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1、談民法與市民社會關(guān)鍵詞:民法 市民社會關(guān)系 自由 一、關(guān)于民法 (一)民法與市民法的概念鑒定 “民法”為舶來詞,源自古代羅馬法,叫做“ius civile”,直譯為市民法,沒有什么特殊含義。此法原適用于全體羅馬市民故稱為市民法,之后作為否定封建和教會法思想的以及制度的資源被各國接受。然而19世紀(jì)日本學(xué)者在未能體會“市民”中所蘊(yùn)含的價(jià)值下,將其譯為“民法”,至此在東方市民法變成了民法,丟掉了許多文化信息?,F(xiàn)代民法是指以規(guī)范自由人之間人身關(guān)系與財(cái)產(chǎn)關(guān)系而成為使命的法律規(guī)范的總和,民法同時(shí)又是市民法、權(quán)利法、人格法、私法。歷史上曾出現(xiàn)過真正的平等和臣民的平等,民法所調(diào)整的則是真正的平等主體之間的關(guān)系
2、。 (二)民法的理念與性格 民法的性格主要體現(xiàn)在權(quán)利本位性和身份平等性上。民法作為私法其自身的獨(dú)立離不開公私法的劃分,羅馬人將法律體系劃分為政治國家的法和市民社會的法,即公法與私法。公法以權(quán)力為核心而私法以權(quán)利為核心,羅馬法視私人的平等和自治為終極關(guān)懷,市民法得以獨(dú)立和產(chǎn)生。 中國古代也有民法一詞但其涵義與現(xiàn)代所指大相徑庭。 二、簡述市民社會 市民社會是自由人構(gòu)成的社會,是由事實(shí)上擁有個(gè)人自由,文化上同樣擁有個(gè)人自由保障的人基于社會生活的需要而所形成的人的群體。而這樣的“自由”包括有自、自主、由自和自重等多個(gè)方面。私法所釋放出的平等理念就根源于每個(gè)人都是自由的人,我們無法想象一個(gè)失去自由的人會
3、獲得平等。 真正的市民社會是隨同資產(chǎn)階級發(fā)展起來的。市民社會產(chǎn)生了市民法,生產(chǎn)和交換只有在市民社會中才能被實(shí)現(xiàn)。市民社會以商品經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ),商品經(jīng)濟(jì)是交換經(jīng)濟(jì),交換從法律角度講就是權(quán)利的相互讓與。同時(shí),交換者必須具備獨(dú)立和自由的主體地位。 市民社會是法治秩序的源泉。國家沒有足夠的精力也沒有必要去過問所有社會問題。市民社會的實(shí)踐方式內(nèi)在的要求規(guī)則,在市民社會的最簡單的行為方式中,人們培育了規(guī)則意識,正是這些規(guī)則意識的完善構(gòu)成了法制意識的基石。 三、市民社會與民法的關(guān)系 真正的市民社會是掙脫了封建奴役的社會,即梅茵所說的“從身份到契約”。民法與市民社會時(shí)刻體現(xiàn)著一致性。筆者認(rèn)為,市民社會與民法實(shí)則為
4、源與流的關(guān)系,法律總是要同與它有相同價(jià)值理念的社會相適應(yīng)。市民社會的經(jīng)濟(jì)本質(zhì)是商品生產(chǎn)與交換,我國實(shí)行市場經(jīng)濟(jì),但由于起步晚,還不是完全意義上市民社會,應(yīng)結(jié)合具體國情把握二者之間的關(guān)系。 首先,從中國的傳統(tǒng)文化看民法。在中國,傳統(tǒng)的儒家文化一直教導(dǎo)人們遵從“三綱五?!钡亩Y教,人們總在一種等級安排中尋求著自己的權(quán)利,找到自己的歸屬,對于這樣的世代安排欣然接受。貧賤富貴之分直接決定著權(quán)利享有的多少,古代刑法中對于“八議”、“官當(dāng)”等的規(guī)定可略見一斑。相同的犯罪,不同的主體,不同的處罰。中國經(jīng)歷了兩千多年的封建等級社會,這就決定了輕權(quán)利而重權(quán)力,輕權(quán)利而重義務(wù)的價(jià)值體系,人們始終按照自己的“身份”行
5、事。這樣的思想根深蒂固,即使在現(xiàn)代社會還有不少國民仍甘愿受這樣的身份束縛,有礙于民法的實(shí)現(xiàn)。 其次,從國家起源的形式分析中國古代民法的有無。國家從起源上講可分為部族聯(lián)盟和酋邦制兩種形式。部族聯(lián)盟采用的是氏族模式,即以古希臘和古羅馬為典型的西歐的文明模式,經(jīng)歷了從社會性社會直接進(jìn)入政治性社會的歷程,采用民主制,平等的理念深入人心。而酋邦介于社會性社會與政治性社會之間,有控制但無市場經(jīng)濟(jì),采用家庭但不平等,有管理但無政府,采用集權(quán)制,體現(xiàn)了一種君臣的關(guān)系。中國屬于酋邦式的國家起源,統(tǒng)治階級用政府與威懾的方法管理國家,自古就沒有人格的概念,更沒有產(chǎn)生過以商品經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的市民社會。近現(xiàn)代意義上的民法自
6、然也無從產(chǎn)生。在此,從傳統(tǒng)法律的發(fā)展看中國民法。中國古代是一個(gè)諸法合體、刑民不分的農(nóng)耕社會與宗法社會,私法文化極不發(fā)達(dá)。中華法律文化不知民法為何物在十九世紀(jì)末終于畫上了句號。而滿清王朝從日本明治維新中得到啟示,開始繼受市民法,卻低估了異質(zhì)文化繼受過程的艱難,在指導(dǎo)思想上采用拿來主義,對文化價(jià)值的吸收不足。在操作上,只靠權(quán)力者的法典制定,忽略了社會文化上的整合。市民社會是多元的,體現(xiàn)了與眾不同的價(jià)值理念和精神面貌,私法的價(jià)值理性備受重視,傳統(tǒng)權(quán)威受到質(zhì)疑。我國需要這樣的私法文化,促使我國法律文化從一元到多元,從義務(wù)本位到權(quán)利本位,公法文化到私法文化的轉(zhuǎn)變。 最后,市民社會對中國民法的構(gòu)建。中國傳
7、統(tǒng)社會法治是以儒家倫理為精神歸依,產(chǎn)生于以血緣為基礎(chǔ)的社會結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)之上,現(xiàn)代法治則以正義、自由、平等、民主等為依歸,產(chǎn)生與市場經(jīng)濟(jì)的實(shí)踐基礎(chǔ)之上。中國在經(jīng)歷了啟蒙之后逐漸認(rèn)同了現(xiàn)代法治的精神。這些現(xiàn)代性價(jià)值根基于市民社會,是市民社會的運(yùn)行和實(shí)踐孕育和發(fā)展了這些現(xiàn)代性價(jià)值。市民社會在主導(dǎo)方面而言是人們的自治領(lǐng)域。在市民社會的自治實(shí)踐中,人們培育了自身的主體自我意識,養(yǎng)成了追求自由與平等的品性,任何一個(gè)交易作為人們的一種實(shí)踐活動(dòng)都是人們培育主體意識的良好契機(jī)。在市民社會中一切自由與平等因子,反復(fù)的交易行實(shí)踐活動(dòng)給人們的思維方式和行為方式打上了深刻的烙印,久而久之就轉(zhuǎn)化為人們的行為習(xí)慣。 四、結(jié)語 民法非空想之概念,而是來源于市民社會。它是市民社會在自身深化過程中逐漸形成,并反復(fù)參與著市民社會秩序的打造。缺乏市民社會這一基礎(chǔ)民法便不可能存在,民法的產(chǎn)生更多意義上是對市民社會既有規(guī)則的一種默認(rèn)與文字形式的提煉。我國由于受到蘇聯(lián)理論的影響,在很長時(shí)間內(nèi)拒絕公私法的劃分,加上商品經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá),民法便無從產(chǎn)生。梅因在古代法中指出:一個(gè)國家的發(fā)展水平高低,從其刑法和民法的比例就可知道。這說明了私法在國家發(fā)展進(jìn)程中的重要作用,尤其在我國這樣一個(gè)民法后進(jìn)的國家,而當(dāng)務(wù)之急是
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