)說(shuō)或規(guī)范，如平等適用法律，無(wú)罪推定，不溯及既往，不能從錯(cuò)誤中獲利、人不能審判自己等，是混合地經(jīng)由這三種方法而成為“客觀規(guī)律”或“公理”的。基于此，法學(xué)要全力解決的說(shuō)服力、正當(dāng)性不是一個(gè)有或無(wú)、非此即彼，而是此多彼少的問(wèn)題。由于人們對(duì)諸如上述的“客觀規(guī)律”和“公理”，寧可視其總是被“證實(shí)”，不愿信其時(shí)而被“證偽”，所以，所謂法學(xué)的科學(xué)性大抵在此，在此也確有必要，必要在于盡量增加法律的確定性而減少立法者的恣意妄為。 二、法

6、學(xué)家園何處有？ 都說(shuō)法學(xué)有多么古老，也早在古羅馬就出現(xiàn)了職業(yè)法律者階層，有幾大法學(xué)家，但他們藉以為生的法學(xué)（jurisprudentia），卻不是亞里士多德說(shuō)的“科學(xué)”，在今天也只有人為假定的類科學(xué)性，那么，法學(xué)的家園究竟何在？烏爾比安曾有名言“法學(xué)是神人之事，公正非公正之智術(shù)”，于是，在嚴(yán)格意義上，法學(xué)是被當(dāng)作為一門“技藝”，或智術(shù)。古中國(guó)的“刑名之學(xué)”或“刑名法術(shù)之學(xué)”，韓非子的禁暴止亂之說(shuō)，大概也屬這種形而下的東西，中西之間，不分仲伯。 這種長(zhǎng)期不入科學(xué)之流的技藝法學(xué)，在近代以前斷斷續(xù)續(xù)地自主過(guò)，十八、十九世紀(jì)之交，由于德國(guó)歷史法學(xué)派的代表薩維尼力倡將研究、教授、學(xué)習(xí)法律的重心，從自然法

7、轉(zhuǎn)到人定法上，借助當(dāng)時(shí)自然科學(xué)突飛猛進(jìn)之勢(shì)，技藝法學(xué)搭上了自然科學(xué)的便車，ScienceofLaw一詞使之儼然躋身科學(xué)一族，由于其至多只能在封閉的概念邏輯中，不能在社會(huì)經(jīng)驗(yàn)里被證實(shí)，其科學(xué)家族身份一直遭到質(zhì)疑，雖然如此，學(xué)界一般還是認(rèn)為，自此始，法學(xué)進(jìn)入了真正的自主的時(shí)代。 然而，比烏爾比安等技藝法學(xué)者早得多，就有人對(duì)法作出形而上的思考，自然法與人定法的區(qū)分和對(duì)立，便是今天所有的“法律者”從古希臘、老莊那里得到的最大遺產(chǎn)之一。可惜，類似這樣的思考，古往今來(lái)多是愛(ài)大包大攬的哲學(xué)家的嗜好，即便是正宗的法學(xué)家所為，卻常被冠以“法哲學(xué)”之名。如此看來(lái)，形而上的法學(xué)從來(lái)是寄人籬下，只是受近代科學(xué)主義的影

8、響，研習(xí)法律出身的法學(xué)家，才逐漸占據(jù)了言說(shuō)形而上的法學(xué)的主動(dòng)權(quán)，他們更喜歡談法學(xué)家的“法哲學(xué)”，而不是哲學(xué)家的“法哲學(xué)”。以示己身及法學(xué)的獨(dú)立，盡管二者并不可分雌雄。 由于法律并非任何意義上的法律者的私藏品，近百余年尤其是60年代以來(lái)，在法律的疆域內(nèi)攻城掠地的除了傳統(tǒng)上的哲學(xué)家外，還有社會(huì)科學(xué)家和自然科學(xué)家，相應(yīng)地出現(xiàn)了諸如法社會(huì)學(xué)、法人類學(xué)、法政策學(xué)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)、法律信息學(xué)等一大批新學(xué)，有了像科斯、盧曼、哈貝馬斯這樣墻內(nèi)墻外兩邊香的“法學(xué)家”們。 從形而上的到技藝式的，后又“邊緣化”，當(dāng)然不意指法學(xué)從來(lái)或現(xiàn)在無(wú)多大自己的家園可守望了，“法律者”無(wú)所憑藉只好浪跡天涯?！胺烧摺痹镜谋臼戮褪?，如

9、何打造一套有正式效力的規(guī)則，然后又如何把這套規(guī)則應(yīng)用到事端和案件中去。一如從事其他行當(dāng)而有特殊技藝，“法律者”有自己的法言法語(yǔ)，邏輯體系，程式作派，思維方式?；舴茽柕聦?duì)法律關(guān)系、權(quán)利、義務(wù)、權(quán)力、特權(quán)、責(zé)任和豁免等基本法律概念的分類，薩維尼的語(yǔ)義、邏輯、歷史和系統(tǒng)解釋法律的四方法，判例法中遵循先例原則、區(qū)別技術(shù)，大陸法系的法典編纂技術(shù)和公法與私法之分割，法律適用中的推理與論證模式，等等，使法學(xué)逐漸形成一套專門知識(shí)體系。憑藉它們，“法律者”在大千世界中安身立命，并發(fā)展出獨(dú)立的法律職業(yè)、別具一格的法律教育。也正是由于法學(xué)的這種自給自足性，形而上的法哲學(xué)、各式各樣的交叉法學(xué)，其存在方為可能，其意義才

10、顯示出來(lái)。 時(shí)下在許多正式和私下的言及中國(guó)法學(xué)如何是好的場(chǎng)合，有類不俗之論幾成公認(rèn)：治中國(guó)法學(xué)所患可輕可重的病也好，指點(diǎn)中國(guó)法學(xué)該向何處去也罷，在較大程度上，是“功夫在詩(shī)外”。此論許是對(duì)近十年來(lái)，法學(xué)先后與經(jīng)濟(jì)學(xué)、文學(xué)、人類學(xué)、政治學(xué)，尤其是與社會(huì)學(xué)初結(jié)良緣，并有頗受關(guān)注的學(xué)術(shù)成就之正確歸納。這種詩(shī)外之功，如果不是濫用的話，對(duì)于一些并非所有以法為業(yè)的人來(lái)說(shuō)，當(dāng)在未來(lái)倍加苦練，應(yīng)屬無(wú)疑。 然而，我們也不能不同時(shí)看到，中國(guó)法學(xué)的自主性尚處在成長(zhǎng)之中，能讓法律者自說(shuō)自話的法學(xué)共同體沒(méi)有形成，他們還未樹(shù)立足夠堅(jiān)定的“法學(xué)世界觀”，信法不足卻疑法有余，且普遍缺乏基本的方法技藝訓(xùn)練，想循規(guī)蹈矩但不知如何下手，更遠(yuǎn)談不上法條主義。因而，從整體的現(xiàn)實(shí)上看，所有的法律者，尤其是自認(rèn)為或被歸于技藝法學(xué)（注釋法學(xué)、形式法學(xué)、法律實(shí)證主義）的法律者，在這個(gè)尚須為獨(dú)立的法學(xué)而奮爭(zhēng)的時(shí)刻，尚處在建構(gòu)正式制度而不是對(duì)之施以解構(gòu)的歲月，似乎不交叉一把便顯得過(guò)于中心而不邊緣，過(guò)于下“術(shù)”而不上“道”。 再則，開(kāi)放法學(xué)的門戶，意不在為非法學(xué)知識(shí)提供講述自己的故事的“兼業(yè)”場(chǎng)所，更非聽(tīng)任法學(xué)走向邊緣，家園淪喪，失去自我；其目的在于，克服法學(xué)在法律建構(gòu)中發(fā)生的過(guò)度規(guī)范化和技術(shù)理性，忘卻了必要的人文關(guān)懷和經(jīng)驗(yàn)感受之局限。盡管筆者因?qū)I(yè)之故不時(shí)從法外來(lái)看法，難免有賣瓜者心態(tài)，但一