非營利組織經(jīng)營活動的法律調(diào)整

1、非營利組織經(jīng)營活動的法律調(diào)整    呂來明/劉娜    【專題名稱】經(jīng)濟法學、勞動法學 【論文網(wǎng)絡來源】 【論文期刊期數(shù)】2006年03期 【論文期刊來源】環(huán)球法律評論(京)2005年06期第730736頁 【作者簡介】呂來明，北京工商大學法學院副教授； 劉娜，北京工商大學法學院教師。 【內(nèi)容提要】 非營利組織并非不能開展經(jīng)營活動，只是從事經(jīng)營活動賺取的利潤不能進行分配而已。非營利組織的經(jīng)營行為有兩種情況，即相關經(jīng)營活動和不相關經(jīng)營活動。相關經(jīng)營活動與非營利組織的宗旨一致，法律對其不應加以過多管制，只是在定價上應予

2、以適當規(guī)制。不相關經(jīng)營活動與營利性組織的經(jīng)營行為極為相似，鑒于非營利組織自身存在目的的特殊性，法律對其經(jīng)營方式、經(jīng)營領域、業(yè)務比例等方面應有一定的限制。 【關 鍵 詞】非營利組織/經(jīng)營活動/相關經(jīng)營活動/不相關經(jīng)營活動    一問題的提出 非營利組織是不以獲取利潤為目的，為社會公益服務的機構。在現(xiàn)代社會中，非營利組織被視為調(diào)節(jié)社會經(jīng)濟生活的第三體系，其基本作用在于彌補政府與市場的雙重失靈。（注：劉國翰：非營利部門的界定，載南京社會科學2001年第5期。） 具體而言，非營利組織所從事的活動都是市場主體和政府不愿做或不能做好的事情。非營利組織能夠發(fā)掘和運用分

3、散的社會資源，作為公共權力和私人利益的補充機制，來制衡、溝通、協(xié)調(diào)和整合個人與群體、群體與群體以及群體與政府間的關系。（注：陳曉春、廖進中：非營利組織是實現(xiàn)經(jīng)濟文化一體化的平臺，載湖南大學學報2001年第4期。） 人們通常認為，非營利組織的功能在于為社會公益提供服務，所以，它不能進行商事活動，不能賺取利潤。然而事實上，隨著非營利組織數(shù)量與規(guī)模的不斷擴張，曾經(jīng)作為非營利組織主要經(jīng)費來源的社會捐助行為已越來越不能支撐其日益擴大的資金需求，為了維持自身的生存與發(fā)展，越來越多的非營利組織開始從事商事交易行為以賺取利潤。按照一般商法理論，經(jīng)營活動是指以營利為目的的持續(xù)性業(yè)務活動。盡管非營利組織的商事交易

4、行為是為獲得自身發(fā)展經(jīng)費而進行的，但仍然具有以營利為目的和持續(xù)性經(jīng)營等特征。這些特征與商事組織的經(jīng)營活動有相同之處。商法是調(diào)整商主體從事經(jīng)營活動的法律規(guī)范。毫無疑問，營利性組織可以進行各種類型的經(jīng)營活動，因為營利性組織的宗旨就是通過開展經(jīng)營活動以獲取利潤。因此，非營利組織能否開展經(jīng)營活動，是商法理論與制度必須明確的問題。 二非營利組織經(jīng)營活動法律規(guī)制的一般原則 (一)現(xiàn)行立法的基本態(tài)度 在立法例上，各國法律對非營利組織經(jīng)營活動進行規(guī)制的一般原則主要有以下三種：一是絕對禁止主義，即禁止非營利組織參與任何具有商業(yè)目的的活動，例如在印度，非營利組織不得從事任何性質(zhì)的經(jīng)營性活動；二是一般禁止主義，即原

5、則上禁止非營利組織從事經(jīng)營活動，但如果非營利組織為生存目的從事相關經(jīng)營活動則被允許，如我國臺灣地區(qū)相關法律規(guī)定，禁止非營利性組織參與任何具有商業(yè)目的的活動，但為了非營利組織生存目的的除外；三是附條件許可主義，即原則上允許非營利組織從事經(jīng)營活動，但要附加一定的條件進行限制。（注：參見陳昌柏：非營利機構管理，團結出版社2000年版，第148頁。） 我國沒有統(tǒng)一的非營利組織立法，對不同類型非營利組織經(jīng)營活動的調(diào)整散見于各個單行法規(guī)之中。主要如下： 1. 事業(yè)單位。國務院1998年發(fā)布的事業(yè)單位登記管理暫行條例第2條規(guī)定：“事業(yè)單位是指國家為了社會公益目的，由國家機關或者其他組織利用國有資產(chǎn)舉辦的，從

6、事教育、科技、文化、衛(wèi)生等活動的社會服務組織。”事實上，除了以上列舉的行業(yè)之外，事業(yè)單位還大量存在于農(nóng)業(yè)、林業(yè)、牧業(yè)、水利管理、城市公共事業(yè)等行業(yè)中。在我國，事業(yè)單位的經(jīng)費來源最早是由政府全額撥款，20世紀80年代中期以后，政府根據(jù)事業(yè)單位的不同情況和“創(chuàng)收”能力，進行了撥款制度改革。除了部分事業(yè)單位繼續(xù)由政府全額撥款外，大部分事業(yè)單位只由政府提供一小部分資助，其余部分經(jīng)費自籌，甚至有一部分事業(yè)單位的全部經(jīng)費都由自己籌集，實行“自收自支”的政策。在現(xiàn)實生活中，大多數(shù)事業(yè)單位自籌的經(jīng)費主要是通過自身進行經(jīng)營性活動取得。事業(yè)單位登記管理暫行條例雖然規(guī)定了事業(yè)單位可以依法舉辦獨立核算的營利性經(jīng)濟組織

7、，卻沒有明確規(guī)定事業(yè)單位本身能否進行經(jīng)營性活動。 2. 民辦非企業(yè)單位。1998年10月國務院發(fā)布了民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例，第一次使“民辦非企業(yè)單位”正式成為法律用語。該條例規(guī)定：“民辦非企業(yè)單位是指企業(yè)事業(yè)單位、社會團體和其他力量以及公民個人利用非國有資產(chǎn)舉辦的、從事非營利性社會服務活動的社會組織?！薄懊褶k非企業(yè)單位不得從事營利性經(jīng)營活動。” 3. 社會團體。在我國，社會團體是指中國公民自愿組成，為實現(xiàn)會員共同意愿，按照其章程開展活動的非營利性社會組織。國家機關以外的組織可以作為單位會員加入社會團體。社會團體登記管理辦法規(guī)定，社會團體不得進行營利性經(jīng)營活動。但民政部、國家工商行政管理

8、局1995年聯(lián)合頒布的關于社會團體開展經(jīng)營活動有關問題的通知卻指出，社會團體開展經(jīng)營活動，可以投資設立企業(yè)法人，也可以設立非法人的經(jīng)營機構，但不得以社會團體自身的名義進行經(jīng)營活動。 4. 基金會?；饡侵咐米匀蝗?、法人或者其他組織捐贈的財產(chǎn)，以從事公益事業(yè)為目的，依特定法律程序成立的非營利性法人。在不同歷史階段，我國法律對基金會從事經(jīng)營活動的態(tài)度有所不同。國務院1988年頒布實施的基金會管理辦法規(guī)定：“基金會不得經(jīng)營管理企業(yè)。”“基金會可以將資金存入金融機構收取利息，也可以購買債券、股票等有價證券，但購買某個企業(yè)的股票額不得超過該企業(yè)股票總額的20?！眹鴦赵?004年頒布的基金會管理條例取

9、代了基金會管理辦法，該條例放寬了對基金會從事經(jīng)營活動的管制，只是一般性地要求基金會應當按照合法、安全、有效的原則實現(xiàn)基金的保值、增值，對于實現(xiàn)保值、增值的方式不作任何具體限定，投資決策由基金會理事會決定。 可見，我國現(xiàn)行法律制度對非營利組織經(jīng)營活動的規(guī)制缺乏協(xié)調(diào)性，各自獨立，沒有統(tǒng)一的原則，總體傾向是，允許非營利組織投資企業(yè)從事經(jīng)營活動，不允許非營利組織自身從事經(jīng)營活動。 (二)實行附條件許可主義原則的依據(jù) 非營利組織具有非營利性、民間性、自治性等屬性。（注：雷興虎、陳虹：社會團體的法律規(guī)制研究，載法商研究2002年第2期。） 如何理解非營利組織的“非營利性”，商法理論中有學者認為，只有以營利

10、為目的的商主體才具有從事經(jīng)營活動的權利能力（注：范健主編：商法，高等教育出版社2000年版，第30頁。），按照這一主流商法理論，非營利組織不能夠從事經(jīng)營活動。實際上，這是對非營利組織中“非營利性”屬性的誤解。因為營利組織是出資人為了利潤而組建的組織體，該組織體從事經(jīng)營活動，所獲得的利潤最終歸屬于出資人，這樣出資人可以投入有限的資本，獲得比投入資本多的經(jīng)濟利益。營利性組織最根本的性質(zhì)是出資人獲取利潤的工具。如果不允許營利性組織向出資人分配利潤，就失去了其存在價值。非營利組織雖然也需要設立人或成員或其他人提供一定數(shù)量的財產(chǎn)，但人們提供財產(chǎn)設立非營利組織的目的并不是為了通過該組織的活動獲取經(jīng)濟利益。

11、這一特征決定了非營利組織的出資者、管理者不得以任何形式分配組織的利潤。同時，按照成本比較理論，不分配利潤也是非營利組織實現(xiàn)自身目的最有效率的制度安排。（注：美漢斯曼：企業(yè)所有權論，于靜譯，中國政法大學出版社2001年版，第70頁。） 對于捐贈性的非營利組織來說，以捐贈為其收入來源，限制非營利組織的管理者分配組織的利潤，可以有效地抑制管理者實施損害捐贈者及捐贈財產(chǎn)的行為，從而使非營利組織更有可能將受贈的財產(chǎn)用于其所允許的用途，防止管理者的機會主義行為。就商業(yè)性非營利組織而言，是以商品或者服務的價款為主要的收入來源，但是由于“不分配的限制”，出資者、管理者不會對個人利益過度追求，就會在提供服務時收

12、取相對較低的價格，管理者也會把更多的精力投入到實現(xiàn)非營利組織的公益目的上來，從而能比營利性組織產(chǎn)生更多的社會公益效應。（注：鄧國勝：非營利組織評估，社會科學文獻出版社2001年版，第86頁。） 因此，非營利組織與營利組織的本質(zhì)區(qū)別并不是能不能進行賺取利潤的活動，而是能不能將賺取的利潤對組織成員進行分配。也就是說，非營利組織“非營利性”的核心涵義是設立人設立該組織目的的非營利性。“非營利性”的具體衡量指標有三點：第一，組織的宗旨不以營利為目的；第二，組織的利潤不能用于成員間的分配和分紅；第三，組織的資產(chǎn)不能以任何形式轉變?yōu)樗饺素敭a(chǎn)。因此，非營利性是針對于其存在目的而言的，而不是針對其存在過程中的

13、行為而言的，強調(diào)組織體設立和存在的非營利目的，不等于組織體不能進行經(jīng)營性活動。 相反，為了維持自身的生存與發(fā)展，非營利組織在一定范圍內(nèi)開展經(jīng)營性活動并賺取一定的利潤是正常的也是必要的。因為，非營利組織的所有權結構以及其公益性宗旨的存在，注定了其資金來源的局限性及匱乏性。隨著非營利組織社會化步伐的加快，政府不再向其資助經(jīng)費或只提供部分經(jīng)費，如果只靠捐款或政府支持，必然導致非營利組織資金的不充裕甚至匱乏，影響了它為社會公益提供服務的效果。因此，對非營利組織經(jīng)營活動采取絕對禁止主義原則和一般禁止主義原則均不可取。我國現(xiàn)行法律制度允許社會團體、事業(yè)單位等設立企業(yè)從事經(jīng)營活動，但不允許其自身從事經(jīng)營活動

14、。而現(xiàn)實生活中，相當多的非營利組織其宗旨本身就是向社會提供一定的公益性服務，由于種種條件的限制無法設立企業(yè)，提供服務又需要一定的投入或成本，一律不允許其自身從事經(jīng)營活動，必將導致其財產(chǎn)難以增值，充其量能夠維持生存，根本談不上發(fā)展，這又影響了其在更加廣泛的領域和范圍內(nèi)提供公益服務。所以，除法律的限制性規(guī)定外，既允許非營利組織設立實體從事經(jīng)營活動，也允許非營利組織自身開展經(jīng)營活動，以附條件許可主義作為非營利組織經(jīng)營活動法律規(guī)制的一般原則，是我國應當確立的制度。 三非營利組織經(jīng)營活動的限制 (一)對非營利組織經(jīng)營活動進行限制的必要性 經(jīng)營行為的本質(zhì)特征在于追求利潤最大化，非營利組織從事經(jīng)營活動也不能

15、例外。然而，任何經(jīng)營活動都存在市場風險，高利潤與高風險是相伴而行的。非營利組織的存在目的是為社會公益服務，允許非營利組織開展經(jīng)營活動，是為了籌集非營利組織的生存發(fā)展經(jīng)費，非營利組織開展經(jīng)營活動的前提是要保障組織體財產(chǎn)的安全性。為了防止非營利組織從事經(jīng)營活動過程中過度追求利潤而忽視財產(chǎn)的安全性，需要對非營利組織的經(jīng)營活動加以限制。此外，由于非營利組織是為社會公益提供服務，國家為了鼓勵這種組織的發(fā)展，會給這些組織政策上的一定優(yōu)惠，比如可以減免稅收等。為防止人們利用非營利組織的名義規(guī)避營利性組織應當承擔的義務或獲得不當利益，也有必要對非營利組織的經(jīng)營活動加以限制。 (二)對非營利組織經(jīng)營活動進行限制

16、的基本模式 在國外，非營利組織的經(jīng)營活動分為兩種情況，即相關經(jīng)營活動和不相關經(jīng)營活動。區(qū)分這兩種情況的方法主要有兩種，即收入來源判定法和預定目的判定法。（注：鄭國安：國外非營利組織的經(jīng)營戰(zhàn)略及相關財務管理，機械工業(yè)出版社2001年版，第32頁。） 收入來源判定法是根據(jù)經(jīng)營活動與非營利組織的宗旨所存在的聯(lián)系進行判斷。相關經(jīng)營活動是與非營利組織的宗旨緊密相連的經(jīng)營活動。比如，一個藝術博物館出售印有藝術品圖案的賀卡，可以激發(fā)和增加公眾對藝術的了解、興趣和欣賞能力，這對于達到該博物館教育公眾的目的來說是重要的。同時也會鼓勵更多的公眾參觀該博物館，從教育項目和活動中受益，這與藝術博物館的設立宗旨相吻合。

17、所以，從收入來源方面看，博物館的這種經(jīng)營活動是與其本身的設立宗旨緊密相連的。美國就運用這種判斷方法來區(qū)分非營利組織的相關經(jīng)營活動與不相關的經(jīng)營活動。預定目的判定法是根據(jù)收入的預定用途進行判斷，不論非營利組織開展的經(jīng)營活動與其宗旨是否緊密相關，只要通過這種經(jīng)營活動獲得的收入是用于非營利目的，那么這種經(jīng)營活動就被看作是相關的經(jīng)營活動。例如，博物館開設一家餐館，與博物館的設立宗旨并不緊密相關。但如果博物館將其開餐館獲得的收入用于非營利目的，就可以認為博物館的行為屬于從事相關的經(jīng)營活動。澳大利亞采用的就是這種判斷方式。（注：Michael Allison, Jude Kaye: Strategic P

18、lanning for Nonprofit Organizations, the Support Center for Nonprofit Management, 1997, p. 93. ） 在允許非營利組織從事經(jīng)營活動的前提下，各國對非營利組織經(jīng)營活動進行限制的基本模式主要有兩種：一是只允許非營利組織從事相關的經(jīng)營活動，二是既允許非營利組織進行相關經(jīng)營活動，也允許非營利組織進行不相關經(jīng)營活動，但對不相關經(jīng)營活動進行一定的限制。美國對非營利組織的相關經(jīng)營活動與不相關經(jīng)營活動都進行了明確的規(guī)定。與非營利組織宗旨相關的經(jīng)營活動是為了實現(xiàn)該組織的目標而開展的活動，比如非營利組織的利息收入、出租土地

19、而取得的租金、轉讓其專利得到的使用費、開展研究活動取得的收入、非營利組織的志愿者開展商業(yè)活動取得的收入、出售受捐贈物品取得的收入等都屬于相關經(jīng)營活動的收入，這類活動所獲得的利潤不用繳稅。不相關的經(jīng)營活動是指經(jīng)常從事的、與非營利組織的宗旨無關的營利性活動。不相關的經(jīng)營活動取得的收入要繳納相應的稅款。之所以允許非營利組織開展與其宗旨無關的業(yè)務活動，是因為該組織需要經(jīng)費以獲得自身的存在與發(fā)展。如果非營利組織開展的是相關經(jīng)營活動，則在經(jīng)營規(guī)模與數(shù)量上不受限制。如果非營利組織開展的是不相關經(jīng)營活動，除了要繳納稅賦外，也有經(jīng)營規(guī)模與總量上的限制。在法國，法律允許非營利組織從事經(jīng)營活動，但該組織不能直接或間

20、接地以營利為目標。在德國，法律對非營利組織進行經(jīng)營性活動的規(guī)定不是很嚴格。它把非營利組織的利益分為兩個方面，即“理想的”和“私利的”。理想的利益包括符合非營利組織存在目標的經(jīng)營活動，比如文化機構舉辦研討會收取的門票等費用，學校、醫(yī)院等機構提供服務所收取的服務費等?！八嚼摹崩媸桥c非營利組織的目標沒有關系的經(jīng)營性活動，如醫(yī)院開辦俱樂部或旅館取得的收入。（注：鄭國安：國外非營利組織法律法規(guī)概要，機械工業(yè)出版社2000年版，第75頁。） 筆者認為，我國對非營利組織開展經(jīng)營活動的限制應當采取后一種模式，即允許非營利組織開展相關的經(jīng)營活動與不相關的經(jīng)營活動。因為通常情況下，一個特定的非營利組織的宗旨范

21、圍較窄，如果不允許其從事不相關經(jīng)營活動，有時不能達到其籌集經(jīng)費用于社會公益的目的。另外，從前面對非營利性內(nèi)涵的分析可知，非營利組織從事不相關的經(jīng)營活動并不必然違背其宗旨。但是，對非營利組織從事不相關的經(jīng)營活動應當有一定的條件限制。原因如下：第一，國家為了鼓勵非營利組織的發(fā)展，會給予其一些優(yōu)惠政策，所以，非營利組織與營利性組織開展同樣的經(jīng)營活動時，其所投入的成本要小于營利性組織，如果不對其加以限制，就會造成不正當競爭或出現(xiàn)利用非營利組織的地位規(guī)避法律的現(xiàn)象；第二，對非營利組織的經(jīng)營活動進行管制，可以防止非營利組織過分追求利潤，將過多的精力用于經(jīng)營活動，而忽視了非營利組織為社會公益服務的義務。 四

22、非營利組織的相關經(jīng)營活動 (一)相關經(jīng)營活動的認定 前面指出，相關經(jīng)營活動的認定有不同的方法。筆者認為，在我國，非營利組織的相關經(jīng)營活動應當限定為，非營利組織在其宗旨或業(yè)務領域范圍內(nèi)向社會提供相應的服務，并收取超過成本的費用的活動。比如，民辦學校向?qū)W生收取費用的行為就可能屬于經(jīng)營活動。非營利組織提供服務收取費用的行為并不都是經(jīng)營活動，主要是以是否賺取利潤為區(qū)分標準。比如，學校向?qū)W生收取學費，如果該學費僅夠彌補學校開展教育活動的成本支出(包括學校教學設施的投入及教師工資等)而沒有任何利潤，那么就不能將該活動稱為經(jīng)營活動，如果學費的收取不僅彌補了教學成本，還有盈余，那么這種活動就是這里闡述的相關經(jīng)

23、營活動。筆者這種區(qū)分方法類似于前面論述的美國關于相關經(jīng)營活動與不相關經(jīng)營活動的收入來源判定法，但并不完全相同，這里的限定更窄，即只有非營利組織為了實現(xiàn)其宗旨而必須開展的經(jīng)營活動才算相關經(jīng)營活動。之所以將非營利組織的相關經(jīng)營活動限定在“向社會提供其宗旨范圍內(nèi)的服務而收取超過成本的費用的活動”這么窄的范圍內(nèi)，是因為，相對于不相關經(jīng)營活動來講，國家對相關經(jīng)營活動應該給予政策上一定的優(yōu)惠，比如免予商業(yè)登記、可享受稅收優(yōu)惠等。在我國現(xiàn)階段，并不具備普遍、自覺地從事公益活動的社會基礎，如果將相關經(jīng)營活動界定得太寬的話，非營利組織會利用國家的這些優(yōu)惠政策進行大規(guī)模的經(jīng)營活動，將大部分精力投入到經(jīng)營活動當中，

24、從而忽視其向社會公眾提供公益服務的宗旨。有人認為，非營利組織的宗旨是為社會公益服務，所以，非營利組織向社會提供服務應該是免費的，或是僅收取一小部分服務費用以補償成本，因而不存在業(yè)務宗旨范圍內(nèi)的經(jīng)營活動。（注：崔玉：中國非營利組織社會公信力建設的制度化途徑，載中國扶貧信息網(wǎng)2003年4月16日。） 但是，非營利組織提供業(yè)務領域內(nèi)的服務與商品需要投入一定的人力、物力，這種活動也有價值補償問題，從這個意義上說，也是一種市場交換行為。并且，非營利組織資金短缺的現(xiàn)象在各個國家都是普遍存在的，（注：陳曉春、張彪：非營利組織準公共產(chǎn)品初論，教育部人文社會科學研究2002年度重點項目。） 非營利組織在向社會提

25、供服務時，適當收取超過成本的費用，來維持運作或發(fā)展，是其更好地、持續(xù)地為社會公益提供服務的有效途徑。 (二)相關經(jīng)營活動的定價限制 非營利組織的相關經(jīng)營活動一般是以提供服務的形式體現(xiàn)出來的。既然是經(jīng)營活動，則收取的費用一般要高于其成本。但是，非營利組織的定價與營利組織的定價不同。營利組織提供的商品或服務的價格，完全由市場規(guī)律來支配，價格的高低取決于消費需求的多少。非營利組織不以營利為目的，在其向社會提供服務時定價必須合理。價格過低，非營利組織不能實現(xiàn)價值補償，本身就難以發(fā)展；價格過高，消費者負擔過重，也不符合非營利組織的存在目的。因此，就其交易行為本身來講，非營利組織的相關經(jīng)營活動不同于營利組

26、織開展的經(jīng)營活動，不能僅依靠市場調(diào)節(jié)，需要政府加以管制，以體現(xiàn)其公益性；法律對非營利組織相關經(jīng)營活動的價格應當有所限制，根據(jù)非營利組織從事相關經(jīng)營活動的成本要素和行業(yè)特征規(guī)定一個適當?shù)姆?。以非營利學校的收費標準為例，國際經(jīng)驗表明，發(fā)展中國家的成本回收幅度控制在20之內(nèi)都可以認為是比較合理的。也就是說非營利學校在收回成本后，可以再收取不超過成本20的費用，用于學校的發(fā)展。（注：何國祥：加拿大非營利組織對我們的啟示，載學會月刊2003年第4期。） 五非營利組織的不相關經(jīng)營活動 (一)非營利組織從事不相關經(jīng)營活動的范圍 就其交易行為本身來講，非營利組織的不相關經(jīng)營活動與營利組織的經(jīng)營活動并無差別，

27、法律對非營利組織不相關經(jīng)營活動的限制主要體現(xiàn)在經(jīng)營領域、范圍、占用資金的比例上，而其交易價格則由市場調(diào)節(jié)。非營利組織的業(yè)務領域在許多國家都有明確規(guī)定，在國外，這些領域包括：文化與娛樂、教育與研究、環(huán)境保護、醫(yī)療、社會服務、法律援助、慈善組織、宗教、商務活動(專門商務領在我國，非營利組織的業(yè)務領域一般包括：教育、文化、醫(yī)療、農(nóng)業(yè)、林業(yè)、牧業(yè)、水利管理、城市公共事業(yè)、慈善事業(yè)等。但為了獲取自身的發(fā)展經(jīng)費，在這些領域之外的哪些領域開展其他經(jīng)營活動，現(xiàn)行法律并沒有明確規(guī)定。非營利組織的宗旨是為社會公眾服務，而不是賺取高額利潤，非營利組織的活動領域一般都涉及社會大多數(shù)人或某一部分人的共同利益，所以，非營

28、利組織在進行經(jīng)營活動時，應保障其資產(chǎn)的安全性。有觀點認為，非營利組織的資金運作應力求安全、無風險，非營利組織的經(jīng)營活動領域應該是風險比較低的領域。（注：參見李本公：就基金會管理條例相關政策和問題解答，長城在線2004年3月20日。） 筆者認為，任何一個經(jīng)營領域都存在風險，我們不能絕對地說，對于投資者來講，經(jīng)營飯店就比經(jīng)營高科技企業(yè)所冒的風險要大。關鍵在于風險責任的承擔。如果投資者將投資的數(shù)額限定在一定數(shù)量之內(nèi)，并且對該投資的風險承擔有限責任，那么，法律就不應該對投資的領域加以過多限制；如果投資者對其投資承擔的是無限責任，那么，就應該對投資領域進行限制。 (二)非營利組織從事不相關經(jīng)營活動的方式

29、 非營利組織從事不相關經(jīng)營活動有兩種方式，即自身開展經(jīng)營活動和設立經(jīng)營實體開展經(jīng)營活動。 1. 非營利組織自身開展不相關經(jīng)營活動 關于非營利組織自身能否開展不相關經(jīng)營活動，如前所述，我國現(xiàn)行法律基本上是持否定態(tài)度的。但是在現(xiàn)實生活中，卻已存在非營利組織自身開展經(jīng)營活動的現(xiàn)象。而且某些地方規(guī)章也允許某些類型的非營利組織自身開展經(jīng)營活動。比如，海南省政府2001年頒布的事業(yè)單位登記管理辦法就規(guī)定：“事業(yè)單位法人不得同時具有其他類型法人的法人資格。已辦理其他法人登記的事業(yè)單位，原則上先注銷其他法人資格，方可申請辦理事業(yè)單位法人登記?！薄笆聵I(yè)單位從事經(jīng)營活動，應當持事業(yè)單位法人證書向工商行政管理部門申

30、請辦理營業(yè)登記?！边@就意味著這類單位的事業(yè)單位的性質(zhì)并沒有改變，只是對于其從事的經(jīng)營活動要由工商行政管理機關進行登記。另外，也有一些部門規(guī)章從另一角度規(guī)定事業(yè)單位、社會團體自身可以開展不相關的經(jīng)營活動。例如，財政部、國家計委2000年頒發(fā)的關于事業(yè)單位和社會團體有關收費管理問題的通知就規(guī)定，事業(yè)單位和社會團體等非企業(yè)組織(不包括國家機關)按照自愿有償原則提供信息咨詢、技術咨詢、技術開發(fā)、技術成果轉讓和技術服務、培訓的收費，組織展覽、展銷會收取的展位費，創(chuàng)辦刊物、出版書籍并向訂購單位和個人收取的費用，開展演出活動、提供錄音錄像服務收取的費用，復印費、打字費、資料費、其他經(jīng)營服務性的收費行為等，其

31、收費應作為經(jīng)營服務性收費由價格主管部門進行管理，收費標準除價格主管部門明確規(guī)定實行政府定價或政府指導價以外，均由有關事業(yè)單位和社會團體等非企業(yè)組織自主確定或與委托人協(xié)商確定。從這一規(guī)定來看，事業(yè)單位、社會團體所從事的以上活動其實都屬于非營利組織自身開展的不相關經(jīng)營活動。 因此，非營利組織自身開展不相關的經(jīng)營活動在理論上并沒有障礙，法律應當允許非營利組織自身開展經(jīng)營活動。這里需要強調(diào)的只是應對這種經(jīng)營活動的范圍進行限定。非營利組織自身開展的不相關經(jīng)營活動，應限于在業(yè)務領域以外但與其業(yè)務領域或宗旨存在直接聯(lián)系的活動。比如，某協(xié)會開展面向社會的交流會而收取適當?shù)馁M用，學校經(jīng)營書店賣書，文化館出售文化

32、類明信片等行為。 2. 非營利組織設立經(jīng)營實體開展不相關經(jīng)營活動 我國現(xiàn)行法律允許非營利組織設立企業(yè)法人。但在理論中，對非營利組織是否具備公司發(fā)起人的資格仍存在爭論。從公司法的角度來考慮，非營利組織能否設立公司的問題，實際上是非營利組織是否具備設立公司的權利能力的問題。（注：參見蔣大興：公司法的展開與評判，法律出版社2001年版，第15頁。） 因此，判斷非營利組織能否投資設立公司，必須考查其本身的目的范圍。各國法律一般都規(guī)定非營利組織以實現(xiàn)社會公益為目的，不得以營利為目的。那么，非營利組織投資設立公司這一行為是否會背離這一目的呢？有人認為，限制非營利組織對外投資可能會使非營利組織在擴大為公眾提供服務方面受到限制，會阻礙非營利性組織的發(fā)展，法律應允許非營利組織設立經(jīng)營實體，由該經(jīng)營實體開展經(jīng)營活動以獲取利潤；（