論分包合同“背靠背”條款及其法律風(fēng)險防范

1、論分包合同 “背靠背 ”條款及其法律風(fēng)險防范-摘自項目管理者聯(lián)盟所謂分包合同的“背靠背 ”條款（ paywhenpaid ），是指總承包商在分包合同中設(shè)定的，以其獲得業(yè)主支付作為其向分包商支付的前提條件的條款。在我國建筑市場，目前源于業(yè)主的拖欠問題依然嚴(yán)重， 在這種背景下， 越來越多的總承包商將 “背靠背 ”條款作為向其分包商 （從廣義上講， 總承包商的供應(yīng)商也可納入分包商范疇。在本文中，如無特別說明，分包商均指廣義概念）轉(zhuǎn)移業(yè)主拖欠風(fēng)險的重要手段。但是，由于 “背靠背 ”條款的法律性質(zhì)尚未在我國相關(guān)法律法規(guī)中得以明確，而其固有的法律風(fēng)險也尚未在業(yè)內(nèi)形成較為清晰的認(rèn)識，因此，隨著有關(guān) “背靠背

2、 ”條款的爭議日漸增多，有必要對此類條款在實踐應(yīng)用中的一些問題進(jìn)行深入剖析，從而幫助廣大市場主體正確的認(rèn)識和防范“背靠背 ”條款的風(fēng)險。一、 “背靠背 ”條款的基本內(nèi)容及其法律關(guān)系1. “背靠背 ”條款的基本內(nèi)容我國現(xiàn)行的 建設(shè)工程施工專業(yè)分包合同（示范文本）（GF-2003-0213）第款規(guī)定： “分包合同價款與總包合同相應(yīng)部分價款無任何連帶關(guān)系?！庇纱丝梢?，我國建設(shè)行政主管部門并不提倡 “背靠背 ”條款。相比之下， FIDIC土木工程施工分包合同條件（第 1 版 1994 年，以下簡稱FIDIC分包合同條件）第款，則規(guī)定了較為規(guī)范的“背靠背 ”條款：在下列情況下，總承包商應(yīng)有權(quán)扣發(fā)或緩發(fā)應(yīng)

3、支付分包商的全部或部分金額：（ c）月報表中包含的款項沒有被工程師全部證明，而這又不是由于總承包商的行為或違約導(dǎo)致的；（ d）總承包商已按照主合同將分包商報表中所列的款項包括在總承包商的報表中，且工程師已為此開具了證書， 但業(yè)主尚未向總承包商支付上述全部金額， 而這不是總承包商的行為或違約引起的；（ e）分包商與總承包商之間和（或）總承包商與業(yè)主之間，就涉及計量或工程量問題或上述分包商的報表中包含的任何其他事宜已發(fā)生了爭執(zhí)。同時， FIDIC分包合同條件還規(guī)定， 如果總承包商扣發(fā)或緩發(fā)任何款項， 應(yīng)及時（但不遲于約定的付款期限）將扣發(fā)或緩發(fā)的理由通知分包商。盡管前述 FIDIC 分包合同條件

4、“背靠背 ”條款被國內(nèi)一些總承包商所借鑒使用，但大多數(shù) “背靠背 ”條款仍較為概括，除體現(xiàn) “業(yè)主付款后總承包商才付款 ”的內(nèi)容之外，對總承包商自身應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎并合理運用該條款、應(yīng)當(dāng)及時通知分包商等約束性條款等，規(guī)定得較少。2. “背靠背 ”條款所反映的法律關(guān)系無論是 FIDIC 分包合同條件中相對規(guī)范的“背靠背 ”條款，還是經(jīng)簡化的“背靠背 ”條款，其所反映的法律關(guān)系都是建立在通常的業(yè)主-總包 -分包的基礎(chǔ)之上的，即業(yè)主和總承包商之間是總包合同關(guān)系， 業(yè)主是總承包商的付款義務(wù)人；總承包商與分包商之間是分包合同關(guān)系，總承包商是分包商的首要付款義務(wù)人（如圖 1 所示）。因此，含有 “背靠背 ”條款的

5、分包合同與一般的分包合同在基礎(chǔ)法律關(guān)系方面， 并無實質(zhì)性區(qū)別。 在這里， 筆者將這種總分包之間的支付關(guān)系定義為 “總包支付 ”模式。二、“背靠背 ”條款的合法性及合理性分析1. “背靠背 ”條款的合法性分析英美法系國家有關(guān)“背靠背 ”的條款雖然不盡相同，但總的來講是持否定或嚴(yán)格限制態(tài)度的。例如，在英國， 1996 年通過的住宅許可、建造和重建法明令禁止 “背靠背 ”條款，除非業(yè)主破產(chǎn)；在美國，司法判例更傾向于保護(hù)分包商的權(quán)利；而在新西蘭，則對 “背靠背 ” 條款的措辭提出了十分嚴(yán)格的要求（新西蘭司法判例認(rèn)為 payifpaid 與 paywhenpaid 是不同的，前者明確的表示了只有在收到款

6、后才支付； 而后者僅表示了付款的時間， 不能理解為付款的前提條件。 ）我國合同法第121 條規(guī)定： “當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。因此， 在一般的分包合同中，總承包商作為分包合同當(dāng)事人一方，如因業(yè)主 （分包合同的第”三人）的拖欠，而導(dǎo)致其對分包商（分包合同另一方當(dāng)事人）的拖欠，顯然是要承擔(dān)違約責(zé)任的。但是，包含有 “背靠背 ”條款的分包合同的特殊之處在于， 可以將其視為附條件的合同。對此，我國合同法第 45 條規(guī)定 “當(dāng)事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效 ”。由此可見，設(shè)

7、定 “背靠背 ”條款是有法律依據(jù)的。我國的建設(shè)工程施工專業(yè)分包合同（示范文本） 雖然在一定程度上體現(xiàn)了我國建設(shè)行政主管部門對“背靠背 ”條款的否定態(tài)度，但是，由于該示范文本并不具有強(qiáng)制性，因此，其第款并不構(gòu)成有關(guān) “背靠背 ”條款的法律禁止性規(guī)定。雖然我國目前對“背靠背 ”條款尚無禁止性規(guī)定，并且相應(yīng)的司法實踐也并不成熟，但是，總承包商并不能據(jù)此而濫用 “背靠背 ”條款。例如，我國合同法第 45 規(guī)定 “當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就 ”。據(jù)此，如果總承包商實際并不存在業(yè)主拖欠的問題， 但為了其自身的利益而不向業(yè)主主張權(quán)利， 甚至與業(yè)主達(dá)成其他的不正當(dāng)交易，從而阻止了

8、分包合同項下支付條件的成就，那么該支付條件依法應(yīng)視為已成就，總承包商將無權(quán)再援引 “背靠背 ”條款對抗分包商的付款請求。2. “背靠背 ”條款的合理性分析在實踐中， 包含 “背靠背 ”條款的分包合同大致可劃分為兩類：一種是由總承包商在其實際承包范圍內(nèi)與分包商簽訂的（下稱 “一般分包合同 ”）；另一種是由總承包商與業(yè)主指定分包商簽訂的（下稱 “指定分包合同 ”）。由于兩種分包模式的性質(zhì)和風(fēng)險分擔(dān)不同，對其各自包含的 “背靠背 ”條款應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待：一般分包合同的“背靠背 ”條款。 在一般分包模式下，分包商僅通過總承包商獲得分包合同，通常與業(yè)主并無實質(zhì)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在這種情況下，總承包商通過“背

9、靠背 ”條款，把本應(yīng)屬于其自身承擔(dān)的風(fēng)險不合理的轉(zhuǎn)嫁給分包商，有違公平原則和誠實信用原則。鑒此， 為了強(qiáng)化總承包商風(fēng)險責(zé)任意識，避免其不合理的、不負(fù)責(zé)任的將支付風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給分包商，建議參考英美等國家的司法實踐，在法律或行政法規(guī)層面對一般分包模式下的“背靠背”條款予以明令禁止。指定分包合同的“背靠背 ”條款。 在建設(shè)行業(yè)的交易習(xí)慣中，指定分包合同屬于比較特殊、 復(fù)雜的情形， 與一般分包合同相比，前者具有如下特點：分包商的選擇和定價主要是由業(yè)主完成的， 指定分包商與業(yè)主往往有實際的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；總承包商在指定分包工程中的經(jīng)濟(jì)利益通常很有限，一般僅限于照管費；總承包商雖然名義上與分包商簽訂分包合同，但

10、總承包商實際更接近項目管理公司的角色?；谝陨线@些特點， 從權(quán)利和義務(wù)對等的角度， 總承包商通過規(guī)定 “背靠背 ”條款以規(guī)避支付風(fēng)險，筆者認(rèn)為是可以理解和接受的。但是，在總承包商使用 “背靠背 ”條款時，應(yīng)對其設(shè)置一定的約束條件， 這一方面是為了避免總承包商的濫用， 另一方面也要為指定分包商的合法權(quán)益保留一定的法律救濟(jì)途徑。 例如，可規(guī)定如果總承包商在指定分包工程完工之日起 2 年內(nèi)，未就業(yè)主拖欠的相應(yīng)工程款向業(yè)主提起訴訟或申請仲裁的， 指定分包商有權(quán)起訴該總承包商或依法申請仲裁。此外，還應(yīng)規(guī)定總承包商援引 “背靠背 ”條款免責(zé)的，應(yīng)賦予其較重的舉證責(zé)任。三、 指定分包合同“背靠背 ”條款在應(yīng)

11、用中的主要障礙如前所述， 在指定分包合同中“背靠背 ”條款有其自身的合理性，對規(guī)避非應(yīng)由總承包商承擔(dān)的業(yè)主拖欠風(fēng)險具有現(xiàn)實意義。但是，由于 “背靠背 ”條款仍具有 “總包支付 ”這一基本特征，因此，總承包商欲想利用 “背靠背 ”條款克服自身的風(fēng)險，并不是看上去那么簡單，還需要克服一系列的障礙，特別是要完成幾項關(guān)鍵性的舉證責(zé)任。1. 證明合同性質(zhì)為指定分包合同總承包商所面臨的第一個障礙，是要向法院或仲裁機(jī)構(gòu)證明分包商是由業(yè)主指定的，而指定分包合同在業(yè)主、總承包商和指定分包商之間實際的權(quán)利義務(wù)關(guān)系上，與一般分包合同是不同的。這雖然和“背靠背 ”條款的合法性問題無關(guān)，但卻直接關(guān)系到“背靠背 ”條款的

12、合理性問題。但是，總承包商實際并不容易證明分包合同是基于業(yè)主指定分包行為而產(chǎn)生的。一方面，指定分包合同的當(dāng)事人往往只有總承包商和指定分包商，業(yè)主并不出現(xiàn)， 而即使業(yè)主、總承包商、分包商簽訂 “三方合同 ”，業(yè)主也會在條款中盡量回避與指定分包行為有關(guān)的表述；另一方面，對于其他能夠證明業(yè)主指定分包行為的證據(jù)，由于業(yè)主通常不會留下書面的指令，更重要的是總承包商很少重視對此類證據(jù)的收集和保全，因此一旦發(fā)生爭議，總承包商很難舉證證明存在業(yè)主指定分包行為。即使總承包商完成了證明業(yè)主指定分包行為的舉證工作，但要進(jìn)一步說服法官或仲裁員在業(yè)主和指定分包商之間存在著實際的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并不是一件容易的工作。如前所

13、述，與一般分包合同相比，指定分包合同有其自身特點。而如果審理爭議的法官或仲裁員對指定分包合同的特點沒有深入的了解和把握，是很難理解和接受總承包商的主張的。因為按照法律的一般邏輯思維范式，他們會更重視指定分包合同所直接反映的法律關(guān)系（盡管這種反映可能只是表面上的），把總承包商認(rèn)定為支付義務(wù)人；而業(yè)主即使實施了指定行為，也會將其定性為指定分包合同的第三人，從而排除在審理范圍之外。2. 證明業(yè)主就指定分包工程的已付款項總承包商所面臨的第二個障礙，是向法院或仲裁機(jī)構(gòu)證明就訴爭的指定分包工程，業(yè)主尚未支付其相應(yīng)款項，這是“背靠背 ”條款得以成就的關(guān)鍵事實。這項舉證工作看似簡單，但實際操作起來卻并不容易。

14、實現(xiàn) “背靠背 ”條款的一個重要的但卻易被忽視的前提條件，是要求業(yè)主和總承包商就某一指定分包工程的支付情況，各自建立獨立的賬目明細(xì)， 因為總承包商要充分證明業(yè)主就該指定分包工程已付款項，才能進(jìn)一步得出應(yīng)付指定分包商款項。但是，實際的情況往往是，總承包商的付款申請是由各種一般分包工程、指定分包工程、管理費、稅金等子項明細(xì)組成的，但經(jīng)過業(yè)主人員的審核后， 業(yè)主向總承包商簽發(fā)的付款證書很可能只有一個概括的金額， 而不詳細(xì)劃分支付子項 這樣一來， 總承包商將難以證明業(yè)主就某一指定分包工程已付金額。還有一種情況， 業(yè)主就某一筆付款特別指示總承包商付給了某指定分包商， 但是這種特別指示很可能只是口頭上的；

15、 即使可從業(yè)主處索要相應(yīng)證明文件， 但由于不屬于規(guī)定保留的財務(wù)憑證， 財務(wù)管理人員通常很少對其留意。 因此， 在這種情況下，總承包商仍將無法證明業(yè)主就該指定分包工程的已付金額。3. 證明已積極向業(yè)主主張權(quán)利總承包商所可能面臨的第三個障礙， 是要向法院或仲裁機(jī)構(gòu)證明其已經(jīng)積極就指定分包工程的未付款項向業(yè)主提出權(quán)利主張，從而盡到了協(xié)助指定分包商的義務(wù)。在司法實踐中， 即便法院或仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)可了“背靠背 ”條款的合法性， 但從公平和誠實信用原則出發(fā)， 他們?nèi)钥赡軙C合考慮拖欠期間的長短以及總承包商在此期間是否積極作為，并以此作為是否支持 “背靠背 ”條款的事實依據(jù)。 當(dāng)然，這里面還會存在一個如何認(rèn)定

16、“積極”的標(biāo)準(zhǔn)問題。是不是總承包商已在訴訟時效內(nèi)向業(yè)主書面催告了，甚至是多次催告，就可以認(rèn)定為已 “積極 ”了呢筆者認(rèn)為這種觀點是很難獲得支持的。 特別是當(dāng)拖欠期間已經(jīng)較長（如已超過 2 年），法官或仲裁員很可能會將 “積極 ”限定為總承包商已向業(yè)主提起訴訟或申請仲裁。 這雖然和最高人民法院關(guān)于代位權(quán)制度中 “怠于 ”的解釋并非一回事， 但法官或仲裁員完全可根據(jù) 合同法 中有關(guān)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行協(xié)助義務(wù)的法律規(guī)定， 對總承包商提出比 “催告”更嚴(yán)格的要求。 但是， 現(xiàn)實情況往往是， 總承包商需要面對來自市場的壓力等諸多因素，因此不到萬不得已，一般很難下決心與業(yè)主訴諸公堂；即使決定進(jìn)入司法程序，在時

17、間上，往往也晚于指定分包商的動作。通過以上三方面的分析， 我們不難看到， 總承包商如想通過 “總包支付 ”模式下的 “背靠背 ”條款來規(guī)避支付風(fēng)險，需要克服一系列舉證方面的障礙。這不僅需要總承包商針對指定分包工程建立一整套細(xì)致完善、 行之有效的合同管理制度和財務(wù)管理制度， 更需要有一個完善的建筑市場法律環(huán)境。 這些條件在目前仍是難以實現(xiàn)的， 因此，必須建立更合理和有效的管理模式。四、規(guī)避指定分包“背靠背 ”條款缺陷的措施建議由于 “總包支付 ”模式下 “背靠背 ”條款所固有的法律風(fēng)險，因此，總承包商如想有效規(guī)避指定分包合同項下的支付風(fēng)險，不能簡單依賴于“背靠背 ”條款，而應(yīng)從根本上改變指定分包

18、合同的結(jié)構(gòu)形式，徹底脫離 “總包支付 ”模式。在這里，筆者建議建立一種 “三方合同 ”下 “業(yè)主支付 ”的模式（如圖 2 所示）。1. “業(yè)主支付 ”模式的法律關(guān)系在圖 2 中，就指定分包工程而言， 業(yè)主與總承包商的實際關(guān)系， 應(yīng)是一種委托管理關(guān)系，而不再是一般意義上的發(fā)承包關(guān)系。 相應(yīng)的， 總承包商與指定分包商之間， 也不應(yīng)是一般意義上的總分包關(guān)系和名義上的支付關(guān)系， 而是前者在委托范圍內(nèi)， 對后者實施的監(jiān)督管理和配合關(guān)系。 而業(yè)主和指定分包商之間，則不再僅僅是一種事實上（但無合同依據(jù)） 的權(quán)利義務(wù)關(guān)系， 而是通過合同確立的以工程款支付為核心內(nèi)容的發(fā)承包關(guān)系， 即業(yè)主成為指定分包商的真實付款

19、義務(wù)人。通常情況下， 業(yè)主不愿出現(xiàn)在指定分包合同中的一個主要原因，是其希望通過總承包商為指定分包工程提供照管服務(wù)，減少自身的管理負(fù)擔(dān)。在圖 2 中，業(yè)主雖然作為一方當(dāng)事人加入到了指定分包合同中，但除支付責(zé)任外，其他方面的管理工作仍由總承包商完成，并沒有增加業(yè)主的管理責(zé)任，但卻還原了指定分包的真實權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因此，這種“業(yè)主支付 ”模式在不損害業(yè)主利益的基礎(chǔ)上，能夠更合理的兼顧總承包商和指定分包商各自的利益，從而在經(jīng)濟(jì)學(xué)上達(dá)到一種“帕累托最優(yōu) ”的共贏效果。2. 與 “業(yè)主支付 ”模式相適應(yīng)的管理制度?！皹I(yè)主支付 ”模式得以有效運行的重要基礎(chǔ)，是必須建立與該模式相適應(yīng)的合同管理和財務(wù)管理制度， 并且要求合同管理部門和財務(wù)管理部門之間能夠緊密配合。 這些制度的具體要求包括合同管理制度和 “過帳 ”安排。合同管理制度包括三方面內(nèi)容。1)三方必須在指定分包合同中， 就三方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系作出詳細(xì)約定， 特別是要明確就指定分包工程而言， 總承包商僅為業(yè)主的委托管理人， 業(yè)主為指定分包商的付款義務(wù)人， “過賬 ”安排（詳見）并不意味著總承包商對指定分包商有支付義務(wù)。2)三方還應(yīng)就總承包商依約有權(quán)收取的“照管費 ”的計價方式， 以及該費用是否包括在指定分包合