2021年司法考試卷一《憲法》備考知識(shí)：憲法的淵源2021年司法考試憲法題.doc

1、2021年司法考試卷一憲法備考知識(shí)：憲法的淵2021年司法考試憲法題憲法的淵所謂憲法的淵亦即憲法的表現(xiàn)形式。觀世界各國(guó)憲法，憲法的淵主要有憲法典、法性法律、憲法慣例、憲法判例、國(guó)際條約和國(guó)際習(xí)慣等。但一國(guó)或一國(guó)不同歷史時(shí)期的憲法究竟采取哪些淵形式，則取決于其本國(guó)的歷史傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)政治狀況等綜合因素。一、憲法典憲法典是絕大多數(shù)國(guó)家采用的形式，是指將一國(guó)最根本、最重要的問(wèn)題由統(tǒng)一的法律文本加以明確規(guī)定而形成的成文憲法。憲法典一般由制憲機(jī)關(guān)采用特定的制憲程序制定，在一國(guó)法律體系中具有最高的法律效力。其特點(diǎn)是憲法的形式完整、內(nèi)容明確具體，因而便于實(shí)施：同時(shí)由于一般規(guī)定了嚴(yán)格的修改程序，因而有利于保證憲法

2、的相對(duì)穩(wěn)定性。二、憲法性法律憲法性法律是從部門(mén)法意義上按法律規(guī)定的內(nèi)容、調(diào)整的社會(huì)關(guān)系進(jìn)行分類(lèi)所得出的結(jié)論。它是指一國(guó)憲法的基本內(nèi)容不是統(tǒng)一規(guī)定在一部法律文書(shū)之中，而是由多部法律文書(shū)表現(xiàn)出來(lái)的憲法。主要有兩種情況：一是指在不成文憲法國(guó)家中，國(guó)家最根本、最重要的問(wèn)題不采用憲法典的形式，而由多部單行法律文書(shū)予以規(guī)定的法律。憲法性法律制定和修改的機(jī)關(guān)、程序通常與普通法律的制定和修改的機(jī)關(guān)與程序相同。從這種意義上說(shuō)，憲法性法律只是法律的一個(gè)組成部分。英國(guó)作為不成文憲法國(guó)家的典型，不存在根本法意義上的憲法，只存在部門(mén)法意義上的憲法。二是指在成文憲法國(guó)家中，由國(guó)家立法機(jī)關(guān)為實(shí)施憲法而制定的有關(guān)規(guī)定憲法內(nèi)容

3、的法律。因此，在成文憲法國(guó)家，既存在根本法意義上的憲法，即憲法典;又存在部門(mén)法意義上的憲法，即普通法律中有關(guān)規(guī)定憲法內(nèi)容的法律，如組織法、選舉法、代表法、代議機(jī)關(guān)議事規(guī)則等。三、憲法慣例憲法慣例是指憲法條文無(wú)明確規(guī)定，但在實(shí)際政治生活中已經(jīng)存在，并為國(guó)家機(jī)關(guān)、政黨及公眾所普遍遵循，且與憲法具有同等效力的習(xí)慣或傳統(tǒng)。憲法慣例的特征主要有三：一是它沒(méi)有具體的法律形式，它的內(nèi)容并不明確規(guī)定在憲法典或憲法性法律中，而是散見(jiàn)于政治實(shí)踐之中;二是它的內(nèi)容涉及國(guó)家的根本制度、公民的基本權(quán)利和義務(wù)等最根本、最重要的問(wèn)題;三是它主要依靠公眾輿論而不是國(guó)家強(qiáng)制力來(lái)保證其實(shí)施。憲法慣例多見(jiàn)于不成文憲法國(guó)家，但成文憲

4、法國(guó)家也不鮮見(jiàn)。其意義在于，能適應(yīng)國(guó)家形勢(shì)的發(fā)展變化，彌補(bǔ)憲法規(guī)定的不足，從而充實(shí)并豐富一國(guó)憲法的內(nèi)容，以實(shí)現(xiàn)憲法功能。四、憲法判例憲法判例是指憲法條文無(wú)明文規(guī)定，而由司法機(jī)關(guān)在審判實(shí)踐中逐漸形成并具有實(shí)質(zhì)性憲法效力的判例。在不成文憲法國(guó)家，法院在憲法性法律沒(méi)有明確規(guī)定的前提下，就有關(guān)憲法問(wèn)題作出的判決自然也是憲法的表現(xiàn)形式之一。在成文憲法國(guó)家，盡管法院的判決必須符合憲法的規(guī)定，因而不能創(chuàng)造憲法規(guī)范，但有些國(guó)家的法院享有憲法解釋權(quán)，因而法院在具體案件中基于對(duì)憲法的解釋而作出的判決對(duì)下級(jí)法院也有約束力。同時(shí)，如果最高法院在具體案件的判決中認(rèn)為某項(xiàng)法律或行政命令違憲而拒絕適用，那么下級(jí)法院在以后審理類(lèi)似案件時(shí)，也不得適用該法律或行政命令。五、國(guó)際條約國(guó)際條約是國(guó)際法主體之間就權(quán)利義務(wù)關(guān)系締結(jié)的一種書(shū)面協(xié)議。“條約必須遵守”是國(guó)際法的一項(xiàng)基本原則，國(guó)際條約一旦被各國(guó)所接受，就應(yīng)該具有普遍的約束力。國(guó)際條約是國(guó)際法的主要淵，但能否成為國(guó)內(nèi)法的淵以及憲法的淵，則取決于一個(gè)國(guó)家的參與和認(rèn)可。西方有些國(guó)家在本國(guó)憲法中，對(duì)國(guó)際條約在國(guó)內(nèi)法中的地位和效力問(wèn)題有專(zhuān)門(mén)