動(dòng)產(chǎn)善意取得制度邏輯前提之重構(gòu)(一)

1、動(dòng)產(chǎn)善意取得制度邏輯前提之重構(gòu) 一 摘要：動(dòng)產(chǎn)善意取得制度，是近代以來(lái)民法上一項(xiàng)至為重要的制度， 其淵源于日耳曼法上的 “以手護(hù)手 原那么，動(dòng)產(chǎn)善意取得制度是近代觀念所有權(quán) 開(kāi)展的 產(chǎn)物，其邏輯前提乃是占有表征本權(quán)。然而在現(xiàn)代社會(huì)，隨著市場(chǎng)經(jīng) 濟(jì)的開(kāi)展， 觀念所有權(quán)的進(jìn)一步開(kāi)展，使得占有與所有權(quán)相別離的現(xiàn)象日益普遍 化，從而使 得占有已不再具有權(quán)利的外觀，這就使得動(dòng)產(chǎn)善意取得制度的存在基 礎(chǔ)產(chǎn)生了動(dòng) 搖。本文試圖立基于現(xiàn)代民法對(duì)處分權(quán)和人的本質(zhì)的重新認(rèn)識(shí)，對(duì)動(dòng) 產(chǎn)善意取得 制度的邏輯前提進(jìn)行重構(gòu)，認(rèn)為動(dòng)產(chǎn)善意取得制度在現(xiàn)代社會(huì)中的邏 輯前提為： 在交易中，占有人對(duì)標(biāo)的物的處分通常為有權(quán)處分。從

2、而使其在現(xiàn)代 社會(huì)中重獲其內(nèi)在合理性和存在根底。 關(guān)鍵詞：動(dòng)產(chǎn)善意取得占有權(quán)利外觀有權(quán)處分 一、問(wèn)題的提出善意取得，為近代以來(lái)大陸法系、英美法系民法上的 一項(xiàng)至 為重要的制度，其涉及所有權(quán)保護(hù)與交易平安的價(jià)值衡量問(wèn)題。我國(guó) 學(xué)界通說(shuō)認(rèn)為，善意取得是指無(wú)權(quán)處分他人動(dòng)產(chǎn)的讓與人，于不法將其占有的他 人的動(dòng)產(chǎn)交付于買(mǎi)受人后，如買(mǎi)受人取得該動(dòng)產(chǎn)時(shí)系出于善意，那么其取得該動(dòng)產(chǎn) 的所有權(quán)，原動(dòng)產(chǎn)所有人不得要求受讓人返還。 1善意取得，淵源于日耳曼法 的“以手 護(hù)手原那么，近世以來(lái)為交易平安便捷的需要，吸納羅馬法的善意要件 而逐漸生成開(kāi)展起來(lái)的，這差不多已成為人們的共識(shí)。 2在日耳曼法中，總 體來(lái)看，物權(quán)觀

3、念與物權(quán)制度全不興旺，甚至近現(xiàn)代意義上的所有權(quán)概念也未 真正形成，有關(guān)物之歸屬與利用的關(guān)系委之占有Gewere法體系調(diào)整。在此占 有 Gewere法體系下，占有與本權(quán)系不可分的結(jié)合體，由占有之一面觀之固為占 有，但就另一面觀之那么為本權(quán)。 3 因此有學(xué)者稱日耳曼法上的占有 Gewere 為權(quán)利的外衣?！耙允肿o(hù)手 原那么是一項(xiàng)物追及制度， 但它也是對(duì)絕對(duì)的物追及制度的 項(xiàng)限制。依據(jù)該原那么，占有是物權(quán)的外形，占有動(dòng)產(chǎn)者，即推定其為 動(dòng)產(chǎn)所有人， 而對(duì)動(dòng)產(chǎn)有權(quán)利者，也須通過(guò)占有標(biāo)的物而加以表現(xiàn)。因此，有權(quán)利 者未占有其物時(shí)，其權(quán)利之效力便因此而減弱。 任意將自己的動(dòng)產(chǎn)交付于他人者， 僅能向相 對(duì)人

4、請(qǐng)求返還，假設(shè)該相對(duì)人將動(dòng)產(chǎn)讓與第三人時(shí)，便僅可向相對(duì)人請(qǐng) 求損害賠償， 而不得向第三人請(qǐng)求返還其動(dòng)產(chǎn)。后世的法國(guó)民法、德國(guó)民法等皆借 助“以手護(hù) 手原那么形式上的廉價(jià)，而開(kāi)展出善意取得制度。德國(guó)民法典的善意取 得的規(guī)定 奠基于這樣的理論根底上：資本主義與再生產(chǎn)之順利循環(huán)，有賴流通 平安之保障， 財(cái)貨之平安流通實(shí)在不可或缺，為此縱使?fàn)奚o的平安，也應(yīng)保護(hù)善 意第三人。4然而德國(guó)民法典的這種理論根底引發(fā)了諸多的批判， 5這從另 一方面 說(shuō)明了善意取得制度實(shí)乃關(guān)涉重大。我國(guó)民法通那么雖未明文規(guī)定善意 取得制度，但我國(guó)司法實(shí)務(wù)與民法理論向來(lái)成認(rèn)有此制度。且我國(guó)學(xué)者梁慧星在 其?中國(guó)物權(quán)法草案建議稿?

5、第 145 條規(guī)定了善意取得制度。 6可以預(yù)見(jiàn)，隨 著市場(chǎng)經(jīng) 濟(jì)的開(kāi)展，善意取得制度將在我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中發(fā)揮越來(lái)越重要的 作用。但是， 隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的開(kāi)展，財(cái)產(chǎn)利用的增加，觀念所有權(quán)的進(jìn)一步開(kāi)展， 使得占有與本權(quán)相別離的現(xiàn)象日益普遍化。 這種別離是經(jīng)濟(jì)自身開(kāi)展的要求使然， 它極大地 增進(jìn)著社會(huì)的財(cái)富和繁榮，但也使得近代以來(lái)占有表征本權(quán)的這一命 題受到嚴(yán)重 的挑戰(zhàn)。占有與本權(quán)的日益別離，使得占有作為動(dòng)產(chǎn)的公示方法就不 再充分，不 能當(dāng)然的推定對(duì)動(dòng)產(chǎn)實(shí)行實(shí)際支配的占有人即為該動(dòng)產(chǎn)的占有人，尤 其在所有權(quán) 保存和讓與擔(dān)保場(chǎng)合，以占有人的占有這樣的權(quán)利外觀認(rèn)定其為動(dòng)產(chǎn) 的所有人， 更顯可疑。這就使得

6、動(dòng)產(chǎn)善意取得制度賴以存在的根底發(fā)生了動(dòng)搖。 觀念的所有 權(quán)通過(guò)一定外形加以明示的公示原那么，在動(dòng)產(chǎn)物權(quán)于事實(shí)上被放棄， 從而外形再 也無(wú)法肩任說(shuō)明物權(quán)存在的機(jī)能。這樣由公示原那么導(dǎo)出的公示原那么便 失卻了其前 提。7然而從實(shí)用主義的角度來(lái)看，動(dòng)產(chǎn)善意取得制度因有保護(hù)交 易平安便 捷，繁榮社會(huì)經(jīng)濟(jì)之功用而有其存在的必要。因而，動(dòng)產(chǎn)善意取得制 度便處在這 樣的一個(gè)困境之中：社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活對(duì)其的切實(shí)需要與其傳統(tǒng)理論的邏 輯前提 占有表征本權(quán)的喪失。 二、傳統(tǒng)邏輯前提合理性之獲得善意取得制度，是一種犧牲財(cái)產(chǎn)所有 權(quán)的靜 的平安為代價(jià)，來(lái)保障財(cái)產(chǎn)交易的動(dòng)的平安的制度。善意取得制度， 如前所述， 是民法上一

7、項(xiàng)至為重要的制度，關(guān)涉重大。因此主張善意取得制度的 學(xué)者一直試 圖答復(fù)善意取得制度的性質(zhì)，尋找其存在的理論根底。法國(guó)和意大利 學(xué)者從時(shí)效上尋找善意取得制度的存在依據(jù)，提出取得時(shí)效說(shuō)。MeyerFischer提出權(quán)利外像說(shuō) ，基爾克提出 “權(quán)利賦權(quán)說(shuō) ，黃右昌先生提出 “占有效力 說(shuō)，鄭玉波先生提出 “法律特別規(guī)定說(shuō) 。8我國(guó)學(xué)界目前主要存在法律特 別規(guī) 定說(shuō)與權(quán)利外觀說(shuō)之爭(zhēng)。法律特別規(guī)定說(shuō)認(rèn)為善意取得制度乃是由法 律直接規(guī)定 的一種特別制度。權(quán)利外觀說(shuō)認(rèn)為善意取得制度是依據(jù)無(wú)權(quán)變動(dòng)的公 示效力，凡占有動(dòng)產(chǎn)的人即推定為該動(dòng)產(chǎn)的所有人。 本文亦持權(quán)利外觀說(shuō)。 首先， 從制度淵源上看，雖然從“以手護(hù)

8、手 原那么直接導(dǎo)出善意取得法思想的萌芽異常困 難，但善意取得制度卻是借助 “以手護(hù)手 原那么形式上的廉價(jià) 占有推定所 有而生成 開(kāi)展起來(lái)的。其次，從社會(huì)功能上看，善意取得對(duì)于保護(hù)交易平安便 捷，有著不 可無(wú)視的作用。動(dòng)產(chǎn)以占有為公示方法，雖有不能完全公示權(quán)利狀態(tài) 的缺點(diǎn)，但 占有終究是目前較為可取的動(dòng)產(chǎn)公示方法。受讓人與讓與人進(jìn)行交易 行為，無(wú)須 查明其有無(wú)處分權(quán)，而可徑行信賴讓與人，即在于動(dòng)產(chǎn)以占有為公示 方法?？梢?jiàn)，善意取得制度主要是建立在交易平安與便利之確保上，而占有之公信 力仍為其不 可欠缺之根底。9我國(guó)學(xué)者梁慧星先生對(duì)善意取得制度的理論根底 的認(rèn)識(shí)就很能說(shuō)明該說(shuō)的合理性。他認(rèn)為： “

9、將善意取得制度存在的理論根據(jù)解 為法律的 特別規(guī)定，不啻為正確之解釋。至于立法者何以設(shè)立此項(xiàng)制度，那么不 外乎保障市 場(chǎng)交易平安與便捷之考慮，以及保護(hù)占有公信力的要求。 10進(jìn)而 認(rèn)為“謂 善意取得制度是一項(xiàng)基于占有的公信效力而產(chǎn)生的制度，并無(wú)不妥。 11由 此可見(jiàn)，法律特別規(guī)定說(shuō)認(rèn)為善意取得制度是出于法律的特別規(guī)定， 并不能說(shuō)明 善意取得制度的存在根底，最后它仍不得不求助于權(quán)利外觀說(shuō)。 善意取得制度是近代社會(huì)觀念所有權(quán)的產(chǎn)物，它是占有公信力的必然 邏輯結(jié) 果。依公信原那么，信賴占有而與占有人為交易行為者，縱使其占有表 征與實(shí)質(zhì)的 權(quán)利不符，對(duì)于信賴此占有表征的受讓人，也不生任何影響，受讓人

10、取得的所有權(quán)不受原所有人的追奪。公信原那么是在近代公示原那么的根底上確立起 來(lái)的。物權(quán) 的公示何以導(dǎo)致物權(quán)的公信，即法律為何賦予動(dòng)產(chǎn)的占有以權(quán)利歸屬 正確性的推定效力。這實(shí)質(zhì)是法律基于概然性而得出的結(jié)論。 “占有外觀之狀 態(tài)與實(shí)際之情形，一般而言系八九不離十，基于此項(xiàng)概然性，占有既具有事實(shí) 支配標(biāo)的物之外觀，自應(yīng)具有本權(quán)。 12梅厄也認(rèn)為在一百例中有九十九例權(quán) 利與外形 相一致。占有者的占有狀態(tài)就說(shuō)明了權(quán)利之所在，它無(wú)須另行證明， 占有即權(quán)利 乃是一自足的命題。13占有表征本權(quán)這一命題的成立，是由近代社 會(huì)的經(jīng)濟(jì)狀況所決定的。 在法國(guó)民法典、 德國(guó)民法典誕生之時(shí)， 根本上是風(fēng)車、 水磨和馬車的

11、時(shí)代， 連果樹(shù)給他人管理而果實(shí)該歸誰(shuí)所有的問(wèn)題都能上民法典， 能有多少?gòu)?fù)雜的產(chǎn)權(quán)關(guān)系和糾紛， 14又能有多少占有與所有相別離的情形。 ?德國(guó)民法典?第 1006 條第 1 款第 1 句規(guī)定： “為動(dòng)產(chǎn)占有人的利益，推定占有人為所有 權(quán)人。該條第 2 款規(guī)定： “為以前的占有人的利益， 推定該占有人在占 有期間一直是物的所有權(quán)人。 該法第 1248 條規(guī)定了動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押關(guān)系中的所有 權(quán)推定，即 質(zhì)押物出賣(mài)時(shí)以出質(zhì)人為質(zhì)押物的所有權(quán)人的推定。 日本民法典對(duì)此 亦有類似 規(guī)定德國(guó)民法上的占有人的所有權(quán)推定雖然與其成認(rèn)物權(quán)行為理論 有關(guān)，15 但其現(xiàn)實(shí)依據(jù)仍為當(dāng)時(shí)占有表征本權(quán)的高度概然性。 占有表征本權(quán)，

12、由于其在近代社會(huì)的高度概然性，法律將權(quán)利的虛像 擬制為 權(quán)利的實(shí)像，將占有作為動(dòng)產(chǎn)的公示方法，賦予占有以公信力。占有 表征本權(quán)這 一命題的假設(shè)成立，甚至在某種意義上被認(rèn)為具有不證自明的意義， 是以無(wú)視、 犧牲社會(huì)上存在的占有與所有權(quán)別離時(shí)所有人可能遭受的不利益為代 價(jià)的。然而， 為了構(gòu)建一種社會(huì)理論，在某種程度上將一般性凌駕于特殊型之上往 往上是必需 的，甚至是無(wú)法防止的。 “社會(huì)理論家可能被迫在限制其理論的普 遍性和犧 牲其理論的準(zhǔn)確性之間進(jìn)行選擇。一般性和普遍性之間的沖突，其根 源在于對(duì)特 定事物的具體認(rèn)識(shí)和對(duì)普遍性的抽象知識(shí)之間的對(duì)立。要條理化事物 在其中分別 存在的現(xiàn)象世界，就是從特定

13、的現(xiàn)象中抽繹出一般性的理論，而它的 特殊性那么可 以為了某一目的而不予考慮。理論的普遍化通過(guò)碾平特殊性而不斷前 進(jìn)。16 權(quán)利外觀理論正是以占有表征本權(quán)這一普遍性為根底，無(wú)視占有與所 有權(quán)別離的 現(xiàn)象，從而以犧牲原所有權(quán)人的利益為代價(jià)而建立起來(lái)的社會(huì)理論。 權(quán)利外觀理 論將一般性凌駕于特殊性之上，乃出于如下的法認(rèn)識(shí)論根底。公信原 那么確實(shí)立不 僅僅是對(duì)受讓人與原所有人間的個(gè)別利益的單純比擬，相反它超越了 個(gè)別利益的 思考，其關(guān)涉著交易社會(huì)全體對(duì)交易平安的需要。通過(guò)對(duì)社會(huì)總資本 的利益與受 損的原所有者的個(gè)人利益的比擬衡量，為了保障社會(huì)總資本的再生產(chǎn) 過(guò)程的順利進(jìn)行，公信主義期待，構(gòu)成再生產(chǎn)的各

14、個(gè)交易能平安的實(shí)現(xiàn)。 17因此，對(duì)善 意第三人的信賴意義進(jìn)行保護(hù)，其意義已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出個(gè)人范圍，以具有 保護(hù)整個(gè)社 會(huì)交易平安的廣泛社會(huì)意義。建立在占有表征本權(quán)這一邏輯前提之上 的公信原那么， 以原所有人利益的喪失為代價(jià)而構(gòu)建起來(lái)，以滿足整個(gè)社會(huì)對(duì)交易安 全的需要， 從而增進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)繁榮，到達(dá)社會(huì)總體利益的相對(duì)最大化。 三、傳統(tǒng)邏輯前提之喪失隨著現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的開(kāi)展，觀念所有權(quán)的進(jìn)_. th.一步發(fā) 展，占有與本權(quán)相別離的現(xiàn)象日益普遍化。在現(xiàn)代社會(huì)中，分期付款 買(mǎi)賣(mài)的增多， 所有權(quán)保存買(mǎi)賣(mài)的擴(kuò)張，讓與擔(dān)保的日盛，動(dòng)搖了占有具有權(quán)利外觀 效力這一命 題理論根基。在所有保有買(mǎi)賣(mài)中，縱然出讓人將所有權(quán)保存

15、在自己手 中，以作為 債權(quán)的擔(dān)保，但其已將標(biāo)的物移轉(zhuǎn)于買(mǎi)受人占有，因而缺乏物權(quán)的公 示手段。在 讓與擔(dān)保場(chǎng)合，情形恰好相反，所有人不轉(zhuǎn)移占有，而是讓渡所有權(quán) 與債權(quán)人。以作為其債權(quán)的擔(dān)保，按照目前的擔(dān)保權(quán)說(shuō)，亦導(dǎo)致占有與本權(quán)的分 離。另外，在用益租賃關(guān)系，向無(wú)數(shù)的勞動(dòng)者為動(dòng)產(chǎn)之委托，向運(yùn)輸者為委托， 加工承攬等甚為普遍的交易關(guān)系里， 都普遍存在占有與本權(quán)相別離的情形。 這樣， 占有作為動(dòng)產(chǎn)的公示方法已不再充分， 再也無(wú)法不證自明地說(shuō)明所有權(quán)者所在。 相反，占有已成為一切財(cái)產(chǎn)利用關(guān)系的支點(diǎn)， 與其說(shuō)占有是所有權(quán)的外部表現(xiàn)， 倒不如說(shuō)占有是財(cái)產(chǎn)利用的外部表現(xiàn)。 18這樣，事實(shí)上的物支配與所有權(quán)的

16、分裂，關(guān) 于物權(quán)公示問(wèn)題，在理論上那么通過(guò)近代占有的觀念化加以補(bǔ)救。 19 占有的觀 念化是通過(guò)對(duì)占有概念的擴(kuò)大和限縮來(lái)完成的。占有概念的擴(kuò)大，指 雖無(wú)事實(shí)上 的管領(lǐng)里，仍可成立占有，包括間接占有與占有繼承。占有概念的限 縮，指對(duì)于 物雖有事實(shí)管領(lǐng)力，但不成立占有，屬之者為占有輔助人。占有觀念 化的程度，由直接占有經(jīng)由占有輔助關(guān)系、 間接占有，而達(dá)于繼承人的占有。20 其中對(duì) 善意取得制度影響甚巨的為間接占有。早在 1900 年的法國(guó)民法典和 1907 年的瑞士 民法典就直接采納了占有客觀說(shuō)，確立了新的占有法律概念，并以此 為根底確立 了以直接占有和間接占有制度為主干的占有制度。這種雙重占有制

17、度 徹底改變了 以羅馬法為代表的占有概念。這不僅因?yàn)橹苯诱加惺聦?shí)上拋棄了占有 的主觀構(gòu)成 要件而以實(shí)際握有為足，而且也因?yàn)殚g接占有改變了占有的客觀要件 的性質(zhì)。21由占有概念的擴(kuò)大和限縮， 可知占有人與物的關(guān)系業(yè)已觀念化， 并納入了法律上的因素，松弛了事實(shí)上的關(guān)聯(lián)。 22既然如此，主張善意取得 制度的學(xué) 者何以通過(guò)占有的觀念化對(duì)物權(quán)的公示加以補(bǔ)救。這必須在大陸法系 的傳統(tǒng)物權(quán) 理論中尋找解答。大陸法系的各種占有概念之間雖然頗多差異，卻有 一個(gè)共同的 根本特征，即都自覺(jué)不自覺(jué)的將占有納入所有權(quán)范疇，從財(cái)產(chǎn)歸屬的 角度看待和規(guī)定占有。23這樣，通過(guò)在理論上創(chuàng)造間接占有的概念，就可以將 不直接占 有

18、物的所有人也劃歸占有人之列，從而在理論上一定程度地緩和占有 表征本權(quán)這 一命題的危機(jī)。然而，從所有人一面觀之，固然可說(shuō)占有與本權(quán)合二 為一，然從 直接占有人一面觀之，那么占有與本權(quán)依然分裂。善意第三人仍然可以 從直接占有 人處取得物之所有權(quán)。將占有歸入所有權(quán)領(lǐng)域并不符合占有問(wèn)題的實(shí) 際情況。相 反，理論上創(chuàng)造出的間接占有擴(kuò)大了善意取得的保護(hù)范圍。在連續(xù)間 接占有的場(chǎng) 合，非所有人的間接占有人無(wú)權(quán)處分所有人財(cái)產(chǎn)時(shí)，善意受讓人亦可 取得所有權(quán)。德國(guó)民法第 934 條、臺(tái)灣民法第 761 條認(rèn)可的返還請(qǐng)求權(quán)讓與發(fā)生的 善意取得， 作為信賴的根底是以間接占有為前提的。在日本民法上，根據(jù)指示交 付這樣的占 有移轉(zhuǎn)形態(tài)而成認(rèn)善意取得，其思考方式亦是將間接占有作為根底而 給信賴提供保護(hù)的。24甚至，按照德國(guó)民法第 934條第 2項(xiàng)的規(guī)定，在讓與人非屬間接 占有人的情形，受讓人自第三人處取得動(dòng)產(chǎn)的占有時(shí)，亦可取得所有 權(quán)。受讓人與第三人成立使自己取得間接占有之關(guān)系時(shí)，亦