如何規(guī)避合作開發(fā)協(xié)議的法律風(fēng)險

1、如何規(guī)避合作開發(fā)協(xié)議的法律風(fēng)險            怎樣正確判斷“聯(lián)建合同”的性質(zhì)及效力   房地產(chǎn)行業(yè)在我國自90年代發(fā)展至今，雖已有十幾年的歷史，但仍屬于一個新興的行業(yè)，過去的一段時間內(nèi)，“房地產(chǎn)熱”已經(jīng)吸引了不少投資者的目光，他們在經(jīng)營戰(zhàn)略上都選擇了“進軍”該行業(yè)，但由于行業(yè)本身具有技術(shù)含量高，投資規(guī)模巨大，土地資源稀缺，開發(fā)手續(xù)繁瑣等特點，市場上往往會出現(xiàn)有資金無土地，有土地?zé)o資金的局面，這就需要不斷地整合資源，以達到資源共享，實現(xiàn)利益最大化的目的，市場這只“無形的手”，使合

2、作開發(fā)，聯(lián)合建設(shè)的項目應(yīng)運而生。在實踐中，由于立法上的不成熟，制度上的缺陷，合同內(nèi)容的不嚴(yán)謹(jǐn)，導(dǎo)致合作雙方極易產(chǎn)生糾紛。筆者參與了數(shù)起合作開發(fā)合同糾紛的處理過程，在此，結(jié)合我國現(xiàn)行的法律法規(guī)的規(guī)定，談?wù)勛约旱囊恍┮娊狻?一、合作開發(fā)協(xié)議的概念 合作開發(fā)協(xié)議，俗稱“聯(lián)建合同”，我國現(xiàn)行法律并無對其作出明確詳細(xì)的定義。目前在所有法律、法規(guī)及相關(guān)司法解釋中，僅有最高人民法院于2005年6月18日公布的關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋（以下簡稱司法解釋）第14條對合同開發(fā)房地產(chǎn)合同的概念作出了明確的規(guī)定，“本解釋所稱的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當(dāng)事人訂立的以提供出讓土地使用權(quán)、資

3、金等作為共同投資、共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議?！惫P者將以此作為本文試論的合作開發(fā)協(xié)議的概念。 二、合作開發(fā)協(xié)議的法律特征 根據(jù)司法解釋對合作開發(fā)協(xié)議的定義，筆者認(rèn)為，其法律特征應(yīng)體現(xiàn)以下三個方面： 1、合作主體的特定性 由于房地產(chǎn)開發(fā)關(guān)系到國計民生和社會公共利益，技術(shù)含量高，針對這一行業(yè)特點，我國對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)采取了市場準(zhǔn)入許可限制制度。城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例及建筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定對企業(yè)設(shè)立條件進行了明確的規(guī)定，從事房地產(chǎn)開發(fā)的企業(yè)必須取得相應(yīng)的開發(fā)資質(zhì)。因此合作開發(fā)協(xié)議中合作的主體至少應(yīng)有一方具備開發(fā)資質(zhì)，否則，該協(xié)議就會被認(rèn)定為無效。司法解釋第十五條對其進行了明

4、確的規(guī)定，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當(dāng)事人一方具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。當(dāng)事人雙方均不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。 2、合作標(biāo)的的特殊性 合作開發(fā)協(xié)議的基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是共同投資，而投資的方式可以是多種多樣的，如資金、實物、專有技術(shù)、勞務(wù)、土地使用權(quán)等，實踐中的合作雙方大多數(shù)為一方出資，一方出地。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，如以土地使用權(quán)投資，其合作的標(biāo)的只能是以出讓方式獲得的國有土地使用權(quán)。對于以劃撥的方式取得的國有土地使用權(quán)和農(nóng)村或城市郊區(qū)的集體土地使用權(quán)，是不能作為合作開發(fā)協(xié)議標(biāo)的的，筆者在司法實踐中就遇到這樣一起案例，一開發(fā)商與政府直屬的開發(fā)企業(yè)簽訂了聯(lián)建合同，其合作標(biāo)的的

5、土地性質(zhì)是集體所有，尚未依法征用為國有土地，在合作過程中，由于政府企業(yè)的不誠信，導(dǎo)致雙方無法繼續(xù)履行合同，最后訴訟至法院，法院以該合作標(biāo)的為集體土地為由，認(rèn)定聯(lián)建合同無效，這樣開發(fā)商的前期投資及可得利益的損失，便失去了合同的救濟和法律的保障。 3、“共同投資、共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險”應(yīng)是合作開發(fā)協(xié)議的本質(zhì)特征。 在實踐中有大量的合同稱為“聯(lián)建協(xié)議”，“合作建房協(xié)議”，“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同”，但合同的內(nèi)容卻不能體現(xiàn)出“共同投資、共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險”的特點，如有的開發(fā)商提供土地使用權(quán)出資，但不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只收取固定利潤；有的投資者則只提供一定數(shù)額資金，然后獲取固定數(shù)量的房屋，這樣的合同在法律上是不能

6、定性為合作開發(fā)協(xié)議（即聯(lián)建合同）的。因為它不能體現(xiàn)合作開發(fā)協(xié)議的本質(zhì)特征。 4、“共同經(jīng)營”不是合作開發(fā)協(xié)議的法律特征，它并不影響法院對該協(xié)議性質(zhì)的判斷。 最高人民法院曾在1990年發(fā)布的關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答第四條規(guī)定：“（一）聯(lián)營合同中的保底條款，通常是指聯(lián)營一方雖向聯(lián)營體投資，并參與共同經(jīng)營，分享聯(lián)營的盈利，但不承擔(dān)聯(lián)營的虧損責(zé)任，在聯(lián)營體虧損時，仍要收回其出資和收取固定利潤的條款。保底條款違背了聯(lián)營合同中應(yīng)當(dāng)遵循的共負(fù)盈虧、共擔(dān)風(fēng)險的原則，損害了其他聯(lián)營方和聯(lián)營體的債權(quán)人的合法權(quán)益，因此應(yīng)當(dāng)確認(rèn)無效；（二）企業(yè)法人、事業(yè)法人作為聯(lián)營一方向聯(lián)營體投資，但不參加共同聯(lián)營，也

7、不承擔(dān)聯(lián)營的風(fēng)險責(zé)任，不論盈虧均按期收回本息，或者按期收取固定利潤的，是明為聯(lián)營，實為借貸，違反了有關(guān)金融法規(guī)，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同無效”。司法實踐中，法院大都以上述規(guī)定為由，將合同中的“共同經(jīng)營”作為認(rèn)定合同性質(zhì)和效力的條件。但司法解釋已明確將“共同經(jīng)營”不作為合作開發(fā)協(xié)議的法律特征。筆者認(rèn)為，這是合理的，也是符合當(dāng)前房地產(chǎn)行業(yè)發(fā)展的客觀實際的，前面筆者已經(jīng)談到，由于房地產(chǎn)行業(yè)本身具有的復(fù)雜特點，要求合作的雙方都具有經(jīng)營管理能力和經(jīng)驗，都具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)，顯然不符合當(dāng)事人合作開發(fā)的初衷，不符合當(dāng)事人意思自治的原則，合作雙方是考慮到開發(fā)能力資金優(yōu)勢，資源整合等眾多優(yōu)勢互補的因素而進行合作的，顯然不需

8、要以共同經(jīng)營來約束雙方，法律實無必要對合作雙方經(jīng)營管理的分工作出強制性的規(guī)定。 三、合作開發(fā)協(xié)議的內(nèi)容對其性質(zhì)及效力的影響 從分析合作開發(fā)協(xié)議的三個法律特征可以看出，合作主體的特定性和合作標(biāo)的的特殊性是界定合同效力的依據(jù)；而合同內(nèi)容所體現(xiàn)的本質(zhì)特征則是判斷合同性質(zhì)的要件，而非認(rèn)定合同效力的標(biāo)準(zhǔn)。如果一個合同的內(nèi)容不能體現(xiàn)“共同投資，共享利潤，共擔(dān)風(fēng)險”的特征，將不因此而被認(rèn)定為無效，法院將根據(jù)其出資的情況和獲益的方式分別認(rèn)定為不同性質(zhì)的合同，然后再根據(jù)合同的性質(zhì)，適用相應(yīng)的法律規(guī)范來確定合同的效力，司法解釋第二十四至二十七條分別界定的常見的四種合同性質(zhì)。 四、利用合作開發(fā)協(xié)議規(guī)避法律風(fēng)險的幾種

9、情形 前面已談到，司法解釋對合同效力標(biāo)準(zhǔn)和合同性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)分別作出了不同的規(guī)定，司法實踐中，如何利用上述規(guī)則規(guī)避法律風(fēng)險，就顯得尤為重要，下面，筆者將介紹幾種情形，供讀者參考。 1、利用“合作開發(fā)”之名行“土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓”之實。 （1）相關(guān)規(guī)定 司法解釋第二十四條規(guī)定，“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供土地使用權(quán)的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只收取固定利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。” （2）形成原因 由于我國的土地交易市場在房地產(chǎn)行業(yè)發(fā)展的初期非常不規(guī)范，存在著大量的暗箱操作的情形，因此，我國在1995年頒布的城市房地產(chǎn)管理法第37條至39條對土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓（土地的二級市場）規(guī)定比較嚴(yán)格的限制條件，

10、對不符合這些條件的，土地使用權(quán)是不能轉(zhuǎn)讓的。而現(xiàn)實的條件是，有的企業(yè)由于和政府之間存在著“或明或暗”的關(guān)系，他們能夠獲得“相對廉價”的土地使用權(quán)，但其根本不具備開發(fā)能力，再加上房地產(chǎn)開發(fā)缺乏經(jīng)驗，其主觀上并不希望就該地塊與他人進行合作開發(fā)，只是希望通過轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)獲得“地價差”，實現(xiàn)盈利的目的，但苦于我國房地產(chǎn)法的強制性規(guī)定，為了規(guī)避上述轉(zhuǎn)讓的限制性條件，他們只能以合作開發(fā)的形式與第三方簽訂合同，然后收取固定的利潤，作為土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓款。 （3）合同性質(zhì) 通過分析上述合同的形成原因，筆者認(rèn)為，司法解釋將其界定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，顯然是符合當(dāng)事人雙方真實意思表示的，也是符合合同法的基本原理

11、的，了解此類合同的形成過程后，我們便可以正確判斷、區(qū)分合作開發(fā)協(xié)議與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同了。兩者之間最本質(zhì)的區(qū)別應(yīng)該是是否“共擔(dān)風(fēng)險”，如提供土地使用權(quán)的合作方不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只收取固定利益，該合作合同的性質(zhì)就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。 （4）合同效力 前面已述，對此類合同效力的判定，應(yīng)當(dāng)以土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定為依據(jù)。而我國現(xiàn)行的城市房地產(chǎn)管理法、城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例等法律法規(guī)對土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓條件做了比較嚴(yán)格的限制性規(guī)定，具體表現(xiàn)在：1、支付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證；2、按出讓合同約定進行投資開發(fā)，屬房屋建設(shè)工程的，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五

12、以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他用地條件；3、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)依照規(guī)定辦理過戶登記。在司法解釋出臺前，實踐中均是按上述規(guī)定作為認(rèn)定此類合同效力的依據(jù)，但司法解釋第八條、第九條，已明確將“是否取得土地使用權(quán)證”作為認(rèn)定合同效力的一個條件，同時亦規(guī)定了未辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)的，不影響轉(zhuǎn)讓合同的效力?？梢?，現(xiàn)在司法實踐已不再將上述法律法規(guī)規(guī)定的限制性條件作為認(rèn)同合同無效的依據(jù)。 （5）、注意事項 目前，雖然司法實踐對評價該類合同的效力標(biāo)準(zhǔn)予以了澄清，但現(xiàn)行的城市房地產(chǎn)管理法畢竟是有效的法律法規(guī)，行政機關(guān)（國土部門）仍然將以此作為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓辦理過戶登記的條件，因此，在轉(zhuǎn)讓的

13、土地使用權(quán)不具備法定條件時，當(dāng)事人并不能通過簽訂正式的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，辦理過戶登記，從而取得土地使用權(quán)證，這就促使當(dāng)事人仍然必須選擇合作開發(fā)模式來達到土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的目的，待條件成熟或具備后，再另行簽訂土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，或者直接以合作方名義進行“借殼”開發(fā)。筆者建議，在整個簽訂、履行合同過程中，合作雙方應(yīng)注意做好以下幾個方面的工作： A、審查合作方的資信狀況，土地使用權(quán)證是否存在他項權(quán)利，有無足額交納土地使用權(quán)出讓金，土地使用權(quán)的用途、轉(zhuǎn)讓年限等； B、建設(shè)項目的相關(guān)行政審批手續(xù)有無完成，是否存在違法審批情況，行政機關(guān)有無對土地用途和用地條件進行限制； C、把好合同的簽約關(guān)，對雙方的權(quán)利

14、、義務(wù)約定明確，嚴(yán)格違約責(zé)任的約定，提高合同簽訂質(zhì)量，保證合同效力。 2、利用“合作開發(fā)”之名行“房屋買賣”之實 （1）相關(guān)規(guī)定 司法解釋第二十五條規(guī)定，“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只分配固定數(shù)量房屋的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為房屋買賣合同?！?（2）形成原因 由于房地產(chǎn)市場過熱，開發(fā)商的投資規(guī)模相對較大，而銀行采取緊縮貨幣的政策，縮小了開發(fā)商的資金來源渠道，開發(fā)商必須另辟奚徑拓寬融資渠道，于是，他們把融資對象轉(zhuǎn)移向了“民間資本”，而目前民間投資主要出現(xiàn)在我國沿海城市一帶，并大多以“地下錢莊”形式存在，在其他地區(qū)尚未形成“氣候”，也不具有規(guī)模；而另一方面，由于“房市”不斷上漲等原

15、因，我國各地又重現(xiàn)了集資建房的熱潮，但集資者無開發(fā)經(jīng)驗，建房手續(xù)繁瑣等因素，又使得他們對建房成本和風(fēng)險難以做出正確評估。如開發(fā)商找到了這樣的合作伙伴，他們便會考慮“讓利”一部分給集資者，從而達到融資的目的。此時開發(fā)商為了規(guī)避我國現(xiàn)行的商品房預(yù)售許可制度，便會與集資者簽訂合作開發(fā)協(xié)議，待開發(fā)完成后，雙方分取固定數(shù)量房屋。 （3）合同性質(zhì) 此類合同雙方的權(quán)利義務(wù)非常明確，一方為了獲取建設(shè)資金，另一方為了獲取一定數(shù)量的房產(chǎn)。但獲取房產(chǎn)一方并不參與經(jīng)營管理，亦不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只是分享建設(shè)的成果。顯然此類合同仍然不具備“共擔(dān)風(fēng)險”的特征，其約定的實體權(quán)利義務(wù)所體現(xiàn)的合同性質(zhì)應(yīng)屬于房屋買賣合同。 （4）合

16、同效力 此類合同大多數(shù)是開發(fā)商在建房前的融資行為所形成的，因此，其應(yīng)是一種具有房屋預(yù)售性質(zhì)的期房買賣。而根據(jù)我國城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例的規(guī)定，對尚未建成的商品房實行預(yù)售登記許可制度；最高人民法院相關(guān)司法解釋規(guī)定，開發(fā)商在未取得商品房預(yù)售許可證的情況下與他人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效，但如起訴前取得了預(yù)售許可證明，可以認(rèn)定為有效。因此，按照上述規(guī)定，此類合同的效力應(yīng)以開發(fā)商取得預(yù)售許可證的時間進行界定。 （5）注意事項 按照現(xiàn)有司法解釋的規(guī)定，此類合同的效力在簽訂時是無效的，要使它成為有效的合同，開發(fā)商必須取得預(yù)售許可證。（該規(guī)定是否符合法理在此不論）因此，合作雙方在簽訂此類合同時

17、，就存在很大的風(fēng)險。因為合同存在有效和無效兩種情形，如合作雙方選擇此類合作模式，必須謹(jǐn)慎，筆者建議應(yīng)做好如下幾個方面的工作： A、由于此類合同效力系由開發(fā)商的行為最終決定，如欲規(guī)避合同效力風(fēng)險，使合同盡量有效，投資方應(yīng)盡量讓開發(fā)商提供相應(yīng)的擔(dān)保。即使主合同被確認(rèn)為無效，按照擔(dān)保法的規(guī)定，開發(fā)商也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任； B、此類合同對投資方（購房者）來說，仍然存在一定的履行風(fēng)險，（比如：開發(fā)商是否能夠按期交付房屋，房屋的質(zhì)量、戶型、結(jié)構(gòu)、面積等是否符合約定）這些都是不確定的因素，同時房價是上漲還是下跌，亦存在一定的市場風(fēng)險。因此，應(yīng)在合同中對雙方具體的權(quán)利義務(wù)作詳盡的約定，特別是對房屋交付標(biāo)準(zhǔn)的約

18、定，應(yīng)予以細(xì)化，以防止開發(fā)商任意違約。 3、利用“合作開發(fā)”之名行“借款”之實 （1）相關(guān)規(guī)定 司法解釋第二十六條規(guī)定，“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只收取固定數(shù)額貨幣的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為借款合同。” （2）形成原因 向企業(yè)借款是開發(fā)商開辟的另一融資渠道，但由于我國有關(guān)金融方面的法規(guī)明令禁止企業(yè)之間拆借資金的行為，開發(fā)商與投資者為了規(guī)避法律，選擇“合作開發(fā)”模式進行融資。一方面開發(fā)商獲取建設(shè)資金，另一方面投資企業(yè)獲取了高于銀行貸款利息數(shù)倍的利潤，雙方為此達到共盈的目的。 （3）合同性質(zhì) 通過對形成原因的分析，我們不難發(fā)現(xiàn)，作為提供資金一方的投資者是不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險的，它只是到

19、期收回本金和應(yīng)得的利潤，該合同是無法體現(xiàn)“共擔(dān)風(fēng)險”的特征的。因此其應(yīng)定性為借款合同。在實踐中，筆者遇到了這樣一起案例，投資者約定了本金收回的時間，但對投資回報的約定與經(jīng)營風(fēng)險進行了掛鉤，如經(jīng)營產(chǎn)生利潤，投資者將按約定的利潤比例獲得回報；如無利潤，投資者亦無回報，也就是說，投資者對投資的回報是承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險的。這樣的合作協(xié)議是否體現(xiàn)了“共擔(dān)風(fēng)險”的特征，是否可以定性為合作開發(fā)合同呢？筆者認(rèn)為不能，因為此類合同雖然對投資回報進行了風(fēng)險約定，但其仍然是要收回本金的，不能體現(xiàn)“共擔(dān)虧損”的特點（共擔(dān)風(fēng)險應(yīng)包括共擔(dān)虧損的內(nèi)容），其性質(zhì)仍屬于一種“保本合同”，與聯(lián)營合同中的“保底條款”無本質(zhì)差別，其并不影

20、響對“固定數(shù)額貨幣”的認(rèn)定，只不過是絕對固定和相對固定的差別而已。 （4）合同效力 司法實踐中，法院對企業(yè)間借款合同的效力的認(rèn)定依據(jù)主要是兩個：一是中國人民銀行有關(guān)企業(yè)之間拆借資金的規(guī)定；二是最高法院1990年發(fā)布的關(guān)于審查聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答第四條的規(guī)定。根據(jù)上述規(guī)定，此類借款合同一律被認(rèn)定為無效。 （5）注意事項 A、此類合同一旦被定性為借款合同，現(xiàn)行的司法實踐都將其作為無效對待。因此，雙方在簽訂此類合同后，如在履行過程中發(fā)生糾紛，應(yīng)盡量通過協(xié)商途徑解決，避免進行訴訟。否則，一旦合同被確認(rèn)為無效，對投資者將非常不利，其合同權(quán)利無法得到保障； B、簽訂此類合同時，應(yīng)盡量增設(shè)“共擔(dān)風(fēng)

21、險”條款，使其不被定性為借款合同，從而保證合同的效力，否則，將對投資者極為不利； C、投資者利用此類合作模式應(yīng)盡量與“房屋買賣合同”綜合運用，如可與開發(fā)商約定回購條款，要求開發(fā)商提供相應(yīng)的擔(dān)保，盡量保證合同有效，從而規(guī)避合同效力風(fēng)險。 結(jié)語 房地產(chǎn)業(yè)已成為我國國民經(jīng)濟的支柱產(chǎn)業(yè)，保障其健康穩(wěn)定發(fā)展，為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)提供更優(yōu)質(zhì)的法律服務(wù)是我們法律人的一項艱巨任務(wù)。司法解釋的出臺，對有效地防止、減少和解決合作開發(fā)協(xié)議糾紛，推動房地產(chǎn)業(yè)的健康有序發(fā)展起到了重要的作用。如何運用現(xiàn)有的法律規(guī)則為房地產(chǎn)企業(yè)提供法律服務(wù)，規(guī)避法律風(fēng)險，是我們從事房地產(chǎn)實務(wù)律師的職責(zé)，希望上述的一些觀點能對企業(yè)了解合作開發(fā)協(xié)議在法律上的性質(zhì)和效力有所幫助，從而運用于實踐。