我國物權(quán)法登記對抗與登記生效模式并存的思考

1、百度文庫好好學習，天天向上我國物權(quán)法登記對抗與登記生效模式并存思考李永軍中國政法大學教授一、問題的提出及意義作為公示的一種重要方式，登記規(guī)則在物權(quán)法尤其是在不動產(chǎn)物權(quán)變動中有著相當重要的分量。若從登記對物權(quán)變動的具體作用的角度對當今大陸法系各國的登記規(guī)則作一個粗略的歸類，則分別有物權(quán)變動經(jīng)登記方生效（登記生效）與物權(quán)變動無需登記即可生效兩種。后者又可細分為不登記不能對抗第三人的物權(quán)變動（登記對抗）和無須公示的非由法律行為引起的物權(quán)變動（無須登記）。所謂“登記生效”，即以登記作為物權(quán)變動的生效要件之一，亦有學者將其稱之為“實質(zhì)登記主義“，該體制的特點是登記不僅起到公示的作用，同時也具有決定物權(quán)變

2、動是否生效的作用。所謂“登記對抗”，即物權(quán)變動無需登記即可生效,但不經(jīng)登記不能對抗善意第三人，亦有學者稱其為“形式登記主義“，這種體制意味著登記對于相關(guān)物權(quán)變動之行為具有確認或證明的效力，但不對當事人的實體權(quán)利起決定作用。上述兩類登記規(guī)則都涉及雙方法律行為引起的物權(quán)變動，但雙方法律行為并非物權(quán)變動的唯一原因，對其他原因引起的物權(quán)變動，如繼承、征收、房屋拆除等，物權(quán)法作了特別規(guī)定，使之不必經(jīng)過公示即可發(fā)生效力，權(quán)利人僅在對這些依照法律本應登記的物權(quán)進行處分的時候受到限制，此即所謂的“無須登記”，這一類別的登記規(guī)則為學術(shù)界普遍認可，無甚爭議，各國的立法例亦相當一致，故而并不列入本文討論的范圍。但對

3、“登記生效”和“登記對抗”兩種模式各國則態(tài)度不一，縱觀各國立法例，多是于此二者中擇一而貫徹之，然而我國現(xiàn)行物權(quán)法卻選擇了讓此兩種模式并存的方式。這種立法選擇是否妥當，又能否與我國現(xiàn)存的民法體系相協(xié)調(diào)？此即本文所討論之核心。二、“登記對抗”與“登記生效”兩種模式并存的疑問（-）我國物權(quán)法中的登記規(guī)則我國物權(quán)法在總則中用專門一節(jié)規(guī)定了不動產(chǎn)登記制度，分則各處亦對登記規(guī)則有所涉及。其中與物權(quán)變動之效力直接相聯(lián)系的規(guī)定共有20多條，以下按照前文所述分類作一簡單的梳理。1 .登記生效。物權(quán)法總則第9條和第14條明確了不動產(chǎn)物權(quán)變動以登記生效為原則,-1百度文庫-好好學習,天天向上凡法律規(guī)定應當?shù)怯浿餀?quán)

4、變動，自“記載于不動產(chǎn)登記簿時發(fā)生效力”；分則中的具體規(guī)定有第139、145、150條關(guān)于建設(shè)用地使用權(quán)之物權(quán)變動的規(guī)定，第187條關(guān)于不動產(chǎn)抵押權(quán)之設(shè)立的規(guī)定，第224、226、227、228條關(guān)于部分權(quán)利質(zhì)權(quán)之設(shè)立的規(guī)定。2 .登記對抗。采用這一模式的登記規(guī)則有第24條關(guān)于特殊動產(chǎn)之物權(quán)變動的規(guī)定，第127條和129條關(guān)于上地承包經(jīng)營權(quán)的規(guī)定，第158條和第169條關(guān)于地役權(quán)的規(guī)定，第188條關(guān)于動產(chǎn)抵押權(quán)的規(guī)定，第189條關(guān)于動產(chǎn)浮動抵押的規(guī)定。此外還有宅基地使用權(quán),雖然法條并沒有像對上地承包經(jīng)營權(quán)那樣明確規(guī)定它屬于登記對抗模式，只是將它指向了上地管理法等其他法律法規(guī)，但仔細分析現(xiàn)行的土

5、地管理法會發(fā)現(xiàn)，這一部分顯然并不能完全歸入登記生效模式的范圍。3 .無須登記。此類條款有物權(quán)法第一編第三行第28條關(guān)于法律文書、征收導致物權(quán)變動的規(guī)定，第29條關(guān)于因繼承或受遺贈導致物權(quán)變動的規(guī)定，第30條關(guān)于事實行為導致物權(quán)變動的規(guī)定。上述疏理展現(xiàn)了現(xiàn)行物權(quán)法中“登記對抗”與“登記生效”兩種模式并存的現(xiàn)狀。之所以稱“并存”而非"例外”，是因為盡管物權(quán)法第9條明確規(guī)定我國不動產(chǎn)物權(quán)變動未經(jīng)登記不發(fā)生效力，但我國登記對抗模式涉及面之廣，包括了目前最重要的幾個土地上的用益物權(quán)，還有數(shù)量巨大且仍在不斷增長的機動車物權(quán)等，存在如此眾多登記對抗模式的物權(quán)的情形，己遠非”以登記生效模式為原則，登

6、記對抗模式為例外''所能概括，恐怕還是稱其為并存更為恰當。（-）兩種模式共存的必要性與合理性質(zhì)疑為什么會出現(xiàn)兩種登記模式并存的現(xiàn)象，是什么原因使登記生效模式無法徹底貫徹呢？我國沒有立法理由書，但其原因也能從當時立法者所參詳?shù)馁Y料囹以及學者之爭論中知一二。下面選取其中具有代表性的兩個不動產(chǎn)物權(quán)就其采取登記對抗模式的合理性加以分析。1 .地役權(quán)。經(jīng)過對相關(guān)資料的查找歸納，地役權(quán)采登記對抗主義的理由主要有：“地役權(quán)主要發(fā)生在兩個權(quán)利人之間，一般不涉及第三人，在發(fā)生第三人侵害上地權(quán)利的情況下,主要是對上地使用權(quán)的侵害，不涉及地役權(quán)的侵害，即使不登記，也不影響當事人的權(quán)屬”,囹且“大量地

7、役權(quán)發(fā)生在農(nóng)村，發(fā)生在設(shè)立了承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)的集體上地和農(nóng)村-2私有房屋上，而我國農(nóng)村尚未建立完善的不動產(chǎn)登記制度“，陽,農(nóng)村里地役權(quán)80%-90%都是不登記的，為方便群眾，減少成本”，”通過確認上地之上的各種物權(quán)實現(xiàn)土地的高效率利用囹乍看上去似乎說得很有道理，然而地役權(quán)采取登記對抗主義在法理上始終是行不通的。首先，一個不具有對抗效力的地役權(quán)，和因地役權(quán)合同所生的債權(quán)并無實質(zhì)差別。在當事人之間就相互的不動產(chǎn)利用達成協(xié)議而沒有辦理登記的情況下，實際上是創(chuàng)設(shè)了以一方的不作為或者容忍義務為標的的債權(quán)債務關(guān)系?！八举|(zhì)上是一種債的關(guān)系，只在當事人之間發(fā)生效力：其內(nèi)容也是給付而非對他人之物的支配

8、。這顯然不同于作為用益物權(quán)的地役權(quán)。如果采登記對抗，就混淆了不作為之債與地役權(quán)的關(guān)系囹其次，也不利于對地役權(quán)人予以保護。在地役權(quán)未登記而不能對抗第三人的情況下，地役權(quán)人無法對第三人主張物上請求權(quán)，此時地役權(quán)人處于與債權(quán)人同樣之地位，并未因物權(quán)的設(shè)立而獲得更高的保護，這顯然不符合立法者創(chuàng)設(shè)地役權(quán)為用益物權(quán)的目的。至于說登記對抗模式有利于實現(xiàn)土地的高效利用，則是未充分理解物權(quán)法上區(qū)分原則的表現(xiàn)。采用登記生效主義規(guī)則使登記成為地役權(quán)設(shè)立的要件并不會影響對土地的利用效率，因為即使因未登記而不能成功設(shè)立地役權(quán)，但地役權(quán)合同的效力并不受影響，當事人仍可依債權(quán)行使對供役地的利用,只是因為未完成公示而不能獲得

9、物權(quán)的保護。綜上，在地役權(quán)設(shè)立問題上采取登記對抗主義是毫無道理的，甚至可謂之為物權(quán)法所有登記對抗規(guī)則中最不具有存在合理性的一項。2 .上地承包經(jīng)營權(quán)。這一農(nóng)村土地上的用益物權(quán)，是極具中國特色的物權(quán)，其采登記對抗主義，普遍認為有以下幾點考慮：第一，我國農(nóng)村地區(qū)基本上仍屬于典型的熟人社會，上地承包經(jīng)營權(quán)這樣重大的物權(quán)變動，人們可以經(jīng)由非制度的方式獲取相應信息，從而減少了以登記作物權(quán)公示的必要：第二，土地承包經(jīng)營權(quán)的取得與集體經(jīng)濟組織成員的社員權(quán)有密切聯(lián)系，交易相對人亦可通過某人是否具有成員資格，而在一定程度上了解其是否享有土地承包經(jīng)營權(quán)；第三，農(nóng)村地區(qū)尚無完善的土地登記制度，如要求土地承包經(jīng)營權(quán)以

10、登記為設(shè)立要件，則制度缺乏物質(zhì)基礎(chǔ)，亦難以實施，且農(nóng)民觀念上亦很難接受；第四,如果以登記為設(shè)立要件，則勢必使權(quán)利取得程序復雜化，加重農(nóng)民負擔。組以此觀之，在此問題上舍棄登記生效主義，把農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)例外的設(shè)定為自合同生效時設(shè)立，理由似乎不可謂不充分。然而，且不論其與整個民法體系不和諧，農(nóng)村上地承包經(jīng)營權(quán)作-3為一項重要的不動產(chǎn)用益物權(quán)，K物權(quán)變動卻不遵從物權(quán)法明定的原則以登記為必要，不妥之處也難以自圓，K主張放棄登記生效模式的理由并非不可動搖。比如關(guān)于熟人社會降低了登記必要性的說法，聯(lián)系民法中另一個以登記為必要的婚姻制度即可看出其漏洞一按此邏輯，在農(nóng)村中婚姻法律關(guān)系的確定也并不需要登記了。

11、然而實際上，登記的意義并不僅限于讓周遭的人知曉某個法律關(guān)系或權(quán)利的存在，還在于通過一個與公權(quán)力相聯(lián)系的行為，賦予這段關(guān)系或權(quán)利更強的強制力保障以保證其對世性，同時也能起到一種警醒當事人意識到其所進行之交易的重要性的作用，故對于這類權(quán)利的獲得，登記的環(huán)節(jié)是不應輕易省略的。此外，中國長期存在農(nóng)村上地不登記以及農(nóng)村登記制度不完善的現(xiàn)狀，不應被視為貫徹登記生效制度所不可逾越的障礙。從立法時的資料及后來學者們關(guān)于我國登記對抗模式存在的各種理由的分析來看，這兩個理由都被一再強調(diào)。但是借用德國鮑爾的話說，“單單引用歷史記錄這一點并不足以使得現(xiàn)代事物被正當化圜農(nóng)村的這種現(xiàn)狀也不能使得舍棄登記生效模式的做法正當

12、化。我國之所以要制定物權(quán)法，是為在此基礎(chǔ)上構(gòu)建一個完整的物權(quán)法律體系，如果既有的登記規(guī)則與新體系的內(nèi)在邏輯有所沖突，忍痛改之有何不可？如果僅因此就停步不前，中國法制又何以完善呢？況且，就近幾年陸續(xù)發(fā)布的土地管理和登記管理的規(guī)定與文件來看，政府也正在致力于完善農(nóng)村的登記機制，圜農(nóng)村登記制度的完善并非遙不可及，因此更不應輕易在農(nóng)村土地問題上舍棄登記生效模式。通過對上述兩個不動產(chǎn)物權(quán)的分析，登記對抗模式存在的必要性和合理性是站不住腳的，但是要立法者舍棄基于各種所謂國情考慮之上的登記對抗模式而使登記生效模式取而代之，僅從這些表面的原因去解釋其不合理性是不夠的，必須要看到登記對抗模式與登記生效模式背后所

13、反映的物權(quán)變動模式，并結(jié)合物債二分的原理看它對物權(quán)體系的影響，才能發(fā)現(xiàn)問題的根本癥結(jié)。三、登記與物權(quán)變動的關(guān)系分析從比較法的角度觀之，上文所稱登記生效模式，即實質(zhì)登記主義的體制是“由德國民法典所建立，為瑞士民法典和現(xiàn)在仍在我國臺灣地區(qū)生效的舊中國民法典等所采納“：囹而登記對抗主義，即形式登記主義的體制則是“法國民法典創(chuàng)立的，后來為日本民法典等所繼受工囹不難發(fā)現(xiàn)，采用登記對抗主義立法體例的國家一法國、日本，在物權(quán)變動模式上均采意思主義，即物權(quán)變動僅依當事人之意思表示即可：而采取實質(zhì)主義立-4法體例的德國和我國臺灣地區(qū)采取的是物權(quán)形式主義，瑞士則為債權(quán)形式主義，雖然二者在是否存在物權(quán)行為的問題上有

14、所差異，但它們一個共同的特點就是認為物權(quán)要發(fā)生變動,僅有當事人之合意是不夠的。那么，登記對抗主義是不是意思主義物權(quán)變動模式所特有的呢，這種聯(lián)系是一種偶然的巧合還是必然的選擇？如果這種聯(lián)系存在某種邏輯上的必然性,那么我國物權(quán)法采登記對抗和登記生效兩種不同模式共存的形式，在邏輯上能否自恰就存有疑問了。顯然，在物權(quán)形式主義和債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式下，登記規(guī)則必然對應登記生效模式，因為在這兩種模式下，登記是作為一種物權(quán)變動的構(gòu)成要件而非單純的公示手段而存在的。但在意思主義的物權(quán)變動模式中，僅債權(quán)合意生效即可引起物權(quán)之變動，登記是這個物權(quán)變動的公示方法，但它只能決定變動后的物權(quán)是否具有普遍的對抗力。

15、對此，筆者認為，由于未經(jīng)公示這種物權(quán)的變動不易為他人所知曉，顯然不利于交易安全，故發(fā)展出登記對抗主義的登記規(guī)則，目的是產(chǎn)生使未公示的物權(quán)不得對抗第三人的效力，讓因當事人不作公示之不利后果歸于自身，交易安全得以保全。如此推演，登記對抗主義是對意思主義物權(quán)變動模式的修正，或者說登記對抗主義是意思主義物權(quán)變動模式的必然結(jié)果。反觀我國現(xiàn)行的物權(quán)法，如前文所述，大量的登記對抗規(guī)則與登記生效規(guī)則共存，用益物權(quán)與動產(chǎn)抵押尤甚。從具體條文表述觀之，關(guān)于不動產(chǎn)抵押登記之規(guī)定，物權(quán)法第158條關(guān)于地役權(quán)設(shè)立之規(guī)定：“地役權(quán)自地役權(quán)合同生效時設(shè)立。當事人要求登記的，可以向登記機構(gòu)申請地役權(quán)登記：未經(jīng)登記，不得對抗善

16、意第三人?！边@一登記對抗主義的條文，顯然表明了地役權(quán)設(shè)立采取意思主義的物權(quán)變動模式一僅當事人意思表示即可使物權(quán)變動。此外，我國所特有的宅基地使用權(quán)，除已經(jīng)登記的以外，其物權(quán)變動也是依意思主義的°但由此足見我國物權(quán)法的物權(quán)變動模式并非一些學者所稱的單一的物權(quán)形式主義或是債權(quán)形式主義，暫且拋開我國是否承認物權(quán)行為的討論，由上述條文可以發(fā)現(xiàn)我國至少也部分地承認了意思主義的物權(quán)變動模式，因此我國物權(quán)法現(xiàn)在處于兩種以上物權(quán)變動模式同時存在的混合狀態(tài)。至此，就我國而言，登記對抗模式與登記生效模式共存的問題在本質(zhì)上就是意思主義的物權(quán)變動模式和形式主義物權(quán)變動模式共存的問題。很難單獨判斷兩種模式誰更

17、具有優(yōu)越性，因為二者的形成有它們特有的歷史背景，并且有相應的制度安排作為輔助，比如公證制度?！痹诜▏@樣一些國家，公證的效力非常非常-5百度文庫-好好學習,天天向上高?？雌饋硪馑贾髁x好像很簡單，雙方達成協(xié)議物權(quán)就變動了，多簡單啊，但是不動產(chǎn)交易能這樣嗎？其實它也有很嚴格的限制，因為他們規(guī)定，不動產(chǎn)交易、房屋買賣，必須進行公證，那是合同成立的一個條件，而他們的公證制度非常發(fā)達。所以別看它簡單，其實有另外的一些制度在限制它，不是很隨意的?！编蛞虼?，并不能單純用登記對抗模式或者說意思主義物權(quán)變動模式本身行不通來否認我國物權(quán)法中登記對抗模式存在之合理性。筆者認為問題的關(guān)鍵在于登記對抗模式與物債二分的民

18、法體系并不相容，所以才不宜在五編制的物債二分民法體系下引入登記對抗的因素。在這個問題上，日本的立法給我們留下了許多教訓。四、登記對抗模式與物債二分民法體系的內(nèi)在矛盾在登記對抗模式下，一個物權(quán)在債權(quán)合意生效后登記完成前，不具有對抗第三人的效力?！拔餀?quán)的最大特征是其絕對性：法律以一項可針對任何人而主張的效力來構(gòu)造物權(quán)，并保護物權(quán)免受任何不法之侵害，任何人對物權(quán)均須負尊重義務?！编蛞源擞^之，上述所說的不具有對抗第三人效力的“物權(quán)”是否還可以稱之為物權(quán)，又何以與債權(quán)相區(qū)別？“日本人的登記對抗也始終與所有權(quán)的性質(zhì)相矛盾：取得了所有權(quán)但未登記不能對抗第三人，取得人取得的是所有權(quán)嗎？"囹而如果一個

19、物權(quán)變動之結(jié)果并不產(chǎn)生物權(quán)有別于債權(quán)的特殊效力，則此物權(quán)變動雖曰“生效”實質(zhì)上亦難謂完成。孫憲忠先生就指出：”就如日本民法第176條和第177條的規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)變動依當事人的意思表示一致可以生效，但是該'生效'的物權(quán)如果不能對抗第三人，即該物權(quán)'沒有公認的物權(quán)對世權(quán)的性質(zhì)，則該物權(quán)就不可能成為真正的物權(quán)。即便能夠生效，權(quán)利取得人的利益也只能處于不穩(wěn)定的而且極易受損害的境地?！班鞯且灿袑W者認為，究竟什么是物權(quán)的問題可以有很多種認識，物權(quán)的核心特點應該是支配而不是對抗，沒有對抗力的物權(quán)是可以存在的。筆者認為這種觀點值得商榷°支配力與對抗力這兩個效力可以絕對分開

20、嗎？還是說這本來就是從不同的角度對同一個本質(zhì)特征所作的描述而已呢？沒有了對抗力，所謂的支配力恐怕也不可能完全。常常有人誤解，認為只要行使的權(quán)利是針對某個物，那這個權(quán)利就一定是物權(quán)，然而事實遠非如此。并不是所有在物上建立的權(quán)利都必須冠之以“物權(quán)”之名義才完整、才有利于權(quán)利實現(xiàn),而所謂沒有對抗力的“物權(quán)''就是典型，其目的與價值在債權(quán)體系中完全可以實現(xiàn)，則這種無對抗力的所謂“物權(quán)”也就沒有存在的必要。意思主義物權(quán)變動模式或登記對抗模式在日本之所以會產(chǎn)生諸多問題，究其根源在于創(chuàng)建這一模式的法國民法構(gòu)建于“法學階梯”的基礎(chǔ)之上，尚未徹底完成物債之二分，這種模式的出現(xiàn)并非偶然且是可以自恰的：然而繼受了德