合同和法律知識培訓(xùn)教材

1、.合同及法律知識培訓(xùn)培訓(xùn)內(nèi)容：合同法基本知識，簽訂、履行合同的實務(wù)操作和風(fēng)險防范第一部分的內(nèi)容：關(guān)于合同法的一些重要的基本知識。1、談?wù)劅o效合同。合同有效無效非常重要，不僅關(guān)系到合同是否能履行，履行后能否達(dá)到訂立合同的目的， 還關(guān)系到我們的行為是否違法。合同法第 52 條規(guī)定了 5 種合同無效的情形：（ 1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（ 2）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益； （3）以合法形式掩蓋非法目的； （4）損害社會公共利益；（ 5）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。這里我想特別說明的是第五種，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而無效的問題，這是合同無效的最普遍的形式

2、。 合同法實際是放寬了對合同無效的限定，從合同法的該條規(guī)定可以看到，合同只有在違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，才是無效的。有很多時候別人咨詢我簽訂合同的問題的時候，很多都問到，我簽的這個合同是不是有效， 不要成個無效合同就麻煩了。這樣的意識還是很好的，我們確實應(yīng)該盡量避免簽訂無效合同。合同法第 58 條規(guī)定，合同無效，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失， 雙方都有過錯的， 應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。第 59 條規(guī)定，當(dāng)事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，因此取得的財產(chǎn)收歸國家所有或者返還集體、第三人。如

3、果是因參考學(xué)習(xí).為違反了合同法 52 條前 4 款的情況而導(dǎo)致合同無效的，那確實麻煩了，相關(guān)財產(chǎn)會被收歸國有或返還。如果合同因違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，那要區(qū)別對待了，有可能對你沒有影響，但卻會產(chǎn)生一些潛在的風(fēng)險，有可能你就會承擔(dān)很大的賠償責(zé)任。2、表見代理。合同法第 49 條，行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同， 相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。案例：某手機(jī)公司，在某報刊登廣告，一直是其推廣部的人員經(jīng)辦，在某報刊登過多次廣告，合同是經(jīng)辦人簽字后再拿回公司蓋章，后來某手機(jī)公司由于宣傳方式改變， 沒有再進(jìn)行報刊廣告， 但后來卻收到法院的傳票

4、，某報起訴其支付廣告費 5 萬元?？茨硤笈e示的合同，原來是其公司推廣部的經(jīng)辦人和某報簽的合同，某報也進(jìn)行了廣告刊登，并有報紙為證。某手機(jī)公司說合同未蓋章，也沒有授權(quán)該經(jīng)辦人簽該合同，但某報理由是，以前你刊登的廣告都是該人經(jīng)辦， 而且這次合同的內(nèi)容和以前也是一樣， 因此有理由相信他是代表你公司簽訂的該合同。后法院認(rèn)定屬于表見代理，支持了某報的主張。某手機(jī)公司承擔(dān)了責(zé)任后，起訴該經(jīng)辦人承擔(dān)擅自簽訂合同的責(zé)任，最后該經(jīng)辦人承擔(dān)了相應(yīng)責(zé)任。提出表見代理是需要我們的公司和經(jīng)辦人員注意兩個方面的問題：一是公司在授權(quán)方面，要有具體的授權(quán)范圍和期限；二是經(jīng)辦人員在履行職務(wù)或處理授權(quán)事務(wù)的過程中千萬要注意不要被

5、對方隨意利用了你的表見代理權(quán)， 否則不但公司要承擔(dān)責(zé)任， 你自己也會最終承擔(dān)責(zé)任。參考學(xué)習(xí).3、幾個概念和名詞的法律含義與區(qū)別（1）訂金和定金的含義、區(qū)別要進(jìn)行某種交易， 在簽訂正式合同之前， 簽訂什么“意向協(xié)議”、什么“預(yù)購合同”交點訂金， 或直接在合同中約定定金， 是常有的事。比如我們打算購買商品房， 看房滿意后，售樓小姐往往會讓你交點定金，說將房子給你留到。這就是通常的情況。但兩個定金卻又很大的學(xué)問。訂金，是預(yù)付款性質(zhì)，合同簽訂后可直接沖抵貨款，合同不能簽訂時退回。定金，是擔(dān)保法規(guī)定的五種擔(dān)保方式之一。五種擔(dān)保方式為：保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金。合同法中規(guī)定的定金就是這個。它才適用定金

6、罰則。合同法第 115 條規(guī)定：當(dāng)事人可以依照擔(dān)保法約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。 債務(wù)人履行債務(wù)后， 定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的， 無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。兩個定金在實際運用中要注意分情況使用。在主要需要約束對方的合同或意向性協(xié)議中，最好就使用定金，可以約束對方，對方不履行將不退回定金。如果主要約束的是我方，那么就最好使用訂金，我方如果要改變主意，就返還訂金就行，而不會雙倍返還。（2）罰款、罰金、違約金的法律含義和區(qū)分日常合同中大量可見罰款，罰金，不知道他們的具體法律含義，亂用參考學(xué)習(xí).罰款，不是一個合同法

7、用語，而是行政處罰的一種方式，只有享有行政處罰權(quán)的機(jī)關(guān)，才可行使行政處罰權(quán)，如交通違法行為，交警隊作出的罰款處罰。罰金，是刑事處罰方式，法院在刑事判決中經(jīng)常用，比如，判處有期徒刑三年，并處罰金1000 元等情況。違約金，才是合同法對違約責(zé)任承擔(dān)的一種方式。實際中應(yīng)很好的運用，約定明確的違約金。合同法 114 條規(guī)定：當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金， 也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。 約定的違約金低于造成的損失的， 當(dāng)事人可以請求法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以增加； 約定的違約金過分高于造成的損失的， 當(dāng)事人可以請求法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。違約金沒有具體標(biāo)

8、準(zhǔn)，在相關(guān)司法解釋中，一般認(rèn)為：違約金高于實際損失 30%的，屬于畸高，法院可以下調(diào)。案例：某公司被判與余款同額的違約金， 30 萬元。一顧問單位給一總包公司做一學(xué)校的塑膠操場， 完工后，對方不按合同約定支付尾款 30 萬元，合同約定的違約金是工程款 150 萬元的 30%，對方提出違約金過高，法院最后適當(dāng)減少，判對方承擔(dān)與尾款同額的違約金。我方實際就損失一點利息。注意：違約金和定金不能同時適用。合同法第116 條規(guī)定：當(dāng)事人即約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。第二部分，關(guān)于實務(wù)操作和風(fēng)險防范。參考學(xué)習(xí).如何簽訂規(guī)范的、對權(quán)利義務(wù)約定明確的合同，如何防范

9、合同訂立和履行當(dāng)中的風(fēng)險，下面就來談?wù)劇Ｒ?、先談?wù)勗诤贤喠㈦A段的操作和風(fēng)險防范。1、簽訂合同前對合作對方的審查（調(diào)查）：了解合作對象的基本情況，有助于在簽訂合同的時候， 在供貨及付款條件上采取相應(yīng)的對策，避免風(fēng)險的發(fā)生。（1）對合同主體資格的審查， 要清楚合同相對方是獨立的法人還是分支機(jī)構(gòu)還是公司的一個部門，不能與沒有授權(quán)的部門簽訂合同。還有就是審查經(jīng)辦人是法定代表人還是委托代理人。 審查合同主體資格最有效的方法就是查看一下對方的營業(yè)執(zhí)照和企業(yè)參加年檢的證明資料。不能僅憑其名片、介紹信、工作證、公章、授權(quán)書、營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件等證件，因為從實際案例中我們發(fā)現(xiàn)有的企業(yè)由于連續(xù)兩年不參加年檢已經(jīng)被工

10、商部門吊銷營業(yè)執(zhí)照。（2）了解合作方的基本情況后， 要求其提供并保留營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件，如果合作方是個人， 應(yīng)詳細(xì)記錄其身份證號碼、 家庭住址、電話。了解這些信息有利于我方更好地履行合同， 同時，當(dāng)出現(xiàn)糾紛的時候，有利于我方的訴訟和法院的執(zhí)行。（3）審查合作方有無簽約資格。 我國法律對某些行業(yè)的從業(yè)資格做了限制性規(guī)定，比如建筑施工合同，就需要建筑單位有相應(yīng)資質(zhì)。沒有從業(yè)資格的單位和個人不得從事特定的業(yè)務(wù)， 如果我方與沒有資格的主體簽訂此類合同， 那么合同就可能無效， 可能會給我方帶來損失。（4）調(diào)查合作方的商業(yè)信譽(yù)和履約能力。 盡可能對合作方進(jìn)行實地考察，或者委托專業(yè)調(diào)查機(jī)構(gòu)對其資信情況進(jìn)行調(diào)查。

11、參考學(xué)習(xí).重大合同訂立時必須對對方進(jìn)行調(diào)查，在工商登記機(jī)關(guān)查詢其登記檔案，是否年檢，進(jìn)行第一項和第四項的工作。在公司的合同管理辦法我們作了規(guī)定。2、在擬定合同條款時，各主要條款要完備，清晰明確除即時清潔的交易，都應(yīng)當(dāng)訂立書面合同。合同法第11 條規(guī)定：書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形第表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。這里我要特別說一下的是，很多公司可能經(jīng)常使用傳真、電子郵件等方式完成交易， 這就特別需要注意保存好往來的傳真、電子郵件等，最好不要用業(yè)務(wù)員自己的電子郵箱發(fā)送資料，避免人員流動帶來的證據(jù)流失。最好統(tǒng)一用公司的郵箱。對電子郵件等要及時清理

12、，對重要的可能要進(jìn)行訴訟的材料，要進(jìn)行證據(jù)保全， 請公證處作證據(jù)保全的公證，是最好的辦法?；氐轿覀冋劦暮贤瑮l款的訂立， 一定要做到用詞準(zhǔn)確， 表達(dá)清楚，約定明確，避免產(chǎn)生歧義。避免表達(dá)有歧義等情況。比如一公司的對賬單這樣寫的： 2007 年 6 月雙方經(jīng)對賬，甲共欠乙貨款 10 萬元，至 2007 年 10 月，還欠款一萬元。以買賣合同常見條款：（1）規(guī)格數(shù)量條款： 要對各型號產(chǎn)品的具體規(guī)格及數(shù)量做出明確約定，避免出現(xiàn)差錯。比如酒類買賣中，如果只約定購買“一千箱啤酒”，就有可能出現(xiàn)“一箱 12 支”或“一箱 24 支”這樣兩種相差巨大的結(jié)果。（2）質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)條款：根據(jù)我方的產(chǎn)品質(zhì)量情況明確約定質(zhì)

13、量標(biāo)準(zhǔn)，并約定質(zhì)量異議提出的期限。參考學(xué)習(xí).（3）包裝條款：對于購貨方提出的特殊包裝方法應(yīng)當(dāng)引起足夠的重視。（4）交付方式條款（送貨條款）：交付時間和方式（送貨還是自提）要明確，合同中應(yīng)列明收貨方的經(jīng)辦人的姓名。這樣做的目的是防止經(jīng)辦人離開后， 對方不承認(rèn)收貨的事實， 給訴訟中的舉證帶來困難。（5）付款條款：應(yīng)明確約定付款的時間。模棱兩可的約定會給合作方找到拖延付款的理由。以下付款時間的表述就有不足之處：A、甲方收到貨物后付款；應(yīng)更正為“甲方收到貨物后10 日內(nèi)付款。”B：檢驗合格后付款；應(yīng)更正為“檢驗合格后_日內(nèi)付款”。（6）違約責(zé)任條款：如果合同由合作方草擬，則應(yīng)當(dāng)注意審查有無不平等的違約

14、責(zé)任條款和加重我方責(zé)任的違約責(zé)任條款。注意合理利用定金、違約金，約定違約金應(yīng)當(dāng)明確具體數(shù)額或按合同價款的比例。不要約定：一方違約，應(yīng)支付另一方違約金?；蜻`約責(zé)任按合同法規(guī)定。等于沒約定。（7）爭議處理條款A(yù)、約定訴訟管轄地，爭取在我方所在地法院起訴。訴訟管轄地的約定要明確。約定管轄的法院應(yīng)依照中華人民共和國民事訴訟法第 25 條約定，只有以下五個地方的法院可供當(dāng)事人協(xié)議管轄：原告所在地；被告所在地；合同簽訂地；合同履行地；標(biāo)的物所在地。但是不得違反專屬管轄和級別管轄的規(guī)定。B、如果采用仲裁的方式，仲裁條款要明確約定某一個仲裁機(jī)構(gòu)，而且該仲裁機(jī)構(gòu)必須客觀存在，否則將導(dǎo)致條款無效。參考學(xué)習(xí).最好不

15、要約定仲裁，雖然仲裁一裁終決，節(jié)省時間，但費用高，無上訴機(jī)會。（8） 生效條款合同可附生效條件，比如，乙方交納保證金后生效，或滿足什么條件生效。如果生效條件不具備，合同只是成立了，未生效。但通常的約定是“合同在雙方簽字蓋章后生效”，注意“簽字蓋章”和“簽字、蓋章”的區(qū)別。(9) 落款應(yīng)有名稱、（代理人、經(jīng)辦人等）、開戶行、帳號等3、簽訂合同時注意事項（1）對方應(yīng)加蓋其單位的公章。 或者對方的經(jīng)辦人應(yīng)提供加蓋了其單位公章的簽約授權(quán)委托書。注意：a、對方的授權(quán)委托書應(yīng)該由我方保存，以便在發(fā)生糾紛時作為證據(jù)。b、如果對方是加蓋分公司、部門的印章或者是部門經(jīng)理、業(yè)務(wù)人員等都需要明確的授權(quán)委托書。（ 2

16、）加蓋的公章應(yīng)清晰可辨。（ 3）合同文本經(jīng)過修改的，應(yīng)由雙方在修改過的地方蓋章確認(rèn)。(4 ）合同有幾頁的應(yīng)當(dāng)加蓋騎縫章。4、簽訂合同以后（1）將其復(fù)印件交由履行部門存查，保證依約履行。參考學(xué)習(xí).（2）原件及時歸檔保管，以免丟失。5、擔(dān)保合同：為了防范風(fēng)險，在與合作方簽訂合同的時候，應(yīng)盡量取得對方提供的擔(dān)保， 在合同條款中約定擔(dān)保條款或單獨簽訂擔(dān)保合同。關(guān)于擔(dān)保合同應(yīng)注意以下幾個問題（1）擔(dān)保合同的當(dāng)事人：擔(dān)保人不一定是本合同的一方當(dāng)事人，在保證擔(dān)保合同中，擔(dān)保人只能是本合同以外的第三人。（2）哪些財產(chǎn)可以用于提供擔(dān)保？依照擔(dān)保法第三十七條規(guī)定，下列財產(chǎn)不得抵押：一、土地所有權(quán)；二、耕地、宅基地

17、、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，（擔(dān)保法關(guān)于該款有除外規(guī)定），三、學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、 社會團(tuán)體的教育設(shè)施、 醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施；四、所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)；五、依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)；六、依法不得抵押的其他財產(chǎn)。提醒注意：我國法律對某些財產(chǎn)的抵押規(guī)定必須經(jīng)過登記合同才能生效。（土地使用權(quán)，城市房地產(chǎn)，鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)廠房等建筑物，林木，航空器，船舶，車輛，企業(yè)的設(shè)備和其他動產(chǎn)）（3）哪些人不可以做為保證擔(dān)保的保證人？國家機(jī)關(guān)，學(xué)校醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位社會團(tuán)體，以及企業(yè)法人分支機(jī)構(gòu)職能部門，不得為保證人。但是，企業(yè)法人的分支

18、機(jī)構(gòu)有法人的書面授權(quán)的，可以在授權(quán)的范圍內(nèi)提供保證。二、合同的履行過程中操作和風(fēng)險防范。合同的履行過程會有許多不確定的因素，雙方可能會對合同進(jìn)行變更；一方可能會違約；可能會因不可抗力而導(dǎo)致合同不能履行等等。實踐中，履行過程的風(fēng)險更多的是來自對方的履約情況和在履行過程參考學(xué)習(xí).中相關(guān)證據(jù)的缺失。 因此需要我們在履行過程中除了自身做到按約履行外，還應(yīng)當(dāng)在合同履行時注意保留好相關(guān)的證據(jù)資料1、在履行合同時最好有比較完整的書面往來文件，而且都必須有對方當(dāng)事人的確認(rèn)。如：供貨方在送貨時，應(yīng)注意送貨單讓對方貨倉人員簽收并加蓋公司收貨章，如果沒有加蓋收貨章， 則每月應(yīng)進(jìn)行結(jié)算，并讓對方公司加蓋公章或財務(wù)章確

19、認(rèn)，這樣才能確保自身的權(quán)益。否則，一旦因?qū)Ψ劫噹て鹪V到法院，由于只有送貨單，對方又否認(rèn)送貨單上的收貨人是其公司員工，在沒有其他相關(guān)證據(jù)證明的情況下，則有可能會敗訴。2、出具收據(jù)和接收收據(jù)時的注意事項：在實踐中，經(jīng)常是在供貨后先開出發(fā)票給對方公司，讓對方做好帳后再去收款。 但在把發(fā)票交付給對方公司時，往往沒有注明該發(fā)票的貨款實際還沒收到。 這種情形下， 如果對方公司鉆法律空子以收到的發(fā)票作為已付貨款的憑證， 在供貨方舉不出相反證據(jù)證明對方公司還沒支付貨款時，就可能會輸?shù)艄偎?。案例：A 公司給 B 公司開出了發(fā)票， B 公司出具了以下收具：“今收到 A 公司發(fā)票 NO123456號，壹份金額 5

20、萬元。 B 公司。張三。2002 年 12 月 31 日。”請大家指出這張收據(jù)的缺陷。（遺漏的相關(guān)信息：相對應(yīng)的合同；款項是否已經(jīng)支付；公司的公章）。經(jīng)營過程中如果對方要求先出發(fā)票并掛帳，應(yīng)當(dāng)讓對方出具收條， 并一定要在收據(jù)中注明“以上款項未付”。這樣做，該張收具就同時具有欠款確認(rèn)書的作用。對于其他的收具也應(yīng)將有利的相關(guān)信息都包含進(jìn)去。3、風(fēng)險防范手段及出現(xiàn)糾紛時的處理方法：（1）遇到法定條件或者合作方違約可能損害到我方利益的情況時，可以采取中止履行和解除合同的方法來保護(hù)我方的權(quán)益。參考學(xué)習(xí).A、中止履行的條件： 合同法第六十八條：有確切證據(jù)證明對方有下列情況之一的，可以中止履行：一、經(jīng)營狀況嚴(yán)重