關(guān)于我國不動產(chǎn)登記審查模式的研究

1、關(guān)于我國不動產(chǎn)登記審查模式的研究 內(nèi)容摘要 ：本文研究的重點在于不動產(chǎn)登記的審查模式。對不動產(chǎn)登記采取實質(zhì)審查主義還是形式審查主義乃是不動產(chǎn)物權(quán)登記制度設(shè)計時的重要命題。不動產(chǎn)登記的社會價值在于向社會公示物權(quán)的存在、歸屬及其變動情況，以維護交易的安全和秩序的穩(wěn)定。作為準法律行為，不動產(chǎn)物權(quán)登記的法律效果是由法律直接規(guī)定的而不是由登記機關(guān)的意思決定的。為實現(xiàn)不動產(chǎn)物權(quán)登記的公信力，登記中進行實質(zhì)審查成為不動產(chǎn)物權(quán)登記制度的必然要求。對于實質(zhì)審查主義所具有的缺陷，可以通過制度設(shè)計予以修正，在維護交易安全的同時，避免國家公權(quán)力過度干預(yù)個人私生活，兼顧個體自由與社會交易成本的降低。 關(guān)鍵詞 ：不動產(chǎn)登

2、記 公示方法 實質(zhì)審查主義 形式審查主義以保障交易安全為目的的不動產(chǎn)登記制度是民法物權(quán)理論中的一個重要課題。不動產(chǎn)是任何民事主體及整個人類社會存在的基礎(chǔ)。不動產(chǎn)物權(quán)乃是諸財產(chǎn)權(quán)中的重要權(quán)利，是世界各國財產(chǎn)立法的重要內(nèi)容之一。分析不動產(chǎn)物權(quán)的享有和變動，研究不動產(chǎn)登記制度特別是不動產(chǎn)登記的審查模式，對建立運作良好實效突出的不動產(chǎn)登記制度意義甚大。一、不動產(chǎn)登記的理論基礎(chǔ)物權(quán)是一種絕對權(quán)、對世權(quán)，物權(quán)的對世性要求不特定的多數(shù)人負有不作為的義務(wù)，以便權(quán)利主體有效地實現(xiàn)物權(quán)利益。一切非物權(quán)人對物權(quán)人的義務(wù)因物權(quán)的存在而產(chǎn)生，與非物權(quán)人的意愿無關(guān)。如果當事人可以任意創(chuàng)設(shè)物權(quán)，非物權(quán)人就處于一種天然的劣勢

3、地位。為避免濫設(shè)物權(quán)，損害他人利益，以法律規(guī)定物權(quán)的種類、內(nèi)容、取得方式勢在必然。對物權(quán)的種類、內(nèi)容、取得方式的強制性規(guī)定，體現(xiàn)了強烈的國家意志。物權(quán)法定原則的根本宗旨在于使物權(quán)種類及其內(nèi)容盡可能規(guī)范化和統(tǒng)一化，以便公示，從而維護交易安全和社會經(jīng)濟秩序。物權(quán)的支配性質(zhì)是物權(quán)法定和物權(quán)公示的內(nèi)在基礎(chǔ)，而物權(quán)法定和物權(quán)公示又有著內(nèi)在的一致性，兩者互為依據(jù)，相互支援，從而將各種具體的物權(quán)關(guān)系凝聚成有機的整體。物權(quán)公示是標志著物權(quán)存在（或稱享有）及其變動的法律事實。目前，理論上和實踐中對物權(quán)公示方法已形成的比較一致的看法是不動產(chǎn)物權(quán)以登記為其享有和變動的公示方法，動產(chǎn)以占有作為權(quán)利享有的公示方法，以交

4、付為其變更的公示方法。在登記制度發(fā)展以前，都是以交付為物權(quán)公示的基本形式。但是，占有表彰權(quán)利享有和變動的作用，對于動產(chǎn)尚有一定道理，卻不足以作為不動產(chǎn)權(quán)利的公示方式。首先，不動產(chǎn)物權(quán)的形式多樣化，有些權(quán)利形式僅限于不動產(chǎn)，比如典權(quán)、地上權(quán)、地役權(quán)等。占有人對于不動產(chǎn)而言常常并非真正的權(quán)利人。實際上，隨著經(jīng)濟的發(fā)展，不動產(chǎn)的利用方式發(fā)生了重大的變化，這種變化使占有方式對不動產(chǎn)財產(chǎn)的表彰越來越顯得力不從心。同時，物的流動性越來越大，占有的不確定性對于維護交易安全至為不利，為了彌補這種缺陷，故而產(chǎn)生了財產(chǎn)權(quán)的登記制度。 5 一般情況下，各國的物權(quán)立法都是將物依其自然性質(zhì)或法律的規(guī)定劃分為動產(chǎn)與不動產(chǎn)

5、，作為構(gòu)建物權(quán)關(guān)系的邏輯起點，這也影響到物權(quán)公示方法的選擇。 不動產(chǎn)的社會價值其實不在于財產(chǎn)是否可動。財產(chǎn)是否具有重要的社會意義要由一個特定社會來具體判斷。社會管理是對重要財產(chǎn)進行規(guī)范、監(jiān)督和保護的過程，當一類財產(chǎn)被社會確認為重要財產(chǎn)時，隨之而來的是社會賦予一定的行為規(guī)則、一定的管理程序和一定的保護方法，以保證財產(chǎn)在符合公共利益要求的前提下實現(xiàn)財產(chǎn)權(quán)利人的利益。在現(xiàn)代社會，登記是各個國家和地區(qū)管理重要財產(chǎn)的普遍形式，在財產(chǎn)法律制度中具有必不可少的地位和作用。登記使得社會上的重要財產(chǎn)的位置、特征、數(shù)量等在檔案中一目了然，使得財產(chǎn)的確權(quán)、轉(zhuǎn)移和變動處于社會的監(jiān)管之下，使得財產(chǎn)權(quán)利的實現(xiàn)和保護有了足

6、夠扎實和權(quán)威的依據(jù)?？梢哉f，登記薄是國家干預(yù)某些社會重要物資物權(quán)的必然結(jié)果。從交易方式上看，動產(chǎn)經(jīng)常能以物態(tài)流通為其常態(tài)形式，而不動產(chǎn)的不可動性使得不動產(chǎn)的流動方式大都憑借權(quán)利形態(tài)流通，即不動產(chǎn)的流通表現(xiàn)為權(quán)利主體的變更和物上權(quán)利的設(shè)定、變更，而不是不動產(chǎn)在主體之間的物態(tài)流通?！坝纱吮厝划a(chǎn)生復(fù)雜層級的權(quán)利體系，如不加以梳理就難以使物順暢流通。在這里登記對交易安全的保護功能就體現(xiàn)出來了，它能使抽象的權(quán)利具體化，使復(fù)雜的物上權(quán)利體系化而不相沖突。在德國法主義下，擔負交易功能的已是登記權(quán)利，而非實體權(quán)利。從實體物到觀念上的權(quán)利，從觀念上的權(quán)利到登記權(quán)利是交易客體的兩次重大變革?！辈粍赢a(chǎn)登記作為權(quán)利存

7、在及變動的公示方法是由以下三點決定的：不動產(chǎn)的特殊性及利用形態(tài)的多樣化，使得對不動產(chǎn)的占有彰顯權(quán)利享有的作用較之動產(chǎn)十分有限，故不動產(chǎn)的公示的方式應(yīng)不同于動產(chǎn)的占有。國家對社會重要物資進行管理的需要，以保障權(quán)利人對該種重要物資的享有及變動的安全，維護社會經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定。不動產(chǎn)物權(quán)在交易中的流通方式的特殊性，使傳統(tǒng)的占有這種公示方式不能擔負起非物態(tài)流通這種交易形式的需求。以上三點共同孕育了不動產(chǎn)物權(quán)登記制度。二、不動產(chǎn)物權(quán)登記的性質(zhì)從一般意義而言，根據(jù)行為主體的不同，登記行為可分為權(quán)利人向登記機關(guān)提出登記申請的行為和登記機關(guān)依法對申請事項審查登記的行為，前者是民事主體的私法行為當屬無疑，關(guān)鍵是后

8、者行為的性質(zhì)問題。本文主要對登記機關(guān)依法對申請事項審查登記行為的性質(zhì)進行探討。所謂的登記機關(guān)依法對申請事項審查登記的行為是指登記機關(guān)（代表國家）根據(jù)相對人的申請就其對不動產(chǎn)的權(quán)利享有狀態(tài)進行審核并將該事實記載于不動產(chǎn)登記薄冊的行為。對這一行為的性質(zhì)，大體有三種學(xué)說：1、公法行為說?；谖覈鞘蟹康禺a(chǎn)管理法“對房地產(chǎn)權(quán)屬的轉(zhuǎn)讓”登記，該說認為：從登記行為看，房地產(chǎn)權(quán)屬登記在我國是房地產(chǎn)管理部門依職權(quán)行使的行政行為。2、證明行為說。該說回避了對公法和私法性質(zhì)上的判斷，認為房屋產(chǎn)權(quán)管理機關(guān)的職責(zé)也只是審查買賣雙方是否具備辦證（交付）條件，房屋產(chǎn)權(quán)變更登記本身也只是對買賣雙方履行買賣合同的結(jié)果確認行為

9、，而不是批準行為。3、私法行為說。理由是，在登記的過程中，當事人參與的行為包括登記申請和登記請求兩方面，而考察登記行為的性質(zhì)需要從這兩方面出發(fā)：登記產(chǎn)生的是私法上的效果，如果其擔保的債權(quán)屬于民事權(quán)利，辦理登記的行政機關(guān)在履行職務(wù)中給第三人造成損失應(yīng)承擔民事侵權(quán)責(zé)任。依公法行為說，不動產(chǎn)登記的行為是行政機關(guān)實施的公法上的行政行為，后者更確切地說是行政主體的具體行政行為，有一定的道理（我國目前承認利害關(guān)系人對于登記行為可以提起行政訴訟請求司法審查，應(yīng)該就是從這一觀點），但并不確切。如果將不動產(chǎn)登記行為看作是公法上的行為那不動產(chǎn)登記機關(guān)的登記行為似乎對登記與否具有決定力。然而實際情況并非如此。登記機

10、關(guān)依申請人提出登記申請，經(jīng)審查符合法定條件的就有義務(wù)對上述申請作出登記，而無自由裁量的余地，不動產(chǎn)登記即使屬于行政行為，也與一般意義的具體行政行為有所不同，公法行為說對此避而不談，有失妥當。證明行為說由于只是對不動產(chǎn)登記行為進行了行為效果上的描述，對其性質(zhì)沒有作出界定，說服力不強。私法行為說混淆了權(quán)利人向登記機關(guān)提出登記申請行為與登記機關(guān)依法對申請事項審查的登記行為。不動產(chǎn)登記的性質(zhì)，依我國現(xiàn)行通說屬于一種行政行為，它所體現(xiàn)的是國家對不動產(chǎn)物權(quán)關(guān)系的干預(yù)，干預(yù)目的旨在明晰不動產(chǎn)物權(quán)，依法保護物權(quán)人的合法權(quán)益。筆者認同不動產(chǎn)登記行為為行政行為，這一行為有如下幾項特行征：1、不動產(chǎn)登記登記的主體是

11、行政機關(guān)。2、不動產(chǎn)登記是一種依申請而為的行為，屬于被動行使職權(quán)的行為。3、不動產(chǎn)登記屬于對財產(chǎn)關(guān)系進行的登記行為，其內(nèi)容是不動產(chǎn)物權(quán)的各種享有狀態(tài)。4、不動產(chǎn)物權(quán)登記的載體是不動產(chǎn)登記薄冊，即行政機關(guān)根據(jù)相對人的申請，經(jīng)核實將其不動產(chǎn)權(quán)利的享有與處置情況記載在具有固定格式的登記薄冊上，以便備查以及作為將來管理活動的參考依據(jù)。不動產(chǎn)登記不屬于行政機關(guān)作出的法律行為，而屬于準法律行為的行政行為。之所以認為不動產(chǎn)登記機關(guān)對申請事項登記行為是準法律行為性質(zhì)的行為，主要在于：1、不動產(chǎn)物權(quán)登記不包含行政機關(guān)的意思表示，只代表行政主體對客觀事實的認知與判斷。不動產(chǎn)物權(quán)登記的內(nèi)容是對申請人不動產(chǎn)物權(quán)享有與

12、處置情況進行核實、記錄。本身并不包含意志作用。因此，登記行為只代表登記機關(guān)對特定事實的認知與判斷，并非直接設(shè)定行政法上的權(quán)利與義務(wù)。2、登記行為的效果是基于法律的明文規(guī)定而非行政主體的意思表示，作為法律行為的登記行為，其法律效果的產(chǎn)生根據(jù)不同于一般的法律行為。登記行為中的行政機關(guān)的核實、登記等作用只是在相對人的民事權(quán)利上疊加了一層官方認可的色彩，而民事權(quán)利的取得、變動等效果并非因登記而變化，所以不動產(chǎn)物權(quán)登記產(chǎn)生何種法律效果是由法律直接作出規(guī)定的。行政機關(guān)的意思表示不具有決定意義。依此，登記行為的效果完全取決于法定效果。作為準法律行為，不動產(chǎn)物權(quán)登記具有兩項功能：一是證明。登記行為在客觀上產(chǎn)生

13、一種公示效果，依此可以證明登記在不動產(chǎn)登記薄冊上的權(quán)利是正確的、真實的，只有提供充足的反證，不動產(chǎn)薄冊上的登記內(nèi)容才能被推翻。二是確認，登記在不動產(chǎn)薄冊上的內(nèi)容經(jīng)過行政機關(guān)的核實后所做的記載代表著官方對權(quán)利主體所享有的不動產(chǎn)物權(quán)的確認，因此，在客觀上具有一定的公信力。三、不動產(chǎn)登記的審查模式的抉擇大陸法系國家的登記制度，有所謂登記生效主義與登記對抗主義之分。登記對抗主義模式下，登記機關(guān)只進行形式審查，登記不具有公信力只有對抗力。在登記生效主義模式下，登記機關(guān)對登記進行實質(zhì)審查，登記成為物權(quán)變動的生效要件，未經(jīng)國家登記機關(guān)審查確認，當事人之間的物權(quán)不發(fā)生變動。而一旦登記，就具有公信力，即使登記與

14、事實不符，信賴登記的第三人自然能取得對物的權(quán)利。實質(zhì)審查主義是與公示、公信原則相協(xié)調(diào)的制度，登記機關(guān)不僅就登記申請在登記程序上是否適合加以審查，同時就其中登記的申請是否與實體法上的權(quán)利關(guān)系相一致，且其實體法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是否有效，亦加以審查。對不動產(chǎn)登記審查模式的選擇，依登記制度采取登記生效主義與登記對抗主義之分而有所區(qū)別。（一）不動產(chǎn)物權(quán)登記模式的選擇。登記對抗主義在尊重當事人的自由意思，體現(xiàn)私法自治方面優(yōu)勢明顯。依登記對抗主義，當事人對物權(quán)的變動的意思表示一致時，就發(fā)生物權(quán)變動的效果，但不經(jīng)登記，不得對抗第三人。這使得物權(quán)變動的效果完全依賴于當事人之間的意思表示，而其致命的缺點就在于不能

15、保障交易安全。因不經(jīng)登記，不具有對抗第三人的效力，使得當事人之間的轉(zhuǎn)移物權(quán)的意思表示所產(chǎn)生的法律效果具有極大的不確定性。出賣人若在登記前將標的物賣于第三人，并使第三人取得該標的物所有權(quán)，先買受人所取得的物權(quán)不能對抗第三人。因此，反對登記對抗主義的人提出的主要理由是：不動產(chǎn)物權(quán)變動依當事人意思表示一致可以生效，但是該生效的物權(quán)不能對抗第三人，既該“物權(quán)”沒有 公認的物權(quán)“對世權(quán)”的性質(zhì)，其不能對抗第三人，它的設(shè)立有怎能生效？所以該“物權(quán)”就不可能成為真正的物權(quán)，是沒有意義的物權(quán)。支持登記對抗主義者提出的反駁理由是：“登記對抗主義中依意思表示一致而取得的物權(quán)在性質(zhì)上屬于附解除條件的物權(quán)，在沒有善意

16、第三人時物權(quán)變動生效，出現(xiàn)善意第三人情況后，物權(quán)變動的效力不能對抗第三人。另外，物權(quán)發(fā)展到現(xiàn)代，已經(jīng)是有限制的絕對權(quán)，在善意取得制度中，為了保護交易安全和善意第三人的利益，真正權(quán)利人的物權(quán)都不能對抗第三人，所以如果我們認為只要有第三人的對抗，物權(quán)就不是真正的物權(quán)的話，那么現(xiàn)在所有物權(quán)都不是真正的物權(quán)。之所以得出這個錯誤結(jié)論，問題在于沒有正確的揭示現(xiàn)代物權(quán)的性質(zhì)?！钡怯浬е髁x雖然極大的保障了交易安全，使得登記具有公信力，但有時卻會導(dǎo)致保護惡意第三人的情況，德國對物權(quán)行為的抽象性或無因性原則進行了適當?shù)南拗?，即由于物?quán)行為是法律行為的一種，其成立、生效必須符合法律行為成立、生效的一般條件，可以依

17、據(jù)法律行為的一般規(guī)定撤銷惡意、欺詐等情形下的物權(quán)行為，從而有效地避免了因物權(quán)行為無因性而導(dǎo)致的不公正的結(jié)果。另一方面，對買受人來說則設(shè)置預(yù)告登記制度和訴訟保全制度。所謂預(yù)告登記，就是為了保全關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)的請求權(quán)而將此權(quán)利進行登記。這種登記是不動產(chǎn)登記的特殊類型，其他的不動產(chǎn)登記都是已經(jīng)完成的不動產(chǎn)登記，即完成權(quán)的登記。而預(yù)告登記所登記的不是不動產(chǎn)物權(quán)，其目的在于對將來發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)變動的請求權(quán)，即對不動產(chǎn)物權(quán)之取得權(quán)進行登記。預(yù)告登記的本質(zhì)特征是使得被登記人的債權(quán)請求權(quán)具有物權(quán)的效力，納入預(yù)告登記的請求權(quán)，對后來發(fā)生的與該項請求權(quán)內(nèi)容相同的不動產(chǎn)物權(quán)的處分行為具有排他效力，以致于將來只能發(fā)

18、生請求權(quán)所期待的交付結(jié)果。這從一定程度上克服了登記生效主義的弊端，體現(xiàn)了公平。登記生效主義對交易安全提供了巨大保障，而不動產(chǎn)需要國家對其流轉(zhuǎn)秩序加以干預(yù)以保障流通安全和順暢，這是登記制度的目的，所以登記生效主義更符合不動產(chǎn)流通的社會需求，筆者更傾向于登記生效主義。（二）登記審查模式的選擇。不動產(chǎn)登記機關(guān)應(yīng)當對登記事項進行審查，是登記制度公信力的基本要求。不同的審查形式，將對于登記結(jié)果的準確性產(chǎn)生不同的影響。登記的實質(zhì)審查，即登記機關(guān)對于登記申請除需審查登記書件是否在形式上完備外，對于不動產(chǎn)物權(quán)變動的原因與事實是否相符、有無瑕疵，也需詳細審查。經(jīng)確定后予以登記。而登記的形式審查制與此恰恰相反。登

19、記機關(guān)對于登記的申請只進行形式上的審查，而對契約上所載的權(quán)利事項，在實質(zhì)上是否真實、有無瑕疵，在所不問。物權(quán)的絕對性、優(yōu)先性本質(zhì)決定了物權(quán)必須適用公示原則，并賦予交易主體對所公示的物權(quán)狀態(tài)所產(chǎn)生的信賴以信心。登記實行形式審查制度的最大弊端是登記缺乏公信力，物權(quán)變動的法律關(guān)系不明確，物權(quán)歸屬情況不明朗，從而不利于保障交易安全。建立不動產(chǎn)登記制度的目的，是通過登記將不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、轉(zhuǎn)移、變更的情況向公眾予以展示，使公眾了解某項不動產(chǎn)上所存在的物權(quán)狀態(tài)，使登記的內(nèi)容與真實的權(quán)利相一致，保障交易安全。對申請登記的契約進行實質(zhì)性審查，確保登記的準確性，這是具有公信力的重要前提。登記制度作為國家干預(yù)私生

20、活的手段，要求國家對登記事項的審查不能僅僅是形式上的。登記制度是以國家的信用來保障不動產(chǎn)的享有和流轉(zhuǎn)，即利用登記機關(guān)行政權(quán)力的權(quán)威性使物權(quán)公示并獲得公信力，法律的保護功能得到充分發(fā)揮。要獲得這種公信力的合理性基礎(chǔ)，不能僅僅憑借國家的強制性來保障，而應(yīng)更多地建立在真實、有效的法律關(guān)系的基礎(chǔ)上。因此，采登記的實質(zhì)審查主義是登記制度的要求，也是不動產(chǎn)物權(quán)公示公信原則的必然要求。四、實質(zhì)審查缺陷的校正 登記生效主義保障了交易安全，登記實行實質(zhì)審查主義使登記這種公示方法獲得了公信力，這都是登記生效主義與實質(zhì)審查的功能與制度優(yōu)勢。然而，我們應(yīng)辨證地分析問題，事物的優(yōu)點，往往也是其弱點。登記生效主義及實質(zhì)審查方式使國家機關(guān)的登記與審查成為決定物權(quán)變動的最終因素，國家通過登記控制了物權(quán)的變動，當事人如果想實現(xiàn)物權(quán)的變動，