律師事務所擔任破產管理人的現狀與有關法律風險問題的分析報告

1、律師事務所擔任破產管理人的現狀及有關法律風險問題的分析楊橋內容提要作為我國企業(yè)破產法第 24 條明文規(guī)定的具有擔任破產管理人資格的律師事務所， 在擔任破產管理人期間可能面臨各種的道德風險、經營風險、利益風險等。本文僅以法律 風險為視角，以我國律師事務所擔任破產管理人的現狀為開端，然后引申到西部十二省的 律師事務所關于擔任破產管理人的機遇與挑戰(zhàn)，分析了律師事務所擔任破產管理人的重要 意義，簡要對比英美國家的破產管理人制度，介紹引起律師事務所擔任破產管理人的法律 風險的原因及主要風險點，最后提出規(guī)避法律風險的建議。期以這樣的分析能夠注意引起 律師事務所擔任破產管理人的重視，也能喚起西部十二省律師事

2、務所的業(yè)務興趣，更期以 能夠在實務過程中對破產管理人工作有所裨益。關鍵詞： 律師事務所 破產管理人 現狀 法律風險 風險防范目錄引言(1)一、律師事務所擔任破產管理人的的現狀及重要意義(1)(一) 我國企業(yè)破產案件的現狀(1)(二) 現狀下，西部十二省律師事務所面臨的即是機遇又是挑戰(zhàn)(2)(三) 律師事務所擔任破產管理人的重要意義(2)二、引起律師事務所擔任破產管理人的法律風險原因及其風險點( 3)(一) 引起律師事務所擔任破產管理人法律風險的原因(3)(二) 引起律師事務所擔任破產管理人具體的法律風險點(4)三、律師事務所擔任破產管理人的法律風險防范(5)(一) 重視處理律師事務所與人民法院

3、之間的關系(5)(二) 維護律師事務所與債務人相關利益團體的關系(5)(三) 兼顧破產管理人團隊的工作效率和利益(6)(四) 參加執(zhí)業(yè)保險，轉移終極風險(6)結語(6)注釋(7)參考文獻(8)律師事務所擔任破產管理人的現狀及有關法律風險問題的分析引言目前，我國對企業(yè)破產法的研究多是采用比較方法論的研究方法，對管理人制度 的優(yōu)點和缺陷的研究，認為我國破產法學習和借鑒了英美國家先進的破產管理人制度。而 對于律師事務所擔任破產管理人的法律風險的研究多是體現在執(zhí)業(yè)要點和風險規(guī)避這兩 大方面。筆者認為，如不揭示我國目前的破產案件現狀，就難以引起律師事務所對破產案 件的重視；如不提出引起律師事務所擔任破產

4、管理人的原因，就難以尋求規(guī)避法律風險的 方法。故此，筆者的研究思路有所不同，對于執(zhí)業(yè)要點的論述較少，因為這些要點多直接體 現在企業(yè)破產法的條文中，筆者著重分析我國目前的破產案件的現狀及律師事務所擔 任破產管理人的重要意義，揭示了律師事務所擔任破產管理人的法律風險的原因、表現以 及提出應對法律風險的主要思路。筆者認為，律師事務所承辦破產案件是一項見仁見智的 活動，各個地區(qū)的實際情況以及各類案件的實際情況的不一致性決定了律師事務所擔任破 產管理人的靈活性，所以本文不注重法條的直接引述，重點在于啟發(fā)同行業(yè)者的思路。一、律師事務所擔任破產管理人的現狀及重要意義（一）我國企業(yè)破產案件的現狀1. 我國近十

5、余年來企業(yè)破產立案案件的現狀分析有數據顯示，自1989年起至2010年止，我國企業(yè)破產立案案件共計 74937件（見下 圖1-1 ），自2001年破產立案案件接近萬件達到頂峰后呈明顯下降趨勢。“截至目前（指2010年底），律師事務所數量近1.7萬家，執(zhí)業(yè)律師19.4萬人”，然而以74937件企業(yè) 破產案件為計（其中約有20%-308的部分是由法院指定律師事務所擔任管理人的），每家律 師事務所平均至少可以承辦一起企業(yè)破產案件。事實并如此也不可能如此，由于地方經濟 和法制現狀的差異，甚至律師事務所自身的實際情況差異，破產案件始終是掌握在極少數 的律師事務所里面，尤其是大型專業(yè)所里面。£中

6、國斫案件"案數據表（1995-201073年份00008000600040002000圖1-1，中國破產案件立案數據表（1995-2010）2. 企業(yè)破產制度的應用現狀由于我國企業(yè)破產制度的應用范圍較小，法律制度普及程度不高，很多資不抵債的企業(yè)寧可選擇“跑路”，也不申請破產。據中國政法大學破產法研究中心統(tǒng)計，法國2011年破產企業(yè)在6萬家左右，其中四分之三是小微企業(yè)。以美國來看，2009年個人破產達145萬，2010年156萬；截至2011年上半年，美國個人破產的數據已達 731231件，破產率呈 現上升趨勢。而我國的企業(yè)破產案件只有 2001年破產立案案件近萬件外，居然能在金融 危

7、機的沖擊下，在眾多中小企業(yè)難以為繼的現實中，在工商管理部門統(tǒng)計的每年吊銷注銷 的企業(yè)數量高達80萬的驚人數據下，從2010年后大體呈現下降趨勢（見圖1-1 ）。這一現 象深刻反映了，企業(yè)破產制度的法律適用問題一一僅在我國有制度上的設計，在實踐中卻 被大量回避。（二）現狀下，西部十二省律師事務所面臨的即是機遇又是挑戰(zhàn)就目前而言，西部十二省的破產立案案件在過去十余年里，共計占全國的比例僅為 14.25%,西部邊疆地區(qū)的案件數量尤為較低，與東部發(fā)達地區(qū)相比差距甚遠（見圖 1-3）。 當然這既有經濟發(fā)展水平的原因，也有法律制度健全的深刻原因。但這并不能成為，西部 十二省本土律師事務所放棄或者忽視企業(yè)破

8、產案件的理由。物以稀為貴，隨著我國產業(yè)機 構的調整和市場經濟規(guī)則的優(yōu)勝劣汰，為了保障破產企業(yè)職工、債權人、破產企業(yè)自身的 利益，破產案件的適用范圍必將擴大，破產管理人在未來必然會成為一個稀缺的行業(yè)。按 照社會分工的規(guī)律，破產管理人也會愈來愈職業(yè)化和專業(yè)化。參照發(fā)達國家的破產案件的 數據，經濟環(huán)境愈良好，適用于破產制度而被市場經濟淘汰的落后企業(yè)范圍越大；經濟環(huán) 境愈惡劣，適用于破產制度而化解經濟危機的企業(yè)程度越深。所以，無論是經濟環(huán)境好還 是壞，破產制度的應用空間都極大。nt古球北蘇*北*#江寧<因轍酋諱京醉建*瞬A川壹俺肅西床®*州更山阿沫阿糊犧弟吉新坯廣山或江天北上禍時els

9、匹內新甘除重廣云畫寧271；273,啊444,844.874,專g2442,3U22,125J433,陰1 928,16呱176L21再，237S,254 3j3%29 7 0,艸3017,30&L3098,1 023, 1玦4弱，10*4425, M圖1-3，1995-2010年西部各省立案案件的總量及比例圖就西部十二省的實際而言，在經濟大環(huán)境一片“叫衰不叫好”的悲觀氣氛中，西部十 二省以其特有的經濟腹地為優(yōu)勢，其助推經濟騰飛的后勁應當被看好。所以，對于西部十 二省律師事務所而言，市場的需求是其機遇，對于破產管理人制度的高效運用則又是挑戰(zhàn)。（三）律師事務所擔任破產管理人的重要意義我國

10、企業(yè)破產法實施才5年有余，越是新制度，越無先例可循，面臨的法律風險 就越大，也并不是每一個人都愿最先試嘗番茄。 但是對于律師事務所擔任破產管理人而言, 卻有著天然的優(yōu)勢和重要意義。1. 律師事務所可以鍛造破產管理人的專業(yè)律師企業(yè)破產法兼具實體法與程序法的雙重性質，為了最大程度的保證債權人的利益， 企業(yè)破產必須遵循實體和程序的雙重正義和公平。律師事務所不僅熟諳各種法律制度，更 可以造就專業(yè)的承辦破產案件的職業(yè)律師。在企業(yè)破產案件中，僅僅依據企業(yè)破產法 進行操作遠遠不夠，相對于其他法定破產管理人而言，只有律師事務所能夠主導案件的順 利進行。例如，在稅務債權申報的問題上，根據企業(yè)破產法第 113條規(guī)

11、定，欠稅債權 如產生于企業(yè)破產宣告之前且未過追繳期限的，其稅款本金屬于破產債權，優(yōu)先于普通債 權，位于職工債權之后清償，但同時根據稅收征收管理法第 52條和國家稅務總局 關于欠稅追繳期限有關問題的批復的規(guī)定，對于已經超過三年的追繳期限將依法可不列 入清償范圍。對于產生于企業(yè)破產宣告之前的滯納金債權，根據最高人民法院關于審理 企業(yè)破產案件若干問題的規(guī)定第 61條的規(guī)定，則不屬于破產債權。而對于企業(yè)在破產 宣告后繼續(xù)營業(yè)及變現破產財產所產生的稅款及滯納金，根據企業(yè)破產法第42條第4款的規(guī)定屬于共益?zhèn)鶆?，由破產財產隨時清償 。所以，只有專業(yè)的律師事務所才能從紛 繁復雜的法律法規(guī)等制度的規(guī)定中，作橫向

12、和縱向的比較，以專業(yè)的法律知識來甄別各種 法律沖突以及應當適用的程序和依據。2. 律師事務所有天然的組織能力律師執(zhí)業(yè)的工作特點，不僅僅限于捍衛(wèi)法律的尊嚴，維護當事人的合法利益，還應當 具備有扎實的專業(yè)知識，雄辯的口才，嚴謹的邏輯以及強大的組織協(xié)調能力。律師事務所 在長年的辦案工作經驗中，大多已經積累基礎的企業(yè)管理知識， 并且與評估，財務、審計、 會計機構有過合作和交往經驗。一旦由律師事務所牽頭的破產案件，律師事務所能夠天然 的將相關中介機構或則個人有效組織起來，進行合理的分工與合作。3. 律師事務所不僅僅是發(fā)聲器，而且是揚聲器一方面，律師事務所作為破產管理人，有其獨有的權利，它必須保持中立的角

13、色，獨 立的處理破產事務。另一方面，他又是債權人和債務人之間，破產事務與人民法院之間溝 通的重要媒介。律師事務所既要為破產事務發(fā)聲，又要替?zhèn)鶛鄠鶆杖嗽谌嗣穹ㄔ好媲皳P聲。 律師事務所能夠更好的平衡各方的利益。4. 律師事務所能對破產法律制度的宣傳起到重要作用雖然企業(yè)破產法已經實施 5年有余，但是，很多企業(yè)主對該部法律都沒有認識， 仍然停留在“寧躲不破”的傳統(tǒng)觀念上。律師事務所是我國法治建設的重要隊伍，對于宣 傳和普及破產法律制度，扮演著至關重要的角色，只有充分調動起律師事務所的積極性， 才能更加有力的促進市場經濟的良性循環(huán)。二、引起律師事務所擔任破產管理人的法律風險原因及其風險點（一）引起律師事

14、務所擔任破產管理人法律風險的原因1. 破產管理人法制制度不夠完善是造成律師事務所擔任破產管理人法律風險的外部 重要原因（1）我國尚未確立破產管理人從業(yè)資格的認證制度我國現行企業(yè)破產法是在企業(yè)破產法（試行）的基礎上完善的，破產人管理制度沿襲了清算組制度，雖然比起先法可謂進步不少，但是我國的破產管理人法制制度依 然不夠完善。相比英美國家而言，美國的破產管理人分為政府破產管理人和私人破產管理 人，政府破產管理人分布在聯邦地區(qū)法院，私人破產管理人則基本無任何限制，幾乎所有 的自然人和公司都可以成為破產管理人 ；而英國的破產管理制度卻采取了比較嚴格的方 式，英國1986年破產法要求在各種破產程序中任職的

15、人限于該法承認其資格的從業(yè) 人員。不具備該法要求資格而任職的，構成犯罪行為，破產管理人只能只能由自然人擔任。 另外，對破產管理人的還要求一定的人格品性 。相比英美國家而言，我國卻采取了比較折中的任職的模式，既非像英國那樣嚴格，也 非向美國私人破產人那樣隨意，而是由人民法院在律師事務所、會計師事務所、破產清算 事務所的中介機構中選任。依理而言，律師、會計師是經過了國家的從業(yè)資格認證制度， 具備一定的職業(yè)能力。但是破產管理人畢竟是一項可以獨立的專業(yè)性極強的工作，如果法 律能夠設立破產管理從業(yè)資格認證制度，必將使企業(yè)破產更加規(guī)范化。（2）我國破產法的規(guī)定也存在一定的制度缺陷 我國沒有臨時管理人制度。

16、參照英美國家的企業(yè)破產制度，我國采用了破產受理制 度，即是破產法規(guī)定受理破產申請的，應當同時指定管理人。但是從債權人提起破產申請 到法院決定受理之間有一段長時間的真空期。該真空期里對于債務人來說，可以大量的轉 移財產，雖然破產法規(guī)定破產管理人享有撤銷權、追回權等權利，但這樣的規(guī)定等于加重 了破產管理人的工作職責。所以，自破產申請時，建立的臨時破產管理人的制度，可以有 效防止債務人轉移財產，提高破產案件的效率。 關于破產管理人的法律地位問題，我國破產法也未予以明確。美國破產制度明確了 破產管理人時破產財產的受托人，即明確了破產管理人的法律地位。而我國破產法回避了 這一問題，雖然不影響破產管理人處

17、理破產事務，但是破產管理人法律地位曖昧不明，總 是會讓破產管理人無法明確的認定自己的主體地位，以及在企業(yè)破產的各個環(huán)節(jié)中應當扮 演的角色。我國目前關于破產管理人的學說有，職務說、代理說、管理機構人說等。3 我國破產管理人的責任感缺乏，欠缺破產管理人保證金制度。英國破產法規(guī)定，破 產管理人必須就每一個具體的破產案件交納數目不等的保證金，作為他的合理正確行使職 責的保證。具體的數額依據案子的大小而定，最高有時可達到500萬英鎊。保證金制度的設計，有利于加強破產管理人的責任感，也可以篩選掉市場中不適宜擔任破產管理人的經 濟組織，更加有力的保障了債權人、債務人以及企業(yè)職工的合法權益。（3）人民法院“父

18、愛主義”式的關懷，可能不利于破產案件的進行企業(yè)破產法出臺以后，對于破產事務是應該由破產管理人主導還是由人民法院主 要曾一度有過爭議。人民法院是居中裁判機關，但在破產法中卻扮演了父親一般事必躬親 的角色，在企業(yè)破產事務中通常享有多項重大事務的最終決定權。例如， 企業(yè)破產法 第 60 條規(guī)定，債權人會議的主席由人民法院指定；債權人委員會的成員由人民法院認可。 企業(yè)破產法第二節(jié)關于企業(yè)“重整計劃的指定和認可”的各項規(guī)定，人民法院都享有 最終決定權等等。筆者認為，只要在不損害第三方利益的前提下，很多事務的決定權完全 應當由債權人會議或者債權人委員會享有，或者由破產管理人憑專業(yè)決斷。對于重整、和 解程序

19、中關于債權人與債權人對各自民事權利的處分，人民法院不宜扮演“父親”這一角 色，事事過問，事事決策。從某種意義上講，選任破產管理人就是基于對其能力的認可和 信任，法院的過度介入就是對破產管理人的質疑，這顯然是一種制度上的悖論。2. 律師事務所自身仍有一定的局限性制度的缺失只是外部原因，律師事務所自身的局限性也是引起破產案件法律風險的重 要原因。由于破產案件的地域差異性比較明顯，多數地區(qū)都不曾有過類似案例，律師事務 所多數也不曾具備破產清算的職業(yè)律師。如果我國大部分破產企業(yè)能夠合法的退出市場， 這將是一塊有著極強的誘惑力的巨大的蛋糕，但是同時也是律師事務所初任破產管理人的 一顆地雷。 其實，筆者認

20、為， 律師事務所是否有過破產案件的實務經驗， 不是最為重要的。 只要深諳各項破產法律制度， 具備勤勉盡職的責任心， 在一個父權式的人民法院的指導下， 破產案件也非空中樓閣，遙不可及。（二）引起律師事務所擔任破產管理人的法律風險點 風險是伴隨機遇而產生的，風險是指那些我們可以但又不能完全預見，但一定不想 面對的事件。此處，筆者列舉一些律師事務所在擔任破產管理人士可能面臨的具體法律風 險點。1. 人民法院對破產管理勤勉盡責的認定無嚴格標準企業(yè)破產法第 27 條規(guī)定,管理人應當勤勉盡責 ,忠實執(zhí)行職務。第 130 條規(guī)定, 管理人未按照本法規(guī)定勤勉盡責 ,忠實執(zhí)行職務的 , 人民法院可以處以罰款 ;

21、給債權人、債 務人或者第三人造成損失的 , 依法承擔賠償責任。法律只對破產管理人勤勉盡責提出了要 求，但是對于勤勉盡責的標準卻沒有提及，這就需要法官發(fā)揮自由裁量權了。2. 以破產管理人為主體的訴訟風險例如，當債務人對管理人編制的債權表有異議 , 企業(yè)破產法第 58 條規(guī)定可以向受 理破產的法院提起訴訟 , 但企業(yè)破產法第 25 條同時規(guī)定 , 在進入破產程序后由管理人 代表債務人參加訴訟 , 這樣就出現管理人自己告自己的現象。這同樣也反映了筆者在前文 中提到的破產管理人法律地位不明確所暴露的問題。3. 破產管理人無法承擔破產企業(yè)的經營風險 管理人的主要職責之一是保管和清理債務人財產，在破產程序

22、持續(xù)的過程中繼續(xù)經營 債務人的事業(yè)。在這種意義上，管理人與一般的商業(yè)主體無異，都有可能承受來自于商業(yè) 領域很多不可預知的風險。但是律師事務所即便具備一定的企業(yè)管理知識，但畢竟仍然不 是職業(yè)的企業(yè)經營者。如果破產企業(yè)在管理人持續(xù)經營期間發(fā)生重大損失的，債權人和法 院首先會質疑律師事務所的能力，其次可能會追究律師事務所的責任。所以，如果破產企 業(yè)需要持續(xù)經營的， 對于律師事務所而言， 可能因為破產事務管理不善而受到各方的質疑， 甚至惹上麻煩。一旦人民法院確認破產管理人不夠勤勉盡職，那么律師事務所不但可能收 益較少，甚至還面臨被處罰的法律后果。三、律師事務所擔任破產管理人的法律風險防范（一）重視處理

23、律師事務所與人民法院之間的關系 筆者認為，破產案件的處理應當堅持以破產管理人為主導地位，由人民法院指導，債 權人、債務人監(jiān)督的模式。但是現行法律的規(guī)定儼然是確定了人民法院的主導地位，這就 要求律師事務所在擔任破產管理人的時候一定要處理好其與人民法院的關系。雖然我國破 產法對管理人的權利和義務以及對人民法院的職責有規(guī)定，但是畢竟很籠統(tǒng)， 企業(yè)破產 法規(guī)定了許多重點事項，須經法院認可后管理人才能實施，如：管理人聘用人員、決定 履行債務人尚未履行完畢的合同、庫存商品的先期變買、分配方案的執(zhí)行等。對此，管理 人更應精心擬定方案，報法院同意后實施。所以在眾多甚至是重大事項上（參考標準即為該事項的處分是否

24、會對債權人或者債務 人的利益產生重大影響） ，一定要履行自己向法院申報同意的義務，這也可認為是勤勉盡 責的義務。再說，破產管理人的收益最終還是由人民法院根據破產管理案件的難易程度、 破產管理人投入的精力多少來認定。律師事務所應當要利用自己善于與人民法院交往的優(yōu) 勢，正確處理好二者之間的關系。（二）維護律師事務所與債務人相關利益團體的關系 破產法規(guī)定破產企業(yè)的“有關人員”應當負有協(xié)助處理破產事務的義務，我們稱之為 留守人員。一方面，律師事務所在處理破產事務時，為了保障債權人的利益，需要最大限 度的獲取破產企業(yè)的資產；另一方面，留守人員曾經與破產企業(yè)有著千絲萬縷的關系，又 要最大限度的保護自己的利

25、益。理論上二者本是一個利益的兩個對抗體。實務中，如何處 理好這兩者之間的關系才最為考驗律師事務所的智慧。破產法第 6 條就有依法追究企業(yè)經 營管理人的法律責任的規(guī)定。 在處理破產事務中， 如果發(fā)現留守人員有違法違紀的現象時， 律師事務所就應當果斷的向法院申請更換留守人員，并披露有關事宜。此外，破產企業(yè)職工的安頓也是影響社會穩(wěn)定與和諧的重要因素。筆者認為，律師事 務所對破產企業(yè)職工的管理工作應當不僅僅限于破產法規(guī)定的清償職工的工資、醫(yī)療、傷 殘補助、撫恤費用等等靜態(tài)方面，還應該動態(tài)的考慮企業(yè)職工最根本的生存問題。律師事 務所應當對于那些勞動密集型的大型企業(yè)，對于社會影響力較大的破產企業(yè)，設計一套

26、切 實可行的員工安置方案， 并且該方案應當由人民法院主導， 匯聚政府的、 公益的各種力量， 妥善處置員工安置事宜。只有哪些能夠兼顧各方利益的律師事務所，才能受到法院、債權 人、債務人以及企業(yè)職工的親睞。（三）兼顧破產管理人團隊的工作效率和利益 企業(yè)破產案件不是簡單的具備法律知識就可以完成的，他涉及多門社會學科知識， 例如會計、審計、財務、管理等等，除了國內為數不多的大型律師事務所在處理法律事務 時還具備自己獨立的會計、審計等團隊，可以獨立完成企業(yè)破產事務外，其他大多數律師 事務所都需要組建一支完備的，更夠各盡其長的管理人團隊。從破產利益的角度來講，團 隊成員都是朝著分享收益的共同目標而匯聚的，

27、彼此為利益的共同體；從法律風險的角度 講，團隊成員彼此不會主動承擔任何法律責任，相反，一遇任何責任就彼此推脫。律師事 務所對此類彼此推卸責任的案件，早已熟知，所以律師事務所應當選擇那些跟自己有過良 好合作關系，有嚴格的管理制度的中介機構，并且通過人民法院確認。在管理過程中，各 項事務一定要嚴絲合縫，分工明確，交接程序和手續(xù)必須完備，其他中介機構應當發(fā)揮專 業(yè)才能，而不能過多的涉及其他邊緣事務，律師事務所應當事先制定方案成立專門的負責 各項溝通聯絡工作、后勤補給工作的部門，將各項邊緣事務囊括，以便各職能機構有效配 合。（四）參加執(zhí)業(yè)保險，轉移終極風險破產法第 24 條規(guī)定，個人擔任破產管理人的應當參加執(zhí)業(yè)責任保險。對律師事務所、 會計事務所、破產公司卻未作強制性的要求。筆者認為，律師事務所擔任破產管理人會面 臨各種風險，除了本文的法律風險外還有其他諸如道德風險，市場風險，財務風險等，律 師事務所在執(zhí)行破產管理事務時，就應當具備保險的意識。在風險不可預估的情況下，參 與保險既是對律師事務所自身負責，也是對債權人等其他利益方負責。結語隨著我國法制工作的不斷健全和完善，企業(yè)破產制度的適用范圍和程度會越來越大， 企業(yè)破產事務也會越來越專業(yè)化和職業(yè)化，市場的需要也會不斷