承攬合同和建設工程合同的區(qū)別

1、承攬合同和建設工程合同的區(qū)別承攬合同是一大類合同的總稱，是日常生活中除買賣合同外常見和普遍的合 同，傳統(tǒng)民法中承攬合同包括加工承攬合同和建設工程合同兩大類。我國?合同 法?第 251條第 1 款對承攬合同所下定義為： “承攬人按照定作人的要求完成工作， 交付工作成果，定作人給付報酬的合同。 在承攬合同中，完成工作并交付工作成 果的一方為承攬人；接受工作成果并支付報酬的一方稱為定作人。 ?合同法?中的 承攬合同不包括建設工程合同 。由于建設工程合同在開展中形成了許多獨特的行 業(yè)特點，法律將建設工程合同獨立于加工承攬合同單獨加以規(guī)定。 ?合同法?第 287 條“本章沒有規(guī)定的， 適用承攬合同的有關

2、規(guī)定。 這一規(guī)定說明了這兩種合同之間 具有相通性?？梢哉f，建設工程合同是一種特殊的承攬合同，因此，在實踐中二 者的區(qū)分也就更加困難。根據(jù)?合同法?的規(guī)定，建設工程合同是指承包人進行工程建設，發(fā)包人支 付價款的合同。承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果， 定作人給付報酬的合同。我們先來看一個案例：建設工程施工合同與承攬合同的區(qū)別2021年 10月，日照仲裁委員會受理了一起合同糾紛案件，案情大致是：申請 人某鋼廠委托被申請人某起重機制造公司制造一個懸梁起重機，包括起重機的制 作和安裝。合同約定竣工日期為 2007年 5月 1日，每延誤一天，需支付合同價款 萬分之 5 的延期違約金

3、；合同履行中發(fā)生的一切糾紛，由合同履行地的仲裁委員 會解決等。合同簽訂后，申請人按約支付工程款，被申請人未能按期交工，直到2007年9月 14日才將起重機調試合格后交付申請人使用。 工程交付后，由于雙方 當事人對工期延誤違約金的計算發(fā)生爭議，申請人向日照仲裁委員會起重機的 安裝地申請仲裁：要求裁決被申請人支付工程延期違約金 40 余萬元。被申請人 那么以“雙方當事人簽訂的合同實質內容是被申請人按照申請人的要求完成一個起 重機的制作，而起重機的制作是在被申請人所在地進行的，因此該合同是承攬合 同，被申請人住所地才是合同履行地 為由，提出管轄權異議，認為該仲裁委員會 沒有管轄權。根據(jù)最高人民法院現(xiàn)

4、行的法律規(guī)定， 建設工程施工合同糾紛以施工行為地為 合同履行地， 而承攬合同糾紛通常以加工行為地為合同履行地。因此，界定該合 同的性質，決定了該仲裁委員會對該案是否享有管轄權。對此，該仲裁委員會內 部有兩種不同的觀點，由此引起筆者的注意，特撰此小文。?合同法?第 251條規(guī)定： “承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作， 交付工作成果， 定作人給付報酬的合同。 第 269條規(guī)定： “建設工程合同是承包人 進行工程建設，發(fā)包人支付價款的合同。 建設工程合同，實際上是承攬合同的一 種特殊類型。因此，?合同法?第 287 條規(guī)定： “法律對建設工程合同沒有特別規(guī) 定的，適用法律對承攬合同的有關規(guī)定

5、。 根據(jù)?合同法?的規(guī)定，建設工程合同 包括工程勘察合同、工程設計合同和工程施工合同。由于工程勘察合同和工程設 計合同與承攬合同較易區(qū)分，因此本文重點闡述工程施工合同與承攬合同的區(qū)別。 現(xiàn)實中，建設工程施工合同又可分為土木建筑工程合同、裝飾裝修工程合同和安 裝工程合同三類建設工程施工合同與承攬合同都具有以下相同的法律屬性：1、均以完成一定的工作并交付工作成果為標的 。在承攬合同中，承攬人必須 按照定作人的要求，完成一定的工作，但定作人的目的不是工作過程，而是工作 成果。建設工程施工合同中，承包人也必須按照發(fā)包人的要求，或根據(jù)發(fā)包人提 供的圖紙資料，完成一項工程，發(fā)包人的目的，也不是工作過程，而

6、是按期得到 一項完整的、合格的工程。2、合同的標的物具有特定性 。承攬合同是為了滿足定作人的特殊要求而訂立 的，因而定作人對標的物質量、數(shù)量、規(guī)格、形狀等的要求使承攬標的物特定化， 使它同市場上的物品有所區(qū)別，以滿足定作人的特殊需要，這是與買賣合同的最 大區(qū)別之處。建設工程施工合同，同樣也是根據(jù)發(fā)包人提供的與眾不同的圖紙， 為滿足發(fā)包人建設一項與其他建筑物不一樣的建筑物訂立的。3、承攬人或施工人的工作均具有獨立性 。兩類合同中，承攬人和承包人都是 以自己的設備、技術、勞力等完成工作任務，不受合同對方的指揮，獨立完成合 同約定的質量、期限等責任，在工作成果和工程交付前，對標的物的滅失或工作 條件

7、惡化風險所造成的損失承當責任。4、均具有一定的人身性質 。承攬人或承包人一般必須以自己的設備、技術、 勞力完成工作或工程，并承當風險，不得擅自將承攬的工作或工程交給第三人完 成，且對完成工作、工程過程中遭受的意外風險負責。5、均是雙務、有償合同 。承攬合同中，承攬人負有完成工作并支付工作成果 的義務，而定作人那么負有支付報酬的義務，兩者的義務是相互的、對流的、有償 的。建設工程施工合同中，承包人負有按期保質完成工程并交付工程的義務，發(fā) 包人負有支付工程款的義務，兩者的義務也是相互、有償?shù)摹σ陨辖ㄔO工程施工合同與承攬合同的共同法律屬性，大家的意見是一致的， 但對兩類合同的不同之處， 可謂“仁者

8、見仁、智者見智 ，從網上搜到的以下兩個案 例，也反映出兩種不同的觀點。1、上海市浦東新區(qū)人民法院以下簡稱浦東法院 2000 年在審理上海東方上 市企業(yè)博覽中心以下簡稱上海東方公司破產案時見上海市浦東新區(qū)人民法 院網，就債權人上海市建筑設計研究所以下簡稱建筑研究所申請優(yōu)先受償工 程欠款一案，依據(jù)?建設工程質量管理方法?認定：建設工程合同的標的是特指 根本建設工程，如果是為完成不能構成根本建設的一般工程的建設工程而訂立的 合同，不屬于建設工程合同，而屬于承攬合同的范疇，因此破產申請人與債權人 簽訂的合同應屬于建設裝潢工程施工合同，而非?合同法? 286 條所指的建設工程 合同。浦東法院最終以建設裝

9、潢工程施工合同不是建設工程施工合同、而是承攬 合同為由，裁決債權人不得按照?最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問 題的批復?的規(guī)定行使工程價款優(yōu)先受償權。2、乙方為甲方承建一塊大型戶外顯示屏，一審法院從合同名稱入手，認為該 合同屬于建設工程施工合同。而二審法院采納了被告的上訴意見認為：當事人雙 方標明為 “定制人、“承攬人，合同標的為可拆分物，主要依賴承攬人之技術特點 進行施工，最終之安裝僅是制作過程之延續(xù)，并最終認定該案為 “承攬合同糾紛 筆者認為，建設工程施工合同和承攬合同的最大不同之處，主要表達在以下三個方面：1、合同標的物的區(qū)別。建設工程施工合同完成的工作構成不動產，即合同標 的物

10、是不動產物，包括民法意義上的完全不動產物和大局部類不動產物，而承攬 合同完成的工作那么不構成不動產的，即標的物一般是指動產。國務院制定的?建設工程質量管理條例?第 2條第 2款規(guī)定： “本條例所稱建 設工程，是指土木工程、建筑工程、線路管道和設備安裝工程及裝修工程 。?建 設工程平安生產管理條例?第 2條第 2款規(guī)定： “本條例所稱建設工程，是指土木 工程、建筑工程、線路管道和設備安裝工程及裝修工程。 ?建筑業(yè)企業(yè)資質管理 規(guī)定?第 2 條第 2 款規(guī)定： “本規(guī)定所稱建筑業(yè)企業(yè)，是指從事土木工程、建筑工 程、線路管道設備安裝工程、裝修工程的新建、擴建、改建等活動的企業(yè)。 從上 述規(guī)定可以看出

11、：建設工程包括土木建筑工程、安裝工程和裝修工程三類工程， 三類工程的共同點就是：工程施工完成后，均構成了不動產物，包括完全不動產 物和類不動產物。1完全不動產物是指在物理上固定在土地上、不能隨便移動的構筑物。不 動產物一般是指比擬大而復雜、建設工程的要求比擬高的土木建筑物和根底建設 工程，如辦公樓、廠房、碼頭、公路等，但也包括投資額小、工程技術要求比擬 簡單的建設工程，如民宅、垃圾站、傳達室等。不動產物的建設，通常要涉及對土地利用的強制性標準的限制，當事人不得 違反規(guī)定自行約定。例如，發(fā)包人擬投資建設一座廠房，必須經過有關部門的審 批，辦理土地使用、占用手續(xù)，符合有關規(guī)劃要求，辦理開工許可證等

12、。國家建設主管部門制定的工程類別及等級中，把工程類別分為房屋建筑工程、冶煉工程、 礦山工程、化工石油工程、水利水電工程、電力工程、林業(yè)及生態(tài)工程、鐵路工 程、公路工程、港口與航道工程、航天航空工程、通信工程、市政公用工程和機 電安裝工程十四類，從中可以看到，上述工程的共同點是，工程完成后均成為了 完全不動產物。因此，但凡為施工完全不動產物而簽訂的合同，均是建設工程施 工合同。那么在不動產物上的施工行為，是否是建設工程施工合同的內容呢？筆者認 為：在不動產物上的施工行為，如果行為的后果添附在不動產物上，并最終形成 了與不動產物一體的、不可分割、不可拆分的局部，由此簽訂的合同，筆者認為 也應當定為

13、建設工程施工合同，而不能認定為承攬合同。例如室內裝修活動。該 類工程雖然可能技術要求比擬低、投資較小，但裝修行為的后果，通常成為了不 動產物上不可分割的局部，因此也是建設工程施工合同的內容，而不是承攬合同 的內容。實踐中對建設工程施工合同的標的物有個誤區(qū)，即有人認為：建設工程合同 的標的限于比擬大而復雜的土木建筑等工程，建設工程的要求較高，因此為完成 一般建設工程而訂立的合同不屬于建設工程合同，而應屬于承攬合同，如為個人 建造住房與建筑隊訂立的合同就是承攬合同，而不是建設施工工程合同。筆者對 此持不同看法：個人建造的住房，也構成不動產；個人住房雖然工程較小、難度 比擬小，建設要求不高，但也是房

14、屋建筑，?建筑法?中已將建筑活動范圍明確界 定為 各類房屋建筑及其附屬設施的建造。應當包括個人住房在內的各類建筑。另 外，個人建造住房，同樣需要取得有關部門的許可，施工中同樣具有一定的危險 性，同樣需要具有一定資質的人員進行施工，因此，為完成一般建設工程而簽訂 的合同也應當定為建設工程施工合同。2局部類不動產物，包括鐵塔、管道、室外超大型顯示屏、平面及立體廣 告牌以及或簡單撤除之鋼板車間等。有人認為：室外超大型顯示屏、平面及立體 廣告牌以及或簡單撤除之鋼板車間等屬于類不動產物，不構成民法意義上的不動 產物，歸屬于可拆分物，因此，該類合同主要是依據(jù)加工方的技術而簽訂，應當 認定為加工承攬合同，方

15、符合立法之精神。筆者認為：施工上述類不動產物時， 不能孤立的只從物的分類來分析，還要結合下面第 2 個不同之處，即對合同主體 的要求來分析。2、合同主體的區(qū)別。建設工程施工合同的承包人為特殊主體，法律對承包人 有特殊要求，即承包人必須是經國家認可的具有一定建設資質的法人。而一般承 攬合同在法律沒有明確規(guī)定的情況下，合同雙方為一般主體。1?建設工程平安生產管理條例?第 3條規(guī)定： “建設工程平安生產管理， 堅持平安第一、預防為主的方針 ；?建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定?第 1 條規(guī)定： “為 了加強對建筑活動的監(jiān)督管理，維護公共利益和建筑市場秩序，保證建設工程質 量平安，根據(jù)?建筑法? 、?行政許可法

16、?、?建設工程質量管理條例? 、?建設工程 平安生產管理條例?等法律、行政法規(guī)，制定本規(guī)定 。由于建設工程施工過程一 般較長，施工中需要一定的技術，過程存在一定的危險性，建設工程表達國家利 益和社會公共利益、事關人民群眾生命財產平安，因此需要由有技術、有能力的 隊伍來建設，另外建設工程的質量的好壞，可能會涉及到社會公眾的人身平安和 財產利益，國家對施工單位實行資質管理是十分必要的。因此，為了加強建設工 程平安生產監(jiān)督管理，保障人民群眾生命和財產平安，國家對建筑業(yè)企業(yè)實行資 質管理，以加強對建筑市場的管理。 2?建筑法?第 26 條規(guī)定： “承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資 質證書，并在其

17、資質等級許可的業(yè)務范圍內承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本 企業(yè)資質等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工 程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質證書、 營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。 第 29 條規(guī)定： “建筑工程總承包單位可以 將承包工程中的局部工程發(fā)包給具有相應資質條件的分包單位；禁止總承包單位將工程分包給不具有相應資質條件的單位 ；?招標投標法? 第 26 條規(guī)定：“投 標人應當具備承當招標工程的能力；國家有關規(guī)定對投標人資格條件或者招標文 件對投標人資格條件有規(guī)定的，投標人應當具備規(guī)定的資格條件 ；?建筑業(yè)企業(yè) 資質管理規(guī)定?第

18、2 條規(guī)定： “在中華人民共和國境內申請建筑業(yè)企業(yè)資質，實施 對建筑業(yè)企業(yè)資質監(jiān)督管理， 適用本規(guī)定 ；第 3 條規(guī)定：“建筑業(yè)企業(yè)應當按照其 擁有的注冊資本、專業(yè)技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等條件申請 資質，經審查合格，取得建筑業(yè)企業(yè)資質證書后，方可在資質許可的范圍內從事 建筑施工活動 。此外法律對建筑從業(yè)技術人員也有相應的條件限制。以上都是法 律法規(guī)的強制性規(guī)定，違反上述規(guī)定的建設工程施工合同依法無效。由此可見，建設工程合同對承包人不但有要求，而且對承包人的要求是十分 嚴格的。企業(yè)承攬工程，必須依法取得相應等級的資質證書，并在資質等級許可 的范圍內承攬工程。反過來講，但凡需要取

19、得建筑業(yè)資質證書才能施工的工程，都是工程的范疇，圍繞工程簽訂的合同都是建設工程施工合同3建設部會同鐵道部、交通部、水利部、信息產業(yè)部、民航總局等有關部 門組織制定的?建筑業(yè)企業(yè)資質等級標準?將企業(yè)資質分為施工總承包企業(yè)資質、 專業(yè)承包企業(yè)資質和專業(yè)承包企業(yè)資質三大局部。其中施工總承包企業(yè)資質包括 房屋建筑工程、公路工程、鐵路工程、港口與航道工程、水利水電工程、電力工 程、礦山工程、冶煉工程、化工石油工程、市政公用工程、通信工程和機電安裝 工程等 12 個專業(yè)資質。專業(yè)承包資質包括地基與根底工程、土石方工程、建筑裝 修裝飾工程等 60 個專業(yè)資質；勞務分包工程包括木工作業(yè)、砌筑等 13 各專業(yè)資

20、 質。從上述資質分類看，國家對從事上述工程的企業(yè)，包括施工總承包、專業(yè)分 包和勞務分包，均實行資質管理，企業(yè)均需辦理相應的資質證書，否那么，不能承 攬工程，也不能承當工程施工任務。建設工程施工合同中的承包人，必須具備相 應的施工資質，才能承攬工程，否那么，雙方當事人簽訂的建設工程施工合同會因 為承包人沒有施工資質而無效。因此也可以說：但凡必須具備上述資質才能施工 的工程，就是建設工程，為此簽訂的合同，就是建設工程施工合同。現(xiàn)實中，當事人對建設工程施工合同中的安裝工程合同和承攬合同最容易混 淆。從國家對建設工程施工合同承包人的特殊要求可以看出：安裝工程合同與承 攬合同的最明顯的區(qū)別就在于國家對合

21、同中的承包人有無資質的要求。如果無資 質的要求，就是承攬合同；反之就是建設工程施工合同中的安裝工程合同。還要注意的一個問題就是：有的建設工程施工合同的承包人沒有資質或超越 資質訂立的合同，只能認定合同為無效合同，而不能因為承包人沒有資質就認定合同是承攬合同3、結算方式的區(qū)別。通常情況下，建設工程施工合同簽訂時，合同價款是不 確定的、暫定的，需要雙方當事人根據(jù)合同履行情況，通過專門的工程造價咨詢 單位，依據(jù)國家或地方編制的結算定額，計算出合同的最終價款。而承攬合同往 往在簽訂合同時就約定了明確的價款或價款的計算方式，雙方當事人根據(jù)合同的 約定，不需要通過專門的審計機關結算就能輕易計算出合同的最終

22、價款。建設工程施工合同需要進行工程結算才能確定最終價款。所謂工程結算是指 承包人在工程實施過程中，依據(jù)承包合同中關于付款條款的規(guī)定和已經完成的工 程量，并按照規(guī)定的程序向建設單位收取工程價款的一項經濟活動。工程結算關 系到建設單位和施工單位的直接經濟利益，它是建設單位控制建設投資的最終環(huán) 節(jié)和關鍵環(huán)節(jié)，同時也是施工單位實現(xiàn)經營收益的最終環(huán)節(jié)和關鍵環(huán)節(jié)。國家為 此出臺了一系列關于工程結算的規(guī)定：如?建設工程價款結算暫行方法?第 2 條 規(guī)定：“凡在中華人民共和國境內的建設工程價款結算活動，均適用本方法。 ?建 筑工程施工發(fā)包與承包計價管理方法?第 2條規(guī)定： “在中華人民共和國境內的建 筑工程施

23、工發(fā)包與承包計價管理，適用本方法。 為了統(tǒng)一工程造價的結算標準， 國家建設部和各地建設行政主管部門， 還制定了?全國統(tǒng)一建筑工程根底定額? ?全 國統(tǒng)一安裝工程預算定額? ?全國統(tǒng)一裝飾工程定額? ?全國統(tǒng)一建筑消耗量定額? 等計價依據(jù)。另外，國家對工程造價咨詢單位和人員也進行資質管理。由于建設工程的結算比擬復雜，而建設單位一般沒有專門的工程造價咨詢人 員，所以建設單位一般要委托有資質的工程造價咨詢單位審核承包人編制的結算 書。審核結果經雙方當事人認可后，才具有效力。通常情況下，如果依據(jù)約定不 能直接計算出最終價款的合同，是建設工程施工合同，反之就是承攬合同。以上三個方面，就是建設工程施工合同

24、和承攬合同的最大不同之處。一般情 況下，只要對照上述三個方面，就能很容易的區(qū)別兩種合同?，F(xiàn)在再看前文提到 的兩個案例。第 1 個案例中，1浦東法院既然認定債權人建筑研究所與上海東 方公司之間簽訂的合同是建設裝潢工程施工合同，又否認建設裝潢工程施工合同 不是建設工程施工合同，顯然是前后矛盾； 2國務院制定的?建設工程質量管 理條例?和?建設工程平安生產管理條例? ，以及建設部?建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī) 定?均明確規(guī)定建設工程包括裝修工程，而浦東法院引用失效的?建設工程質量 管理方法?認定 “建設工程合同的標的是特指根本建設工程，如果是為完成不能構 成根本建設的一般工程的建設工程而訂立的合同，不屬于建

25、設工程合同 ，顯然與 現(xiàn)行的法律法規(guī)相沖突； 3根據(jù)現(xiàn)行的法律法規(guī)要求，從事裝修包括裝潢 工程的企業(yè)必須具備相應資質，也說明裝修工程就是建設工程的一個分類。由此 看出，浦東法院的認定和裁判是值得商榷的。第 2 個案例中，乙方為甲方承建戶外顯示屏的合同，既包括了制作顯示屏的 內容，也包括了安裝顯示屏的內容。戶外顯示屏的制作，可能對制作主體并無特 殊的要求，但是戶外顯示屏的安裝，不是任何單位都可以施工的，也需要有相應 資質的企業(yè)來進行，但二審法院無視了這個關鍵，由此作出的裁判也值得商榷。 對此，其實最高人民法院早于 2003年3月 26日?關于山東省青島東方鐵塔集團 與河南省延津縣播送電視局建設工

26、程施工合同糾紛一案指定管轄的通知?中，就 作出了相應的規(guī)定。該?通知?中的案例與上述案件案情根本一致，但最高人民法院的意見是：發(fā)射塔大局部零部件的加工行為是為履行施工合同而做的局部準 備工作，因此雙方所簽合同不是承攬合同，應為建設工程施工合同糾紛，案件應 由工程所在地人民法院管轄。筆者認為，最高人民法院的意見無疑是正確的，但卻沒有從根本上指出區(qū)別 兩種合同的方法，導致下級法院在審理該類案件時仍無明確的依據(jù)，不能不說是 個遺憾。建設工程施工合同和承攬合同除了從上述三個最明顯的不同之處外，還可以 從以下幾個方面區(qū)分：1、合同形式上的差異。承攬合同既可以是書面的也可以是口頭形式，而且在 定作人為自然

27、人時多采用口頭形式。而建設工程施工合同屬要式合同，應當以書 面方式訂立。這是國家對根本建設進行監(jiān)督管理的需要，也是由建設工程合同履 行的特點決定的。?合同法?第 270 條明確規(guī)定： “建設工程合同應當采用書面形 式。但法律對承攬合同并無規(guī)定。2、訂立合同方式上的差異。一般承攬合同在訂立時經合同雙方協(xié)商達成一致 即可成立。而根據(jù)?建筑法?和?招標投標法?的規(guī)定，建設工程施工合同的訂 立一般應當經過招標投標程序，還應接受有關行政監(jiān)督部門依法對招標投標活動 的監(jiān)督。?建筑法?第 19 條規(guī)定 “建筑工程依法實行招標發(fā)包 ；?合同法?第 273 條規(guī)定： “國家重大建設工程合同，應當按照國家規(guī)定的程

28、序和國家批準的投資計 劃、可行性研究報告等文件訂立 ；?招標投標法?第 3 條規(guī)定： “在中華人民共和 國境內進行以下工程建設工程包括工程的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：；第7條規(guī)定：招標投標活動及其當事人應當接受依法實施的監(jiān)督。有關行政監(jiān)督部門依法對招標投標 活動實施監(jiān)督 。因此，無論是訂立合同的前提，還是訂立合同的方式，建設工程 合同都比一般承攬合同嚴格許多。從意思自治方面來說，建設工程合同所受的限 制比一般承攬合同要多得多，很多合同條款都由國家法律和法規(guī)，甚至規(guī)章都規(guī) 定好了的。建設部、國家工商總局制定的?建設工程施工合同?和?建筑裝飾工 程施工合同?示范文本，就是根據(jù)?建筑法?等法律法規(guī)規(guī)定，并結合我國建設 工程實際以及相關國際慣例制定，現(xiàn)在已廣泛應用到建筑工程領域。3、合同內容上的差異。 建設工程施工合同的內容比承攬合同的內容范圍更窄，專業(yè)性更強。前者是進行工程建設，從狹義上講只包括土木建筑工程、安裝工程 和裝飾裝修工程三類合同，但無論是土木建筑工程、安裝工程，還是裝飾裝修工 程，